{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_452-00","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2001-12-06","aktenzeichen":"VII ZR 452/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 6. Dezember 2001 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle VOB/B § 2 Nr. 8 Abs. 2 Ein konkludentes Anerkenntnis von Leistungen im Sinne des § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B liegt nicht darin, daß der Auftraggeber einen Sachverständigen oder Archi- tekten mit der Prüfung der Abrechnung dieser Leistungen beauftragt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVII ZR 452/00\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: nein\n\nVerkündet am:\n6. Dezember 2001\nHeinzelmann,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nVOB/B § 2 Nr. 8 Abs. 2\n\nEin konkludentes Anerkenntnis von Leistungen im Sinne des § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1\n\nVOB/B liegt nicht darin, daß der Auftraggeber einen Sachverständigen oder Archi-\n\ntekten mit der Prüfung der Abrechnung dieser Leistungen beauftragt.\n\nBGH, Urteil vom 6. Dezember 2001 - VII ZR 452/00 - OLG Frankfurt am Main\n\n LG Darmstadt\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 6. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und\n\ndie Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 24. Zivilsenats\n\nin Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom\n\n20. Oktober 2000 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin verlangt restlichen Werklohn. Die Beklagte übertrug ihr\n\n1994 die Putz- und Stuckarbeiten an ihrem Alten- und Pflegeheim. Die VOB/B\n\nwar vereinbart. Die Auftragssumme betrug 153.143,78 DM. Nach Kündigung\n\ndes Vertrages erstellte die Klägerin eine Schlußrechnung über 855.393,31 DM.\n\nVon diesem Betrag ordnete sie 173.270,90 DM dem ursprünglichen Leistungs-\n\nverzeichnis zu. Der Restbetrag entfiel auf Nachträge und die Abrechnung von\n\nTagelohnarbeiten, die nach der Behauptung der Klägerin vom Bauleiter der\n\nBeklagten in Abstimmung mit deren Sachbearbeiter in Auftrag gegeben worden\n\nsein sollen. Die Beklagte ließ die Schlußrechnung durch einen mit dem Bau-\n\nvorhaben bisher nicht befaßten Sachverständigen überprüfen. Dieser bewer-\n\ntete die Werkleistungen der Klägerin ohne Tagelohnarbeiten mit\n\n246.047,96 DM.\n\nDie Beklagte zahlte daraufhin zusätzlich zu bereits gezahlten\n\n143.924,67 DM einen weiteren Abschlag von 90.000 DM. Dies teilte sie der\n\nKlägerin unter Hinweis darauf mit, diese sei mit 14.208,54 DM überzahlt, weil\n\nvon dem vom Gutachter ermittelten Betrag noch weitere vertragliche Abzüge\n\nvorzunehmen seien und Gegenforderungen bestünden.\n\nDie Klägerin hat Klage auf Zahlung von 589.039,57 DM erhoben und\n\ndiese in der Berufung auf 573.505,23 DM reduziert. Das Landgericht hat die\n\nKlage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin ist die Klage dem Grunde\n\nnach für gerechtfertigt erklärt und der Rechtsstreit an das Landgericht zurück-\n\nverwiesen worden. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht führt aus, die Beklagte habe durch ihr Verhalten\n\ndie Nachtragsleistungen der Klägerin dem Grunde nach im Sinne von § 2 Nr. 8\n\nAbs. 2 Satz 1 VOB/B anerkannt. Mit der Beauftragung und Prüfung der Schluß-\n\nrechnung durch den mit dem Bauvorhaben bis dahin nicht vertrauten Sachver-\n\nständigen und der anschließenden Behandlung der Sache durch die Beklagte\n\nhabe sie sich mit der Klägerin auf eine Auseinandersetzung auf der Ebene der\n\nSchlußrechnung eingelassen. Ihre gesamte Verteidigung beruhe auf den Aus-\n\nführungen des Sachverständigen. Damit habe sie zu erkennen gegeben, daß\n\nder Klägerin weitere, allerdings bestrittene