{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_467-00","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2001-09-13","aktenzeichen":"VII ZR 467/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":"VOB/B § 17 Nr. 3 a) Die Sicherungsabrede über einen Sicherheitseinbehalt ist vorbehaltlich abwei- chender Vereinbarung dahin auszulegen, daß der Auftraggeber berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt allein für die vom Sicherungszweck erfaßten geldwerten Gewährleistungsansprüche (Vorschuß auf Mangelbeseitigungskosten, Erstattung der Aufwendungen für Mängelbeseitigung, Schadensersatz, Minderung) zu ver- werten. b) Stellt der Auftragnehmer eine Austauschbürgschaft zu einem Zeitpunkt, in dem der Sicherungsfall noch nicht eingetreten ist, ist der Auftraggeber verpflichtet, den Sicherheitseinbehalt auszuzahlen. Kommt er dem nicht unverzüglich nach, bleibt er zur Auszahlung regelmäßig auch dann verpflichtet, wenn der Sicherungsfall später eintritt. c) Liegt der Sicherungsfall bei Stellung der Austauschbürgschaft bereits vor, steht es im Belieben des Auftraggebers, ob er die Bürgschaft annimmt oder den Einbe- halt verwertet. Er ist verpflichtet, sich insoweit dem Auftraggeber gegenüber un- verzüglich zu erklären. Andernfalls verbleibt es bei dem Austauschrecht des Auf- tragnehmers.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVII ZR 467/00\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n13. September 2001\nHeinzelmann,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: ja\n\nVOB/B § 17 Nr. 3\n\na) Die Sicherungsabrede über einen Sicherheitseinbehalt ist vorbehaltlich abwei-\n\nchender Vereinbarung dahin auszulegen, daß der Auftraggeber berechtigt ist, den\n\nSicherheitseinbehalt allein für die vom Sicherungszweck erfaßten geldwerten\n\nGewährleistungsansprüche (Vorschuß auf Mangelbeseitigungskosten, Erstattung\n\nder Aufwendungen für Mängelbeseitigung, Schadensersatz, Minderung) zu ver-\n\nwerten.\n\nb) Stellt der Auftragnehmer eine Austauschbürgschaft zu einem Zeitpunkt, in dem\n\nder Sicherungsfall noch nicht eingetreten ist, ist der Auftraggeber verpflichtet, den\n\nSicherheitseinbehalt auszuzahlen. Kommt er dem nicht unverzüglich nach, bleibt\n\ner zur Auszahlung regelmäßig auch dann verpflichtet, wenn der Sicherungsfall\n\nspäter eintritt.\n\nc) Liegt der Sicherungsfall bei Stellung der Austauschbürgschaft bereits vor, steht\n\nes im Belieben des Auftraggebers, ob er die Bürgschaft annimmt oder den Einbe-\n\nhalt verwertet. Er ist verpflichtet, sich insoweit dem Auftraggeber gegenüber un-\n\nverzüglich zu erklären. Andernfalls verbleibt es bei dem Austauschrecht des Auf-\n\ntragnehmers.\n\nBGH, Urteil vom 21. Juni 2001 - VII ZR 467/00 - OLG Schleswig\n\nLG Kiel\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 21. Juni 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die\n\nRichter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Dr. Kniffka und Bauner\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision des Beklagten gegen das Urteil des 4. Zivilsenats\n\ndes Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 10. No-\n\nvember 2000 wird zurückgewiesen.\n\nDer Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\n1. Der Kläger verlangt von dem Beklagten die Zahlung von Restwer-\n\nklohn sowie die Auszahlung eines Sicherheitseinbehalts nach Stellung einer\n\nentsprechenden Bürgschaft zu dessen Ablösung. Nur dieser Teil der Klage ist\n\nGegenstand des Revisionsverfahrens.\n\n2. Der Kläger führte für den Beklagten aufgrund mehrerer VOB-Verträge\n\nDachdecker- und Klempnerarbeiten aus. Nach Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 dieser Ver-\n\nträge war der Beklagte berechtigt, von der Schlußrechnung 5 % als Gewährlei-\n\nstungssumme einzubehalten. Nach Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 konnte der Kläger die\n\nGewährleistungssumme nach mängelfreier Abnahme bzw. nach Beseitigung\n\nder Mängel durch eine unbefristete Bankbürgschaft ablösen.