{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_479-00","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2002-05-16","aktenzeichen":"VII ZR 479/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 16. Mai 2002 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle BGB § 641 (Art. 229 § 5 EGBGB) Der Vergütungsanspruch des Unternehmers für ein mangelhaftes Werk wird ohne Abnahme fällig, wenn der Besteller nicht mehr Erfüllung des Vertrages, sondern Min- derung verlangt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVII ZR 479/00\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: nein\n\nVerkündet am:\n16. Mai 2002\nSeelinger-Schardt,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nBGB § 641 (Art. 229 § 5 EGBGB)\n\nDer Vergütungsanspruch des Unternehmers für ein mangelhaftes Werk wird ohne\n\nAbnahme fällig, wenn der Besteller nicht mehr Erfüllung des Vertrages, sondern Min-\n\nderung verlangt.\n\nBGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 479/00 - OLG Naumburg\n LG Magdeburg\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 16. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die\n\nRichter Hausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Naumburg vom 16. November 2000 auf-\n\ngehoben, soweit zu deren Nachteil entschieden worden ist.\n\nIn diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung\n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,\n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht von den Beklagten restli-\n\nchen Werklohn aus einem Pauschalpreisvertrag sowie Vergütung für zusätzlich\n\nerbrachte Leistungen.\n\nDie Beklagten beauftragten die Fa. E -Hus A/S, eine Gesellschaft\n\nnorwegischen Rechts, im Juli 1993 mit der Errichtung eines Sportstudios in M.\n\nzu einem Pauschalpreis von zuletzt 1.469.711,50 DM brutto. Die E -Hus trat\n\nihre Ansprüche aus dem Vertrag am 1. März 1994 an die Klägerin ab.\n\nWährend und nach der Bauausführung rügten die Beklagten zahlreiche\n\nMängel und forderten deren Beseitigung. Ohne förmliche Abnahme eröffneten\n\nsie am 19. Juni 1994 das Sportstudio. Den von der Klägerin errechneten Rest-\n\nwerklohn in Höhe von 362.925,05 DM einschließlich der Vergütung für zusätzli-\n\nche Leistungen zahlten sie nicht.\n\nDie Klägerin hat Klage auf Zahlung von 362.925,05 DM erhoben. Die\n\nBeklagten haben zunächst ein Leistungsverweigerungsrecht geltend gemacht\n\nund schließlich in der mündlichen Verhandlung vom 3. Juli 1996 erklärt, daß sie\n\nMinderung des Werklohns verlangten. Hilfsweise haben sie mit Kosten in Höhe\n\nvon 5.987,66 DM aufgerechnet, die ihnen durch die Einschaltung von Drittfir-\n\nmen entstanden sind.\n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat es als erwiesen an-\n\ngesehen, daß zahlreiche Mängel vorliegen, die eine Minderung in Höhe von\n\nmehr als 1 Mio. DM rechtfertigten. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin eine\n\nneue Schlußrechnung über einen Betrag von 341.140,58 DM brutto erstellt, in\n\ndem Fahrtkosten sowie die Vergütung für Baustellenberäumung, Baustrom und\n\nStellung eines Krans enthalten sind. Diesen Betrag hat sie zuzüglich Zinsen\n\nzuletzt verlangt. Das Berufungsgericht hat der Klage bis auf einen Teil der Zin-\n\nsen stattgegeben. Die Beklagten verfolgen mit der Revision die vollständige\n\nAbweisung der Klage.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nI.\n\nDie Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Auf-\n\nhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das\n\nBerufungsgericht.\n\nDas für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den\n\nbis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).