Forderungen über den ursprüngli-\n\nchen Leistungsumfang hinaus zustünden. Hätte die Beklagte von Anfang an\n\ndie Auffassung vertreten, sie sei auf Grund fehlender Vertretung bei der Ver-\n\ngabe zusätzlicher oder geänderter Aufträge zu weiteren Zahlungen nicht ver-\n\npflichtet, wäre die Prüfung durch den Sachverständigen nicht erforderlich ge-\n\nwesen. Daß die Beklagte eine außen stehende Person mit der Prüfung beau f-\n\ntragt habe, unterscheide den Fall von einem solchen, in dem der Architekt des\n\nAuftraggebers die Schlußrechnung prüfe und sie mit einem Vermerk versehe.\n\nDie Prüfung durch den Sachverständigen habe dazu geführt, daß seine Aus-\n\nführungen Gegenstand der Klageerwiderung gewesen seien und die Beklagte\n\nim Vorfeld nach einer gemeinsamen Besprechung der Parteien noch\n\n90.000,00 DM gezahlt habe.\n\nII.\n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.\n\nDas Berufungsgericht nimmt zu Unrecht an, die Beklagte habe alle von\n\nder Klägerin berechneten Nachtragsleistungen anerkannt, so daß die Vergü-\n\ntungspflicht für diese Leistungen dem Grunde nach feststehe. Zum Anerkennt-\n\nnis einzelner Nachtragsleistungen fehlen Feststellungen und auch dazu, daß\n\ndie Klageforderung in diesem Fall mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner\n\nHöhe besteht (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 488/99\n\n= NJW-RR 2001, 383, 384).\n\n1. Nach § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B steht dem Auftragnehmer eine\n\nVergütung zu, wenn der Auftraggeber Leistungen nachträglich anerkennt, die\n\nder Auftragnehmer ohne Auftrag oder unter eigenmächtiger Abweichung vom\n\nAuftrag ausgeführt hat. Das Anerkenntnis bedarf entgegen der von der Revisi-\n\non vertretenen Auffassung nicht der Schriftform (Ingenstau/Korbion, VOB,\n\n14. Aufl., B § 2 Rdn. 332; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 8. Aufl., B § 2\n\nRdn. 165 a; Beck´scher VOB-Komm./Jagenburg § 2 Nr. 8 Rdn. 57), sondern\n\nkann auch konkludent erteilt werden. Es kann sich deshalb auch aus dem Ver-\n\nhalten des Auftraggebers während oder nach der Vertragsdurchführung erge-\n\nben.\n\n2. Davon geht das Berufungsgericht aus. Die von ihm angeführten Ge-\n\nsichtspunkte tragen jedoch ein konkludentes Anerkenntnis der behaupteten\n\nNachtragsleistungen nicht. Das Berufungsgericht hat nahe liegende Umstände,\n\ndie zu einer gegenteiligen Auslegung führen, nicht berücksichtigt.\n\na) Allein die Prüfung der Schlußrechnung eines Auftragnehmers durch\n\nden Auftraggeber stellt kein Anerkenntnis der in die Schlußrechnung einge-\n\nstellten Nachtragsleistungen dar. Die Prüfung der Schlußrechnung dient der\n\nKlärung, inwieweit der geforderte Schlußrechnungsbetrag auf der Grundlage\n\nder vertraglichen Vereinbarung geschuldet ist. Läßt der Auftraggeber eine\n\nsachliche Prüfung durch seinen Architekten vornehmen, läßt das allein keiner-\n\nlei Rückschlüsse auf seinen Willen zu, eventuell in diese Rechnung einge-\n\nstellte Nachtragsleistungen anzuerkennen. Die vom Architekten vorgenomme-\n\nne sachliche Prüfung kann Grundlage für die vom Auftraggeber zu fällende\n\nEntscheidung sein, ob eine nicht geschuldete Leistung nachträglich im Sinne\n\ndes § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B anerkannt werden kann, stellt aber keine\n\nrechtsgeschäftliche Erklärung dar und ist kein Anerkenntnis im Sinne dieser\n\nRegelung.