{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR__27-00","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2001-12-13","aktenzeichen":"VII ZR 27/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 13. Dezember 2001 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle BGB § 322 Abs. 2 Scheitert die Fertigstellung des Werkes nur daran, daß die vom Unternehmer ange- botene Mängelbeseitigung nicht angenommen wird, kann der Unternehmer auf Wer- klohn nach Empfang der Gegenleistung klagen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVII ZR 27/00\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: ja\n\nVerkündet am:\n13. Dezember 2001\nHeinzelmann,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nBGB § 322 Abs. 2\n\nScheitert die Fertigstellung des Werkes nur daran, daß die vom Unternehmer ange-\n\nbotene Mängelbeseitigung nicht angenommen wird, kann der Unternehmer auf Wer-\n\nklohn nach Empfang der Gegenleistung klagen.\n\nBGH, Urteil vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 27/00 - KG Berlin\n LG Berlin\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 13. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und\n\ndie Richter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin und ihrer Streithelferin zu 1 wird das\n\nUrteil des 24. Zivilsenats des Kammergerichts vom 13. Dezember\n\n1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich ih-\n\nrer Hilfsanträge zu 3. (BU 10) zu ihrem Nachteil erkannt worden\n\nist.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisi-\n\nonsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin verlangt von den Beklagten Restwerklohn. Die Beklagte\n\nmacht Mängel geltend.\n\nDie Parteien haben Anfang 1994 unter Einbeziehung der VOB/B einen\n\nBauvertrag über die Errichtung eines aus einem Stahlgerüst und eingelegten\n\nBetonplatten bestehenden dreigeschossigen Rohbaues eines Möbelverkaufs-\n\ngebäudes mit Kellergeschoß geschlossen. Zu den auszuführenden Leistungen\n\ngehörte auch die Herstellung eines Brandschutzes nach der DIN 4102 und der\n\nFeuerwiderstandsklasse F/90. Diese Arbeiten ließ die Klägerin durch die\n\nStreithelferin zu 1 ausführen. Der Klägerin steht deswegen ein rechnerisch un-\n\nbestrittener Restwerklohn von 796.720 DM zu. Nach Fertigstellungsanzeige\n\nrügten die Beklagten zahlreiche Mängel insbesondere beim Feuerschutz und\n\nverweigerten die Abnahme. Sie nahmen das Möbelverkaufsgeschäft in Betrieb.\n\nDas Landgericht hat die auf Zahlung und Abnahme gerichtete Klage\n\nnach Beweisaufnahme mit der Begründung abgewiesen, die eingeklagte Rest-\n\nwerklohnforderung sei nicht fällig. Die Beklagten verweigerten die Abnahme\n\ndes Rohbaus zu Recht wegen wesentlicher Mängel des Brandschutzes, der\n\nnicht der DIN 4102 entspreche und nicht umfassend die Feuerwiderstandsklas-\n\nse F/90 erreiche.\n\nMit der Berufung hat die Klägerin ihr Begehren weiterverfolgt. Hilfsweise\n\nhat sie ferner Zahlung Zug um Zug gegen Beseitigung der vom Sachverständi-\n\ngen Prof. C. festgestellten Mängel und die Feststellung verlangt, daß\n\nsich die Beklagten mit der Annahme dieser Mängelbeseitigung durch die Klä-\n\ngerin in Verzug befänden.