\n\nDie Parteien haben deutsches Recht vereinbart.\n\nII.\n\n1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Werklohnanspruch sei\n\nfällig. Die Beklagten hätten das Werk dadurch abgenommen, daß sie am\n\n19. Juni 1994 das Sportstudio, wenn auch nur zur Schadensminderung, bezo-\n\ngen und eröffnet hätten.\n\nDie Beklagten könnten keine Minderung verlangen, da es an der erfor-\n\nderlichen Fristsetzung zur Mängelbeseitigung und Ablehnungsandrohung fehle.\n\nDiese sei auch nicht entbehrlich gewesen. Die Beklagten hätten keine Tatsa-\n\nchen dafür vorgetragen, daß ihr Vertrauen auf eine ordnungsgemäße Mänge l-\n\nbeseitigung durch die Klägerin nachhaltig erschüttert gewesen sei.\n\n2. Das hält den Angriffen der Revision nur zum Teil stand. Die Beklagten\n\nkönnen Minderung des fälligen Werklohns der Klägerin verlangen.\n\na) Im Ergebnis zutreffend ist die Ansicht des Berufungsgerichts, der\n\nWerklohnanspruch sei fällig.\n\nAllerdings liegt eine Abnahme durch die Beklagten nicht vor. Diese ha-\n\nben zwar das Sportstudio am 19. Juni 1994 eröffnet. Darin kann jedoch keine\n\nkonkludente Abnahme gesehen werden. Die Beklagten haben das Werk nicht\n\nals im wesentlichen vertragsgemäß gebilligt. Nach den Feststellungen des Be-\n\nrufungsgerichts erfolgte die Eröffnung nur zur Schadensminderung. Die Be-\n\nklagten hatten bereits vor dem Bezug mit Schreiben vom 27. März 1994 we-\n\nsentliche Mängel gerügt (vgl. BGH, Urteil vom 22. Dezember 2000 - VII ZR\n\n310/99, BGHZ 146, 250, 262 und Urteil vom 10. Juni 1999 - VII ZR 170/98,\n\nBauR 1999, 1186, 1188 = ZfBR 1999, 327, 328). Sie haben in diesem Schrei-\n\nben ferner darauf hingewiesen, daß der Bau nur mangelfrei abgenommen wer-\n\nde. Auch in der Folgezeit kam es zu keiner Abnahme. Vielmehr rügten die Be-\n\nklagten wiederholt Mängel und forderten deren Beseitigung. Die gemeinsame\n\nBaustellenbesichtigung am 27. Juli 1994 mit Fertigung eines Mängelprotokolls\n\nallein besagt nichts dazu, daß die Beklagten nunmehr das Werk als im wesent-\n\nlichen vertragsgemäß anerkannt hätten.\n\nDer Werklohn ist jedoch deshalb fällig, weil die Beklagten nur noch Min-\n\nderung, nicht mehr Erfüllung des Vertrages verlangen. Damit wurde das Ver-\n\ntragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt. Das hat zur Folge,\n\ndaß der Werklohnanspruch auch ohne Abnahme fällig wird (BGH, Urteil vom\n\n23. November 1978 - VII ZR 29/78, BauR 1979, 152 und Urteil vom\n\n16. September 1999 - VII ZR 456/98, BGHZ 142, 278, 281).\n\nb) Die Voraussetzungen des § 634 BGB für eine Minderung liegen vor.\n\naa) Das Berufungsgericht hat zu den von den Beklagten gerügten Män-\n\ngeln keine Feststellungen getroffen. Diese sind daher in der Revisionsinstanz\n\nzu Gunsten der Beklagten zu unterstellen. Neben zahlreichen weiteren Mängeln\n\nwurden danach im Bereich der Duschen für die Wände keine Feuchtraumplat-\n\nten, sondern nässeempfindliche Gipskartonplatten verwendet (Mangelbeseiti-\n\ngungskosten rund 118.000 DM). Im gesamten Naßbereich wurden die Boden-\n\nfliesen auf nässeempfindlichem Anhydridestrich verlegt, eine Abdichtung zwi-\n\nschen Fliesen und Estrich fehlt (Mangelbeseitigungskosten rund 47.600 DM).\n\nDie Trittschalldämmung der Geschoßdecke unter dem Kampfsportraum und\n\ndem Gymnastikraum ist ungenügend (Mängelbeseitigungskosten mindestens\n\n800.000 DM).\n\nbb) Ob die Beklagten wirksam eine Frist zur Mangelbeseitigung mit Ab-\n\nlehnungsandrohung gesetzt haben, kann offen bleiben. Denn eine Fristsetzung\n\nwar entbehrlich. Das Berufungsgericht hat bei seiner gegenteiligen Beurteilung\n\ndas Verhalten der Klägerin nicht umfassend gewürdigt.