\n\nDer Beklagte nahm die Leistung ab. Die im Abnahmeprotokoll festge-\n\nstellten Mängel sind behoben. Als Sicherheit behielt der Beklagte insgesamt\n\n18.050,96 DM ein. Am 13. August 1999 ließ ihm der Kläger über diesen Betrag\n\nBürgschaftsurkunden aushändigen und setzte eine Frist zur Auszahlung der\n\neinbehaltenen Beträge bis zum 25. August 1999. Mit Schreiben vom\n\n27. September 1999 lehnte der Beklagte die Auszahlung ab. Er macht ein Zu-\n\nrückbehaltungsrecht wegen eines Anspruchs auf Nachbesserung mehrerer\n\nvom Kläger bestrittener Mängel geltend.\n\n3. Das Landgericht hat durch Teilurteil vom 25. November 1999 der Kla-\n\nge auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts stattgegeben. Die Berufung des\n\nBeklagten ist erfolglos geblieben. Dagegen wendet sich seine zugelassene\n\nRevision.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision hat keinen Erfolg.\n\nI.\n\nII.\n\n1. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung (OLGR Schleswig\n\n2001, 2) im wesentlichen wie folgt begründet:\n\nDer Beklagte könne wegen der von ihm behaupteten Mängel kein Zu-\n\nrückbehaltungsrecht gegen den Anspruch des Klägers auf Auszahlung des Si-\n\ncherheitseinbehaltes geltend machen. Der Kläger habe mit der Stellung der\n\nBürgschaft von seinem Gestaltungsrecht in eigenem Liquiditätsinteresse Ge-\n\nbrauch gemacht. Das Austauschrecht des Auftragnehmers nach § 17 Nr. 3\n\nVOB/B würde gegenstandslos, wenn der Auftraggeber sich gegenüber dem\n\nVerlangen auf Auszahlung des Bareinbehalts auf die Mangelhaftigkeit der\n\nWerkleistung berufen könne. Es hinge damit allein von der Willkür des Auf-\n\ntraggebers ab, ob die Sicherheiten tatsächlich ausgetauscht würden.\n\n2. Das hält im Ergebnis einer rechtlichen Nachprüfung stand. Der Be-\n\nklagte ist verpflichtet, den Sicherheitseinbehalt an den Kläger auszuzahlen.\n\na) Die vertraglichen Voraussetzungen für einen Austausch der Sicher-\n\nheiten liegen vor.\n\nb) Mit Stellung der Bürgschaften erlangte der Kläger gegen den Be-\n\nklagten einen Anspruch auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts. Denn das\n\nAustauschrecht schließt aus, daß ein Auftraggeber eine ordentlich ersetzte S i-\n\ncherheit behält. Eine Barsicherheit hat er alsbald auszuzahlen, wenn er die\n\nBürgschaft als zum Austausch gestellte und geeignete Sicherheit entgegenge-\n\nnommen hat. Denn das Austauschrecht ist ein vertragliches Gestaltungsrecht\n\ndes Auftragnehmers. Dieser ist berechtigt, die Art der Sicherungsgewährung in\n\ndem vorgegebenen Rahmen zu bestimmen und zu verändern (BGH, Urteile\n\nvom 3. Juli 1997 - VII ZR 115/95, BGHZ 136, 195 = ZfBR 97, 298 = BauR 97,\n\n1026 und vom 18. Mai 2000 - VII ZR 178/99, ZfBR 2000, 864 = BauR 2000,\n\n1501).\n\nc) Dem Beklagten stehen keine Gegenrechte zu, mit denen er diesen\n\nAnspruch zu Fall bringen kann.\n\naa) Der Nachbesserungsanspruch, von dessen Bestehen in der Revisi-\n\non auszugehen ist, berechtigt den Beklagten nicht, die Barsicherheit einzube-\n\nhalten. Dies folgt aus der zwischen den Parteien getroffenen Sicherungsabre-\n\nde.\n\nEine Sicherungsabrede umfaßt die Vereinbarung, daß eine Sicherheit\n\nfür einen bestimmten Sicherungszweck in bestimmter Höhe und in einer be-\n\nstimmten Art zu leisten ist und in welchem Zeitpunkt der Sicherungsfall eintritt,\n\nd.h. ab wann der Sicherungsnehmer berechtigt ist, die Sicherheit zu verwerten\n\n(Thode, ZfIR 2000, 165, 166; Weise, Sicherheiten im Baurecht, Rdn. 9).