\n\nDas Berufungsgericht hat Beweis durch Einholung eines weiteren Gut-\n\nachtens des Sachverständigen erhoben. Dieser kam in seinem Gutachten zu\n\ndem Ergebnis, daß der Brandschutz mangelhaft ist und die Brandschutzbeklei-\n\ndungen an den Stahlträgern teils komplett überarbeitet, teils erneuert werden\n\nmüßten. Wegen der Mängel des Brandschutzes an den Stahlstützen reiche\n\neine Nachbesserung aus. Die Kosten der Mangelbeseitigungsarbeiten schätzte\n\nder Sachverständige auf ca. 473.000 DM.\n\nIm Anschluß hieran hat die Klägerin die festgestellten Mängel nicht mehr\n\nbestritten. Sie bot den Beklagten schriftlich an, die vom Sachverständigen fest-\n\ngestellten Mängel zu beseitigen, und stellte den Sanierungsvorschlag des\n\nSachverständigen sowie einen weiteren der Materialprüfungsanstalt für das\n\nBauwesen sowie verschiedene Ausführungstermine unter Vorlage bestimmter\n\nUnterlagen zur Wahl. Die Beklagten lehnten die Durchführung der Mängelbe-\n\nseitigungsarbeiten ab. Eine vollständig neue, von der Stahlkonstruktion unab-\n\nhängige, in sich standfeste Brandschutzkonstruktion sei erforderlich. Deshalb\n\nsei vor Beseitigung der Mängel das Ergebnis des Berufungsverfahrens abzu-\n\nwarten. Die Beklagten verweigerten deshalb Monteuren, die mit den Mängel-\n\nbeseitigungsarbeiten beginnen sollten, den Zutritt zum Gebäude.\n\nDie Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer Revision verfolgen die\n\nKlägerin und ihre Streithelferin zu 1 die Haupt- und Hilfsanträge der Klägerin\n\nweiter. Der Senat hat die Revision insoweit angenommen, als sie sich gegen\n\ndie Abweisung ihrer Hilfsanträge auf Zahlung Zug um Zug gegen Beseitigung\n\nder im Gutachten des Sachverständigen Prof. C. festgestellten Mängel\n\nund auf Feststellung richtet, daß sich die Beklagte mit der Annahme dieser\n\nMängelbeseitigung in Verzug befindet.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Sie führt insoweit zur\n\nAufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Be-\n\nrufungsgericht.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht hält den auf uneingeschränkte Zahlung gerichte-\n\nten Hauptantrag mangels Fälligkeit des Restwerklohns für derzeit unbegründet.\n\nDie Beklagten seien berechtigt gewesen, die Abnahme wegen der unstreitig\n\nvorhandenen Mängel zu verweigern. Der auf die Verurteilung zur Zahlung Zug\n\num Zug gegen Mängelbeseitigung gerichtete Hilfsantrag sei ebenfalls unbe-\n\ngründet. Er setze gemäß § 320 Abs. 1 BGB voraus, daß der Auftraggeber das\n\nWerk abgenommen oder der Auftragnehmer es jedenfalls in abnahmereifem\n\nZustand errichtet habe. Fehle es an dieser Voraussetzung, sei für eine Zug um\n\nZug Verurteilung kein Raum.\n\nDer auf Feststellung des Annahmeverzuges hierzu gerichtete Hilfsantrag\n\nsei ebenfalls unbegründet. Es fehle das erforderliche Feststellungsinteresse.\n\nDenn die Tatsache, daß die Beklagten sich vor der Abnahme mit der Entge-\n\ngennahme von Mängelbeseitigungsarbeiten im Verzug befänden, begründe für\n\ndie Klägerin nur das Recht, wegen der verweigerten Mitwirkung nach § 9\n\nVOB/B den Bauvertrag zu kündigen und abzurechnen. Die Fälligkeit des restli-\n\nchen Werklohnanspruchs werde dadurch nicht begründet. Eine Kündigung sei\n\nvon der Klägerin nicht gewollt, was sie ausdrücklich erklärt habe.\n\nII.\n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht\n\nlegt den Hilfsantrag auf Zahlung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung ver-\n\nfehlt aus (1.). Bei zutreffendem Verständnis dieses Antrags sind seine Abwei-\n\nsung und die des auf Feststellung des Annahmeverzuges gerichteten weiteren\n\nHilfsantrages nicht rechtens (2., 3.).