\n\nEine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist entbehrlich, wenn sie\n\nreine Förmelei wäre. Das gilt vor allem dann, wenn der Unternehmer seine\n\nPflicht zur Gewährleistung schlechthin bestreitet oder wenn er die Beseitigung\n\ndes Mangels in anderer Weise ernsthaft verweigert. Maßgebend sind die Um-\n\nstände des Einzelfalls. Das gesamte Verhalten des Unternehmers ist zu würdi-\n\ngen, auch seine spätere Einlassung im Prozeß (BGH, Urteil vom 21. Dezember\n\n2000 - VII ZR 488/99, BauR 2001, 667, 669 = ZfBR 2001, 177 = NZBau 2001,\n\n211, 212 m.w.N.).\n\nDie Klägerin hat die mangelhafte Trittschalldämmung, die bereits in der\n\nMängelliste vom 26. Januar 1995 aufgeführt ist, sowie die erstmals in der Kla-\n\ngeerwiderung gerügten Mängel an Fußboden und Wänden des Naßbereichs\n\nstets und auch noch in der Berufungsinstanz bestritten und eine Nachbesse-\n\nrung verweigert. Es ist nichts dafür ersichtlich, daß eine Fristsetzung mit Ableh-\n\nnungsandrohung eine Änderung dieser Einstellung hätte bewirken können.\n\nDaraus, daß sich die Klägerin vorprozessual zur Beseitigung einzelner,\n\nweniger schwerwiegender Mängel bereit erklärt hat, folgt nichts anderes. Dar-\n\naus ergibt sich insbesondere nicht, wie sie sich bei Fristsetzung mit Ableh-\n\nnungsandrohung hinsichtlich der mit einem wesentlich höherem Kostenaufwand\n\nzu beseitigenden anderen Mängel verhalten hätte. Für die Klägerin war das In-\n\nteresse der Beklagten erkennbar, die Mängelbeseitigung möglichst schnell und\n\nin einem Zuge durchzuführen, so daß die Störungen des Geschäftsbetriebs\n\nmöglichst gering blieben. An einer Behebung lediglich einzelner Mängel konnte\n\nihnen nicht gelegen sein. Dann umfaßt die Weigerung der Klägerin, die schwe-\n\nrer wiegenden Mängel zu beseitigen, sämtliche am Bauwerk aufgetretenen\n\nMängel (BGH, Urteil vom 22. November 1984 - VII ZR 287/82, BauR 1985, 198,\n\n199 f. = ZfBR 1985, 79, 80).\n\nAus ihren Schreiben vom 27. September 1999 und 24. November 1999\n\nkann die Klägerin nichts zu ihren Gunsten herleiten. Sie teilt zwar den Beklag-\n\nten zunächst mit, daß sie die im Urteil des Landgerichts festgestellten Mängel\n\nbeseitigen möchte, weist aber zugleich im Widerspruch hierzu darauf hin, daß\n\nsie gegen das Urteil Berufung eingelegt habe. Die in dem Schreiben vom\n\n24. November 1999 schließlich angesprochenen Reparaturen betreffen wieder-\n\num nur einzelne, weniger schwerwiegende Mängel.\n\nIII.\n\n1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Klägerin habe aufgrund des\n\nVertrages über die vereinbarte Pauschalvergütung hinaus auch Anspruch auf\n\nErstattung ihrer Aufwendungen für die Gestellung eines Mobilkrans, den\n\nBaustrom und die Räumung der Baustelle sowie der Fahrtkosten.\n\n2. Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.\n\na) Allerdings liegt entgegen der Auffassung der Revision bezüglich die-\n\nses Anspruchs keine Klageänderung vor, über deren Zulassung das Beru-\n\nfungsgericht hätte entscheiden müssen. Die Kosten für den Mobilkran, das\n\nRäumen der Baustelle und den Baustrom waren bereits Gegenstand der Klage.\n\nIm Berufungsrechtszug kam aufgrund der neu erstellten Schlußrechnung einer-\n\nseits die Position Fahrtkosten hinzu, andererseits wurde die Klageforderung\n\ninsgesamt reduziert. Beides bewegt sich im Rahmen des § 264 Nr. 2 ZPO.\n\nb) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen jedoch seine Ent-\n\nscheidung nicht. Ausreichend substantiierter Vortrag der Klägerin zu diesen von\n\nden Beklagten auch der Höhe nach bestrittenen Forderungen fehlt.