{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR_164-01","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2002-04-18","aktenzeichen":"VII ZR 164/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":"VOB/B § 8 Nr. 1 Abs. 2 Zur getrennten Abrechnung von erbrachten und nicht erbrachten Leistungen nach Kündigung eines Bauvertrages.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nUrteil und Teilversäumnisurteil\n\nVerkündet am:\n18. April 2002\nHeinzelmann,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVII ZR 164/01\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: nein\n\nVOB/B § 8 Nr. 1 Abs. 2\n\nZur getrennten Abrechnung von erbrachten und nicht erbrachten Leistungen nach\n\nKündigung eines Bauvertrages.\n\nBGH, Urteil und Teilversäumnisurteil vom 18. April 2002 - VII ZR 164/01 - KG Berlin\n LG Berlin\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 18. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die\n\nRichter Hausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats\n\ndes Kammergerichts vom 6. März 2001 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin verlangt nach der Kündigung eines Bauvertrages Werklohn\n\nund Rückgabe einer Vertragserfüllungsbürgschaft. In der Revision geht es nur\n\ndarum, ob die Klägerin prüfbar abgerechnet hat. Das Landgericht hat die Be-\n\nklagten zu 2 bis 5 zur Zahlung von 59.334,82 DM Werklohn aus einem Zu-\n\nsatzauftrag über Innenputzarbeiten verurteilt. Im übrigen hat es die Klage ab-\n\ngewiesen, weil die Forderung nicht prüfbar abgerechnet sei. Mit der Berufung\n\nhat die Klägerin zuletzt von den Beklagten zu 2 bis 5 Zahlung weiterer\n\n897.706,67 DM nebst Zinsen, davon 69.507,50 DM Zug um Zug gegen Über-\n\ngabe einer Gewährleistungsbürgschaft verlangt. Außerdem hat sie beantragt,\n\ndie Beklagten zu 2 und 4 zu verurteilen, die Vertragserfüllungsbürgschaft über\n\n201.480 DM an sie, hilfsweise an die Bank, herauszugeben. Die Berufung ist\n\nerfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche wei-\n\nter. Den Zahlungsantrag hat sie jedoch wegen einer am 16. Februar 2001 er-\n\nfolgten Zahlung aus einer ihr übergebenen Bürgschaft in Höhe von 233.660,83\n\nDM für erledigt erklärt.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils\n\nund zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.\n\nAuf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis\n\nzum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1\n\nEGBGB).\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht hält den Zahlungsantrag für zur Zeit unbegründet.\n\nFolge der Kündigung sei die vorzeitige Beendigung des Pauschalvertrages.\n\nDer Vertrag zerfalle in einen erfüllten Teil, für den die vereinbarte Vergütung\n\ngemäß § 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 6 Nr. 5 VOB/B zu zahlen sei, und in ei-\n\nnen nicht erfüllten Teil, für den an die Stelle des Erfüllungsanspruchs ein An-\n\nspruch auf entgangenen Gewinn bzw. ein Schadensersatzanspruch trete, § 8\n\nNr. 2 Abs. 2 Satz 2 VOB/B. Es habe eine Gesamtabrechnung stattzufinden.\n\nNachdem der Pauschalwert der erbrachten Teilleistungen sowie ein entgange-\n\nner Gewinn ermittelt worden seien, seien diesem Wert etwaige Gegenansprü-\n\nche wertmäßig gegenüberzustellen. Grundsätzlich sei eine Auflistung der er-\n\nbrachten Teilleistungen nach dem Aufbau eines Einheitspreisvertrages unter\n\nAnsatz der hierauf entfallenden Teilvergütung erforderlich. Dem würden die mit\n\nSchriftsatz vom 8. März und 10. Mai 1999 überreichten Schlußrechnungen der\n\nKlägerin nicht gerecht. Es fehle an einer nachvollziehbaren Einheitspreisbe-\n\nrechnung unter Ansatz der nach der Pauschalvereinbarung hierauf entfallen-\n\nden Teilvergütung. Auch der Anspruch auf entgangenen Gewinn aus § 649\n\nBGB i.V.m. § 8 Nr. 1 VOB/B sei nicht prüffähig dargetan. Die Berechnung wei-\n\nse eine Vielzahl von Mängeln und Unklarheiten auf.