\n\n1. Das Berufungsgericht beurteilt den Hilfsantrag fehlerhaft nur nach\n\n§§ 320, 322 Abs. 1 BGB.\n\na) Der nach diesen Vorschriften auf Zug um Zug Verurteilung gerichtete\n\nAntrag setzt einen fälligen Anspruch des Klägers und damit beim Werkvertrag\n\ngrundsätzlich die Abnahme voraus. Diese liegt nicht vor. Das stellt die Klägerin\n\nnicht in Frage. Sie bezweifelt auch nicht, daß sie weiterhin vorleistungspflichtig\n\nist. Ihr Antrag ist deshalb dahin auszulegen, daß sie Zahlung nach Erbringung\n\nder Gegenleistung fordert, § 322 Abs. 2 BGB. Denn nur auf diese Weise er-\n\nreicht sie das mit ihren Hilfsanträgen zu 3) verfolgte Ziel, nach Feststellung des\n\nAnnahmeverzugs wegen des Werklohns vollstrecken zu können.\n\nAuf die Zwangsvollstreckung aus einem Titel gemäß § 322 Abs. 2 BGB\n\nfindet gemäß § 322 Abs. 3 BGB die Vorschrift des § 274 Abs. 2 BGB in glei-\n\ncher Weise Anwendung wie bei einem solchem nach §§ 320 Abs. 1, 322 Abs. 1\n\nBGB. Der Gläubiger kann aufgrund einer solchen Verurteilung seinen An-\n\nspruch wie bei einer Zug um Zug zu bewirkenden Leistung ohne Bewirkung der\n\nihm obliegenden Leistung im Wege der Zwangsvollstreckung verfolgen, wenn\n\nder Schuldner im Verzug der Annahme ist.\n\n2. Dieser so verstandene Antrag kann nach den getroffenen Feststellun-\n\ngen begründet sein.\n\na) Die Klägerin ist noch vorleistungspflichtig, denn die Abnahme ist noch\n\nnicht erfolgt und der Werklohn noch nicht fällig.\n\nEr ist nicht deshalb fällig, weil die Beklagten die Erfüllung des Vertra-\n\nges grundlos und endgültig abgelehnt hätten oder Nachbesserungsversuche\n\nder Klägerin an einer ablehnenden Haltung der Beklagten mehrfach gescheitert\n\nwären (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 1968 - VII ZR 40/66, BGHZ 50, 175, 177;\n\nvom 22. September 1983 - VII ZR 43/83, NJW 1984, 230, 232). Beide Parteien\n\nwollen am Vertrag festhalten. Ihr Streit geht nur darum, ob die angebotene\n\nMängelbeseitigung, zu der die Klägerin verschiedene Vorschläge unterbreitet\n\nhat, geeignet ist, die bestehenden Mängel auf Dauer zu beheben. Auch ein\n\nAnnahmeverzug des Beklagten als Besteller würde allein die Fälligkeit des\n\nWerklohns nicht begründen (vgl. Staudinger-Otto, 2001, Rdn. 18 zu § 322\n\nBGB).\n\nb) Der Anwendung des § 322 Abs. 2 BGB steht in einem Fall, in dem die\n\nFertigstellung nur daran scheitert, daß die vom Unternehmer angebotene Män-\n\ngelbeseitigung nicht angenommen wird, nicht entgegen, daß die Verurteilung\n\nnicht die Abnahme ersetzt. Denn nach Mängelbeseitigung tritt die Abnahme-\n\nreife ein, so daß der Besteller verpflichtet wäre, die Werkleistung abzunehmen\n\nund danach die vereinbarte Vergütung zu zahlen.\n\nc) Dem Berufungsgericht kann nicht darin gefolgt werden, dem Auftrag-\n\nnehmer verbleibe nur die Möglichkeit, den Vertrag nach § 9 VOB/B zu kündi-\n\ngen, wenn der Auftraggeber in Verzug mit der Annahme der Mängelbeseitigung\n\nist. Es begründet seine Ansicht allein damit, der Annahmeverzug führe nicht\n\nzur Fälligkeit der Werklohnforderung. Das ist nicht richtig, weil die fehlende\n\nFälligkeit Voraussetzung für die Anwendung des § 322 Abs. 2 BGB ist. § 9 Nr.\n\n1 a) VOB/B gewährt dem Auftraggeber wie § 643 BGB ein Recht zur Kündi-\n\ngung, begründet jedoch keine Pflicht hierzu. Die Regelung schließt nicht aus,\n\ndaß der Auftragnehmer am Vertrag festhält und seinen vollen Werklohn nach\n\nabnahmereifer Fertigstellung fordert.