{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_494-00","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2002-05-16","aktenzeichen":"VII ZR 494/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 16. Mai 2002 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle VOB/B § 17 Nr. 3 und 6 a) Die vorrangig vor der VOB/B geltende Vertragsklausel in Allgemeinen Geschäfts- bedingungen des Auftraggebers, die vorsieht, daß von der Schlußrechnung ein Gewährleistungseinbehalt in Abzug gebracht wird, der durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, ist dahin auszulegen, daß sowohl das Wahlrecht aus § 17 Nr. 3 VOB/B als auch die Verpflichtung des Auftraggebers zur Einzahlung auf ein Sperrkonto nach § 17 Nr. 6 VOB/B ausgeschlossen sind. b) Eine derartige Klausel ist unwirksam (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVII ZR 494/00\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: nein\n\nVerkündet am:\n16. Mai 2002\nSeelinger-Schardt,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nVOB/B § 17 Nr. 3 und 6\n\na) Die vorrangig vor der VOB/B geltende Vertragsklausel in Allgemeinen Geschäfts-\n\nbedingungen des Auftraggebers, die vorsieht, daß von der Schlußrechnung ein\n\nGewährleistungseinbehalt in Abzug gebracht wird, der durch eine Bürgschaft auf\n\nerstes Anfordern abgelöst werden kann, ist dahin auszulegen, daß sowohl das\n\nWahlrecht aus § 17 Nr. 3 VOB/B als auch die Verpflichtung des Auftraggebers zur\n\nEinzahlung auf ein Sperrkonto nach § 17 Nr. 6 VOB/B ausgeschlossen sind.\n\nb) Eine derartige Klausel ist unwirksam (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR\n\n324/95, BGHZ 136, 27).\n\nBGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/00 - OLG Dresden\nLG Dresden\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 16. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die\n\nRichter Hausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des\n\nOberlandesgerichts Dresden vom 23. November 2000 aufgeho-\n\nben.\n\nDie Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 9. Zivilkammer\n\ndes Landgerichts Dresden vom 18. Mai 2000 wird zurückgewie-\n\nsen.\n\nDie Beklagten tragen die Kosten der Rechtsmittelverfahren.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin verlangt von den Beklagten die Herausgabe der Urkunde\n\nüber eine Gewährleistungsbürgschaft.\n\nSie war als Generalunternehmerin mit dem Umbau und der Sanierung\n\neines Gebäudes beauftragt. Vertragsbestandteil waren unter anderem in dieser\n\nReihenfolge der Generalunternehmervertrag und die VOB/B. Vereinbart war\n\neine Gewährleistungsfrist von fünf Jahren. Nach einem Termin- und Zahlungs-\n\nplan der von den Beklagten gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen\n\nsollten Abschlagszahlungen bis zum Erreichen von 95% der Vertragssumme\n\ngeleistet werden. Hinsichtlich der Zahlung sah § 5 Nr. 2 des GU-Vertrages\n\nweiter vor:\n\n\"Von der Schlußrechnung wird ein Gewährleistungseinbehalt in\nHöhe von 5 % in Abzug gebracht. Dieser Gewährleistungseinbe-\nhalt kann durch Bürgschaft (Muster C.) abgelöst werden und\nkommt im Falle der Bürgschaftsvorlage umgehend zur Auszah-\nlung.\"\n\nIn § 10 Nr. 1 des Generalunternehmervertrags ist unter \"Gewährlei-\n\nstungsbürgschaft\" ebenfalls ein Einbehalt von 5% vorgesehen. \"Statt dessen\"\n\nkonnte der Generalunternehmer Sicherheit durch Bürgschaft nach Muster lei-\n\nsten. Das Vertragsmuster weist eine Bürgschaft auf erstes Anfordern aus.\n\nNach Erstellung der Schlußrechnung übergab die Klägerin den Beklag-\n\nten eine Bürgschaftsurkunde über 490.000 DM. Zwischen den Parteien ist strei-\n\ntig, ob die Beklagten den Gewährleistungseinbehalt in voller Höhe ausbezahlt\n\nhaben. Unstreitig ist noch ein Werklohn in Höhe von 140.115,25 DM offen.\n\nDie Klägerin stützt ihr Herausgabeverlangen darauf, daß die Beklagten\n\nden Bareinbehalt nicht vollständig ausbezahlt haben, ferner darauf, daß die Si-\n\ncherungsabrede unwirksam sei.\n\nDas Landgericht hat die Beklagten zur Herausgabe der Gewährlei-\n\nstungsbürgschaft verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen.\n\nMit der dagegen gerichteten Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstel-\n\nlung des landgerichtlichen Urteils.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru-\n\nfungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.