\n\nDie Klägerin habe gegen die Beklagten zu 2 und 4 keinen Anspruch auf\n\nHerausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft. Diese sichere auch Überzah-\n\nlungen ab. Da eine prüfbare Abrechnung noch nicht vorgelegt sei, sei der Her-\n\nausgabeanspruch unbegründet.\n\nII.\n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht\n\nverkennt die für den Anspruch der Klägerin maßgeblichen Regelungen der\n\nVOB/B. Es stellt zudem unzutreffende Anforderungen an die Prüfbarkeit einer\n\nSchlußrechnung.\n\n1. Die Klägerin macht einen Anspruch auf Werklohn nach einer Kündi-\n\ngung gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B geltend. Dieser Anspruch ergibt sich aus\n\n§ 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B. Danach kann der Auftragnehmer die vereinbarte Ver-\n\ngütung verlangen. Er muß sich jedoch anrechnen lassen, was er infolge der\n\nAufhebung des Vertrags an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwen-\n\ndung seiner Arbeitskraft und seines Betriebs erwirbt oder zu erwerben böswillig\n\nunterläßt (§ 649 BGB). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts be-\n\nschränkt sich der Anspruch deshalb nicht auf den entgangenen Gewinn. Zu\n\nUnrecht meint das Berufungsgericht, der Anspruch der Klägerin folge aus § 8\n\nNr. 2 Abs. 2 VOB/B. Diese Regelung betrifft die Abrechnung nach einer Kündi-\n\ngung, wenn der Auftragnehmer seine Zahlungen einstellt oder das Insolvenz-\n\nverfahren beziehungsweise ein vergleichbares gesetzliches Verfahren bean-\n\ntragt oder ein solches Verfahren eröffnet wird oder dessen Eröffnung mangels\n\nMasse abgelehnt wird. Dieser Fall liegt nicht vor. Rechtsfehlerhaft ist zudem\n\ndie Auffassung, die Schlußrechnung müsse die Ersparnis bezeichnen, die\n\ndurch eine nicht vorgenommene Mängelbeseitigung erzielt werde (BGH, Urteil\n\nvom 25. Juni 1987 - VII ZR 251/86, BauR 1987, 689, 690 = ZfBR 1987, 238).\n\n2. Die Klägerin hat den Anspruch aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B prüfbar\n\nabgerechnet.\n\na) Dieser Anspruch kann in der Weise abgerechnet werden, daß der\n\nAuftragnehmer die Vergütung für den Teil berechnet, der im Zeitpunkt der Kün-\n\ndigung erbracht ist und gesondert für den Teil, der noch nicht erbracht ist; denn\n\nnur bei diesem Teil kommt es auf die Ersparnis und den anderweitigen Erwerb\n\nan. Soweit der Unternehmer Vergütung für die erbrachten Leistungen verlangt,\n\nhat er die erbrachten Leistungen darzulegen und von dem nicht ausgeführten\n\nTeil abzugrenzen. Die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen ist\n\nnach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach\n\ndem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen (BGH, Urteil\n\nvom 11. Februar 1999 - VII ZR 91/98, BauR 1999, 632, 633 = ZfBR 1999, 194).\n\nDazu ist in aller Regel eine Aufteilung der Gesamtleistung in Einzelleistungen\n\nnotwendig und eine Bewertung, die den Auftraggeber in die Lage versetzt, sich\n\nsachgerecht zu verteidigen (BGH, Urteil vom 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99, BauR\n\n2000, 1182, 1187 = NZBau 2000, 375 = ZfBR 2000, 472). Aus der Aufteilung\n\nder Gesamtleistung in Einzelleistungen wird sich deshalb in der Regel ergeben\n\nmüssen, welche Einzelleistungen erbracht und welche Leistungen nicht er-\n\nbracht worden sind und wie diese Leistungen jeweils auf der Grundlage der\n\ndem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation bewertet werden. Soweit der Un-\n\nternehmer Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen verlangt, hat er von\n\nden Vergütungsanteilen, die er den nicht erbrachten Leistungen zugeordnet\n\nhat, die ersparten Aufwendungen und den anderweitigen Erwerb abzuziehen.