\n\nd) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Beklagten sich hin-\n\nsichtlich der Mängelbeseitigung in Annahmeverzug befinden. Das ist der Fall,\n\nwenn die Klägerin die Leistung ordnungsgemäß angeboten hat, was sie dar-\n\nzulegen und zu beweisen hat. Sie bestimmt, da sie das Recht, an dem von ihr\n\nhergestellten Werk Mängel zu beseitigen, noch nicht verloren hat, auf welche\n\nWeise nachzubessern ist (BGH, Urteil vom 24. April 1997 - VII ZR 110/96,\n\nBauR 1997, 638 = ZfBR 1997, 249). Sie trägt auch das Risiko einer fehlge-\n\nschlagenen Nachbesserung. Die Beklagten können allerdings ein Mängelbe-\n\nseitigungsangebot zurückweisen, wenn es von vornherein ungeeignet ist, den\n\nvertraglich geschuldeten Erfolg zu bewirken. Sie haben nur dann Anspruch auf\n\neine bestimmte Nachbesserung, wenn nur auf diese Art der Mangel nachhaltig\n\nbeseitigt oder der vertraglich geschuldete Zustand erreicht werden kann (BGH,\n\nUrteil vom 24. April 1997 - VII ZR 110/96, aaO).\n\nDie Feststellungen des Berufungsgerichts lassen keine Beurteilung zu,\n\nob der Antrag aus § 322 Abs. 2 BGB zu Recht abgelehnt worden ist. Die hin-\n\nsichtlich der Mängelbeseitigung vorleistungspflichtige und hierzu bereite Kläge-\n\nrin will die vom Sachverständigen festgestellten Mängel beseitigen. Sie hat den\n\nBeklagten weiter den Sanierungsvorschlag des Sachverständigen und des\n\nMaterialprüfungsamtes für das Bauwesen zur Wahl gelassen. Die Beklagten\n\nhaben beides abgelehnt, weil sie eine vollständig neue, von der Stahlkonstruk-\n\ntion unabhängige, in sich standfeste Brandschutzkonstruktion für erforderlich\n\nhalten. Diesen Streit wird das Berufungsgericht zu entscheiden haben.\n\n3. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht den auf Feststellung\n\ndes Annahmeverzugs der Beklagten gerichteten weiteren Hilfsantrag verneint,\n\nerweist sich als nicht tragfähig. Das nach § 256 ZPO erforderliche Feststel-\n\nlungsinteresse besteht, weil die Feststellung der erleichterten Vollstreckung\n\ndes\n\ngeltend gemachten Leistungsanspruchs dient und hierzu erforderlich ist (§ 756\n\nZPO; vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2000 - XII ZR 41/98, NJW 2000, 2663,\n\n2664; Urteil vom 19. April 2000 - XII ZR 392/97, NJW 2000, 2280, 2281). Be-\n\nfinden sich die Beklagten in Annahmeverzug, ist der Antrag auch begründet.\n\nUllmann \n\nHerr Dr. Haß ist erkrankt Hausmann\nund deshalb an der Unter-\nschrift verhindert.\n\nUllmann\n\n Kuffer Kniffka","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR__27-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-12-13/vii-zr-27-00","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 322","ref_norm":"322","n":9},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 320","ref_norm":"320","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 274","ref_norm":"274","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 643","ref_norm":"643","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 256","ref_norm":"256","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 756","ref_norm":"756","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR__27-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR__27-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-12-13/vii-zr-27-00","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR__27-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 12:43:05.800233+00:00"}}