\n\naa) Hinsichtlich des Mobilkrans enthält der Vertrag folgende Regelung:\n\n\"Wenn die Umstände so sind, daß ein Mobilkran verlangt wird,\nwerden die Mehrkosten dem Käufer auferlegt.\"\n\nDaß ein Mobilkran verlangt wurde, ist bisher weder von der Klägerin vor-\n\ngetragen noch vom Berufungsgericht festgestellt.\n\nbb) Nach Abschnitt 5.6 der Vertragsbestandteil gewordenen Angebots-\n\nbeschreibung enthält der Montagepreis nicht die Reisekosten zum Bauplatz.\n\nSie sind von den Beklagten zusätzlich zu tragen. Der Vortrag der Klägerin zur\n\nHöhe der Fahrtkosten ist jedoch nicht schlüssig. Sie nennt lediglich den Endbe-\n\ntrag von 6.947,20 DM. Nachprüfbarer Vortrag zu der Anzahl der gefahrenen\n\nKilometer und zu der zu Grunde gelegten Kilometerpauschale fehlt.\n\ncc) Nach dem Vertrag \"sorgt\" der Bauherr \"für ... Elektrizität ..., Aufräu-\n\nmen ist nicht die Pflicht des Verkäufers\". Entgegen der Ansicht des Berufungs-\n\ngerichts folgt hieraus nicht ohne weiteres eine Kostentragungspflicht der Be-\n\nklagten. Das Berufungsgericht hat nicht bedacht, daß anders als bei der Rege-\n\nlung über die Kosten für den Mobilkran und die Fahrtkosten hier eine ausdrück-\n\nliche Aussage darüber, wer die Kosten zu tragen hat, fehlt. Zudem sind auch\n\nbei diesen Positionen die geltend gemachten Beträge in keiner Weise nach-\n\nprüfbar aufgeschlüsselt.\n\nIV.\n\nDas Berufungsurteil war deshalb aufzuheben und die Sache zur erneu-\n\nten Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird die\n\nFeststellungen zu den von den Beklagten behaupteten Mängeln und zu den\n\nVoraussetzungen der von der Klägerin begehrten zusätzlichen Vergütung\n\nnachzuholen haben.\n\nFür den Fall, daß es erneut einen Anspruch der Klägerin bejaht, weist\n\nder Senat auf folgendes hin:\n\nDie Beklagten haben hilfsweise mit den Kosten aufgerechnet, die ihnen\n\ndurch die Beauftragung von Drittfirmen zur Verhinderung eines weiteren Was-\n\nsereintritts entstanden sind. Das Berufungsgericht hat die Aufrechnung nicht\n\ndurchgreifen lassen. Seine Begründung, die Beklagten hätten die ausgeführten\n\nArbeiten nicht genügend konkretisiert, und das angebotene Sachverständigen-\n\ngutachten sei kein geeignetes Beweismittel, trägt diese Entscheidung jedoch\n\nnicht. Die Beklagten haben vorgetragen, daß die Arbeiten ausgeführt wurden,\n\num Wassereintritt im Naßbereich des ersten Obergeschosses zu verhindern.\n\nUm welche Arbeiten es sich handelte, ergibt sich aus der von ihnen vorgelegten\n\nRechnung der Firma H.. Zu den von den Beklagten behaupteten Mängeln hat\n\nder vom Landgericht beauftragte Sachverständige K. Stellung genommen. Bei\n\ndieser Sachlage kann nicht von vornherein davon ausgegangen werden, ein\n\nSachverständiger könne nachträglich nicht mehr beurteilen, ob durch die Firma\n\nH. Mängel beseitigt wurden, die auf fehlerhafter Bauausführung beruhten.\n\nUllmann Hausmann Kuffer\n\n Kniffka Bauner","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_479-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-05-16/vii-zr-479-00","cited_norms":[{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 634","ref_norm":"634","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 264","ref_norm":"264","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_479-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_479-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-05-16/vii-zr-479-00","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_479-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 13:12:52.869868+00:00"}}