\n\nDie Abrechnung muß dem Auftraggeber die Prüfung ermöglichen, ob der Auf-\n\ntragnehmer ersparte Kosten auf der Grundlage der konkreten, dem Vertrag\n\nzugrunde liegenden Kalkulation zutreffend berücksichtigt hat (BGH, Urteil vom\n\n24. Juni 1999 - VII ZR 342/98, BauR 1999, 1292, 1293 = ZfBR 1999, 339).\n\nb) Diesen Anforderungen entspricht die Abrechnung der Klägerin. Die\n\nKlägerin hat die nach dem Vertrag zu erbringenden Leistungen in verschiedene\n\nGewerke unterteilt und diese auf der Grundlage der dem Angebot zugrunde\n\nliegenden Kalkulation bewertet. Die Summe der den Teilleistungen zugeord-\n\nneten Vergütungsteile ergibt unter Berücksichtigung der vereinbarten Ände-\n\nrungen und des gewährten Nachlasses den vereinbarten Pauschalpreis. Die\n\nKlägerin hat die in der Auftragsverhandlung vereinbarten Änderungen nach-\n\nprüfbar aufgeschlüsselt und bei der Abrechnung berücksichtigt. Daß die Kläge-\n\nrin den vereinbarten Nachlaß nicht genau in Abzug gebracht, sondern zu ihren\n\nGunsten auf 1,5 % abgerundet hat, berührt die Prüfbarkeit nicht.\n\naa) Zu Unrecht fordert das Berufungsgericht eine Abrechnung \"nach\n\ndem Aufbau einer Einheitspreisberechnung\". Diese war unter Berücksichtigung\n\nder Informations- und Kontrollinteressen der Beklagten, die insoweit auch keine\n\nBeanstandungen erhoben haben, nicht erforderlich. Die Aufteilung nach Ge-\n\nwerken und die entsprechende Bewertung reichte aus (vgl. BGH, Urteil vom\n\n11. Februar 1999 - VII ZR 91/98, BauR 1999, 632, 634 = ZfBR 1999, 194).\n\nbb) Soweit das Berufungsgericht einzelne Positionen der Abrechnung\n\nder erbrachten Leistungen beanstandet, weist die Revision zutreffend darauf\n\nhin, daß damit durchweg die Richtigkeit und nicht die Prüfbarkeit der Schluß-\n\nrechnung bezweifelt wird. Das betrifft insbesondere die Punkte, unter denen\n\ndas Berufungsgericht die fehlende Nachvollziehbarkeit der Abrechnung bean-\n\nstandet. Die vom Berufungsgericht angenommene fehlende Nachvollziehbar-\n\nkeit bezieht sich nicht auf die in sich stimmige Abrechnung der Klägerin, son-\n\ndern auf die jeweiligen Ansätze in der Kalkulation. Ob diese richtig sind, ist\n\nkeine Frage der Prüfbarkeit. Für die Prüfbarkeit ist es nicht entscheidend, ob\n\ndie Berechnung sachlich richtig oder falsch ist (BGH, Urteil vom 11. Februar\n\n1999 - VII ZR 399/98, BGHZ 140, 365, 369). Die vom Berufungsgericht wieder-\n\nholt beanstandeten Rechenfehler und Unstimmigkeiten, wie sie sich z.B. dar-\n\naus ergeben, daß sich aus Einzelpreisen von 125,38 DM/qm und 21 DM/qm\n\nkein Gesamtpreis von 146,30 DM/qm ergibt, können die Prüfbarkeit der Rech-\n\nnung ebenfalls nicht in Frage stellen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999\n\n- VII ZR 91/98, BauR 1999, 632, 633 = ZfBR 1999, 194).\n\ncc) Die Klägerin hat auch die Abrechnung ihrer Vergütung für nicht er-\n\nbrachte Leistungen prüfbar vorgenommen. Zu Unrecht beanstandet das Beru-\n\nfungsgericht, wie auch schon zuvor bei der Abrechnung der erbrachten Lei-\n\nstungen, Abweichungen der Angebotskalkulation von den tatsächlich mit den\n\nSubunternehmern vereinbarten Preisen. Die Klägerin hat von vornherein dar-\n\nauf hingewiesen, daß ihre ohnehin nur grobe Angebotskalkulation erheblich\n\nkorrigiert werden mußte, weil die Vergaben an die Subunternehmer nicht zu\n\nden kalkulierten Preisen erfolgen konnten, und daß sie die einzelnen Gewerke\n\nteils mit höheren, teils mit niedrigeren Preisen vergeben hat. Sie hat gleichzei-\n\ntig dargelegt, wie sich der Pauschalpreis nach den von der Angebotskalkulati-\n\non abweichenden Vergaben an die Subunternehmer zusammensetzt. Ob diese\n\nBehauptung und die auf dieser Grundlage durchgeführte Abrechnung zutrifft,\n\nist ebenfalls keine Frage der Prüfbarkeit, sondern der Richtigkeit der Schluß-\n\nrechnung.