\n\nDas für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den\n\nbis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht sieht in der Vereinbarung über den Sicherheitsein-\n\nbehalt keinen Verstoß gegen § 9 AGBG. Der Auftragnehmer werde durch eine\n\nBürgschaft auf erstes Anfordern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur\n\ndann unangemessen benachteiligt, wenn im übrigen das Wahlrecht des § 17\n\nVOB/B ausgeschlossen sei. Dies sei hier nicht der Fall. Weder in § 10 des\n\nGU-Vertrages noch in Nr. 17 der zusätzlichen Vertragsbedingungen sei das\n\nWahlrecht ausgeschlossen worden. Dort seien lediglich Sonderregelungen für\n\ndie Gestellung der Bürgschaft getroffen. § 17 VOB/B bleibe im übrigen an-\n\nwendbar. Daher sei es dem Auftragnehmer noch möglich, es beim Einbehalt mit\n\nEinzahlungspflicht auf ein Sperrkonto zu belassen. Die Vertragsklausel sei\n\ndeswegen nicht im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Bezug\n\nauf Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27) unwirksam.\n\nII.\n\nDagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Die Klägerin hat Anspruch\n\nauf Herausgabe der Bürgschaft auf erstes Anfordern, weil sie diese ohne\n\nRechtsgrund gegeben hat (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB).\n\nDie Klägerin wird durch die Sicherungsabrede unangemessen im Sinne\n\ndes § 9 AGBG benachteiligt.\n\n1. Eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bau-\n\nvertrages, wonach der Besteller nach Abnahme des Bauwerks 5 % der Auf-\n\ntragssumme für die Dauer der fünfjährigen Gewährleistungsfrist als Sicherheit\n\neinbehalten darf, benachteiligt den Unternehmer entgegen den Geboten von\n\nTreu und Glauben unangemessen; sie ist unwirksam, wenn ihm kein angemes-\n\nsener Ausgleich dafür zugestanden wird (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR\n\n324/95, BGHZ 136, 27).\n\n2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgericht ist kein angemessener\n\nAusgleich vereinbart. § 17 VOB/B kommt nicht ergänzend zur Anwendung.\n\nNach § 5 und § 10 Nr. 1 des Generalunternehmervertrags war die Kläge-\n\nrin nur berechtigt, den Gewährleistungseinbehalt von 5% durch eine Bürgschaft\n\nauf erstes Anfordern abzulösen. Diese Vertragsklauseln und Nr. 17 der zusätz-\n\nlichen Vertragsbedingungen sehen den Bareinbehalt von 5% der Auftragssum-\n\nme vor. Der Einbehalt kann nur durch eine Gewährleistungsbürgschaft auf er-\n\nstes Anfordern abgelöst werden. § 10 Nr. 1 Satz 2 des Generalunternehmer-\n\nvertrags läßt diese \"statt dessen\" zu, d.h. statt des in Satz 1 dieser Vertrags-\n\nklausel geregelten Einbehalts von 5%. Nr. 17 der zusätzlichen Vertragsbedin-\n\ngungen befaßt sich nur mit den Bürgschaften und nicht mit dem Aus-\n\ntauschrecht. Die Wahl anderer Austauschsicherheiten gemäß § 17 Nr. 3 VOB/B\n\noder das Verlangen nach Einzahlung auf ein Sperrkonto gemäß § 17 Nr. 6 Abs.\n\n1 und 3 VOB/B ist damit nicht eröffnet. Vielmehr wird mit dieser Formulierung\n\neindeutig zum Ausdruck gebracht, daß nur ein Bareinbehalt gewollt ist, der le-\n\ndiglich durch Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann (vgl. dazu\n\nHeiermann/Riedl/Rusam, VOB/B, 9. Aufl., § 17 Rdn. 40). Auch durch die Be-\n\nzugnahme auf die VOB/B in § 2 des Generalunternehmervertrages läßt sich\n\nhierzu nichts herleiten, weil die VOB/B gegenüber den anderen das Ablösungs-\n\nrecht ausschließenden Vertragsklauseln nachrangig gelten soll. Nach § 2 Nr. 8\n\ndieses Vertrages soll die VOB/B hinter den speziellen Regelungen des Gene-\n\nralunternehmervertrages zurücktreten. Die Ablösung des Bareinbehalts von 5%\n\ndurch eine Bürgschaft allein auf erstes Anfordern ist kein angemessener Aus-\n\ngleich (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95 aaO).\n\nUllmann Hausmann Kuffer\n\n Kniffka Bauner","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_494-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-05-16/vii-zr-494-00","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_494-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_494-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-05-16/vii-zr-494-00","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_494-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 13:13:34.044353+00:00"}}