\n\nEine ausdrückliche Vereinbarung der Parteien über den Sicherungsfall\n\nfehlt. Der Vertrag bedarf daher der an den Interessen beider Parteien ausge-\n\nrichteten Auslegung. Diese ergibt, daß der Sicherungsnehmer berechtigt ist,\n\ndie Sicherheit allein für die vom Sicherungszweck erfaßten geldwerten Ge-\n\nwährleistungsansprüche (Vorschuß auf Mangelbeseitigungskosten, Erstattung\n\nder Aufwendungen für Mängelbeseitigung, Schadensersatz, Minderung) zu\n\nverwerten. Denn die Sicherheit besteht in einem Bardepot; ihre Verwertung ist\n\nauf Geld gerichtet. Der Sicherungsfall liegt noch nicht vor. Der Beklagte kann\n\nlediglich Nachbesserung verlangen.\n\nbb) Selbst wenn man unterstellt, daß der Sicherungsfall eingetreten ist,\n\nwäre der Beklagte zur Auszahlung des Einbehalts verpflichtet.\n\nHinsichtlich der zeitlichen Abfolge von Sicherungsfall und Ausübung des\n\nAustauschrechts und der sich daraus ergebenden Folgen sind nämlich mehre-\n\nre Fallgruppen zu unterscheiden:\n\n(1) Bietet der Auftragnehmer dem Auftraggeber die Austauschbürgschaft\n\nzu einem Zeitpunkt an, in dem der Sicherungseinbehalt bereits verwertet ist, ist\n\nfür einen Austausch kein Raum mehr. Das Austauschrecht ist mit der Verwer-\n\ntung entfallen. Der Auftraggeber muß die Bürgschaft zurückweisen.\n\n(2) Macht der Auftragnehmer von seinem Austauschrecht zu einem Zeit-\n\npunkt Gebrauch, in dem der Sicherungsfall noch nicht eingetreten ist, ist der\n\nAuftraggeber verpflichtet, die Bürgschaft entgegenzunehmen und den Sicher-\n\nheitseinbehalt auszuzahlen. Kommt er dem nicht unverzüglich nach, verletzt er\n\ndie Sicherungsabrede (BGH, Urteil vom 18. Mai 2000 - VII ZR 178/99 aaO).\n\nAuch wenn dann der Sicherungsfall eintritt, bleibt er zur Auszahlung verpflich-\n\ntet. Den Anspruch auf eine Sicherheit verliert er dadurch nicht. Er muß sich mit\n\nder Austauschsicherheit begnügen.\n\nEtwas anderes kann im Einzelfall gelten, wenn der Sicherungsfall un-\n\nmittelbar bevorsteht, etwa weil eine zur Mängelbeseitigung gesetzte Frist kurz\n\nnach Eingang der zum Austausch übermittelten Bürgschaft abläuft.\n\n(3) Liegt der Sicherungsfall bei Stellung der Bürgschaft dagegen bereits\n\nvor, steht es im Belieben des Auftraggebers, ob er die Bürgschaft als Aus-\n\ntauschsicherheit annimmt oder den Bareinbehalt verwertet. Die Wahrnehmung\n\ndes Austauschrechts hindert den Auftraggeber nicht, bereits entstandene\n\ngeldwerte Gewährleistungsansprüche durch Zugriff auf das Bardepot zu be-\n\nfriedigen. Wählt er die Verwertung, ist für einen Austausch kein Raum mehr. Er\n\ndarf die Bürgschaft nicht entgegennehmen. Entscheidet sich der Auftraggeber\n\nfür die Bürgschaft, muß er den Sicherheitseinbehalt auszahlen.\n\nMit Rücksicht auf die Auftragnehmerinteressen ist der Auftraggeber ge-\n\nhalten, sich dem Auftragnehmer gegenüber unverzüglich zu erklären, ob er den\n\nSicherungseinbehalt verwertet. Der Auftragnehmer darf nicht hingehalten wer-\n\nden. Kommt der Auftraggeber dem Gebot sich unverzüglich zu erklären nicht\n\nnach, bleibt es bei dem Austauschrecht des Auftragnehmers. Der Auftraggeber\n\nmuß den Sicherungseinbehalt auszahlen, die Bürgschaft kann er behalten.\n\nSo liegt der Fall hier. Dem Beklagten wurden am 13. August 1999 die\n\nBürgschaftsurkunden übergeben. Zur Auszahlung des Sicherheitseinbehalts\n\nwurde ihm eine Frist bis 25. August 1999 gesetzt. Er hat erst mit Schreiben\n\nvom 27. September 1999 die Auszahlung abgelehnt. Das ist nicht mehr unver-\n\nzüglich.\n\n3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.\n\nUllmann Thode Kuffer\n\n Kniffka Bauner","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_467-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-09-13/vii-zr-467-00","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_467-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_467-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-09-13/vii-zr-467-00","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_467-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 12:27:48.384615+00:00"}}