\n\ndd) Nicht zu beanstanden ist es, daß die Klägerin ihre tatsächliche Er-\n\nsparnis auf der Grundlage der Vergaben an die Subunternehmer abrechnet.\n\nDiese Abrechnung gewährleistet, daß der Auftragnehmer durch die Kündigung\n\nkeine Vorteile und keine Nachteile hat (BGH, Urteil vom 8. Juli 1999\n\n- VII ZR 237/98, BauR 1999, 1294, 1297 = ZfBR 2000, 30).\n\nee) Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, aufgrund der Vielzahl von\n\nBeanstandungen und des Fehlens des Aufmaßes stelle sich die Schlußrec h-\n\nnung insgesamt nicht als prüfbar dar. Die Beklagten seien nicht verpflichtet, die\n\nPrüfbarkeit der Schlußrechnung dadurch herbeizuführen, daß sie sich deren\n\njeweils stimmige Teile sowie die von der Klägerin aktuell geltend gemachten\n\nBeträge und vorgenommenen Abzüge aus einer mehrfach korrigierten Schluß-\n\nrechnung mit einer Vielzahl von Anlagen einerseits sowie diversen Schriftsät-\n\nzen mit weiteren Anlagen andererseits zusammensuchen.\n\nEin Aufmaß war schon deshalb nicht notwendig, weil die von der Kläge-\n\nrin vorgenommene Ermittlung des Umfangs der erbrachten Leistungen nicht\n\nstreitig war (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140,\n\n365, 369). Zutreffend weist die Revision zudem darauf hin, daß die Prüfbarkeit\n\neiner Rechnung, aus der die Klageforderung geltend gemacht wird, nicht da-\n\ndurch beeinträchtigt wird, daß der Auftragnehmer zuvor abweichende Berech-\n\nnungen vorgelegt hat (BGH, Urteil vom 8. Juli 1999 - VII ZR 237/98, BauR\n\n1999, 1294, 1296 = ZfBR 2000, 30). Zusätzlich zu der Rechnung ist im Prozeß\n\nder schriftsätzliche Vortrag, mit dem diese erläutert, ergänzt oder berichtigt\n\nwird, zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 30. Oktober 1997 - VII ZR 222/96,\n\nBauR 1998, 185, 186 = ZfBR 1998, 79). Auch wenn die zur Erläuterung der\n\nRechnung eingereichten Kalkulationsunterlagen umfangreich und teilweise ge-\n\nändert worden sind, muß das Gericht sie zur Kenntnis nehmen und bei der Be-\n\nurteilung berücksichtigen. In der erneuten mündlichen Verhandlung wird das\n\nBerufungsgericht zudem die Ausführungen der Revision zu beachten haben,\n\nmit der die angenommenen Unstimmigkeiten widerlegt werden sollen. Es wird\n\naußerdem zu beachten haben, daß nach der Rechtsprechung des Bundesg e-\n\nrichtshofs Mehrwertsteuer auf die Vergütung für die nicht erbrachten Leistun-\n\ngen nicht verlangt werden kann (BGH, Urteil vom 8. Juli 1999 - VII ZR 237/98,\n\nBauR 1999, 1294, 1297 = ZfBR 2000, 30).\n\n3. Keinen Bestand hat nach allem auch die Abweisung des Antrags auf\n\nHerausgabe der Bürgschaft.\n\nUllmann\n\nHausmann\n\nKuffer\n\nKniffka\n\nBauner","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR_164-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-04-18/vii-zr-164-01","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 649","ref_norm":"649","n":2},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR_164-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR_164-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-04-18/vii-zr-164-01","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2001/VII_ZR_164-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 13:09:09.400119+00:00"}}