\n\nDaran ändert sich nichts, wenn der Auftraggeber die Rechnung nicht\n\ndurch seinen Architekten, sondern durch einen mit dem Bauvorhaben bisher\n\nnicht befaßten Sachverständigen prüfen läßt. Auch damit gibt er keine Erkl ä-\n\nrung zu den in die Rechnung eingestellten Leistungen ab. Die Vergabe des\n\nPrüfungsauftrages an einen mit dem Bauvorhaben bisher nicht befaßten Sach-\n\nverständigen gewährleistet insbesondere Objektivität bei der Beurteilung der\n\nNachträge. Das kann dann wichtig sein, wenn der mit der Durchführung des\n\nBauvorhabens befaßte Architekt zunächst nicht geschuldete Leistungen be-\n\nauftragt haben soll, die die ursprüngliche Vertragssumme in außergewöhnli-\n\nchem Umfang übersteigen.\n\nb) Aus dem Umstand, daß die Beklagte nach Erstellung des Gutachtens\n\neine Abschlagszahlung von 90.000 DM an die Klägerin leistete, läßt sich kein\n\nAnerkenntnis aller Nachtragsleistungen dem Grunde nach herleiten. Nach\n\nZahlung der 90.000 DM hat die Klägerin nicht einmal die von dem Sachver-\n\nständigen ermittelte Gesamtsumme von 246.740,96 DM, sondern lediglich\n\n233.694,67 DM erhalten. Die Beklagte hat eine weitere Zahlungspflicht be-\n\nstritten und kurze Zeit nach Erstellung des Gutachtens ohne Berücksichtigung\n\nder Tagelohnarbeiten eine Überzahlung von 14.208,54 DM reklamiert.\n\nEs ist nicht ersichtlich, warum die Beklagte gleichwohl diejenigen Lei-\n\nstungen anerkannt haben sollte, die von der Zahlung überhaupt nicht erfaßt\n\nwaren. Ein Anerkenntnis aller Nachtragsforderungen durch die Abschlagszah-\n\nlung ist schon deshalb ausgeschlossen, weil sich aus dem vom Berufungsge-\n\nricht im einzelnen nicht erörterten Gutachten deutlich ergibt, daß ein Großteil\n\nder Nachtragsforderungen ausdrücklich nicht anerkannt wird. Darüber hinaus\n\nenthielt das Gutachten keine Feststellungen zu den Tagelohnarbeiten.\n\nc) Verfehlt ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, ein Aner-\n\nkenntnis der Beklagten ergebe sich unter Berücksichtigung ihres Vorverhaltens\n\ndadurch, daß sie sich in der Klageerwiderung und auch weiterhin hinsichtlich\n\nder Höhe der Forderung in großen Teilen mit der wörtlichen Wiedergabe aus\n\ndem Gutachten bedient habe. Die Beklagte hat im Prozeß von Anfang an ihre\n\nZahlungspflicht unter Hinweis darauf verneint, eine eventuelle Beauftragung\n\nvon Nachtragsleistungen sei nicht wirksam erfolgt. Aus ihrem Vortrag zur Höhe\n\nergab sich keine weitere Zahlungspflicht. Wenn sie diesen Umstand durch die\n\nVorlage des Gutachtens untermauerte, folgte daraus kein Anerkenntnis der\n\nLeistungen, sondern das Gegenteil.\n\n3. Denkbar ist lediglich ein Anerkenntnis einzelner Nachtragsleistungen\n\nim Hinblick darauf, daß der Sachverständige die Nachträge teilweise für be-\n\ngründet gehalten, insoweit lediglich Korrekturen am Aufmaß oder Preis vorge-\n\nnommen hat und die Beklagte auf dieser Grundlage noch eine weitere Zahlung\n\nvon 90.000 DM geleistet hat.\n\nZu der Frage, ob und ggfls. welche Nachtragsleistungen unter Berück-\n\nsichtigung der Ausführungen des Sachverständigen anerkannt worden sein\n\nkönnten, fehlen jegliche Feststellungen. Ebenso fehlen Feststellungen dazu,\n\ndaß der Klägerin mit hoher Wahrscheinlichkeit für solche Nachträge eine über\n\ndie geleistete Zahlung hinausgehende Restforderung zusteht. Nach der Be-\n\nrechnung der Beklagten war die Klägerin überzahlt. Mit dieser Auffassung setzt\n\nsich das Berufungsgericht sachlich nicht auseinander. Sein Hinweis, es ver-\n\nhehle nicht, daß die von der Klägerin vorgetragenen Gründe eine Berücksichti-\n\ngung der von der Beklagten aus dem Vertrag abgeleiteten Gegenforderung\n\neher unwahrscheinlich erscheinen ließen, ist rechtlich nicht ergiebig.\n\nUllmann \n\nThode \n\nKuffer\n\nKniffka \n\nBauner","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_452-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-12-06/vii-zr-452-00","cited_norms":[],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_452-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_452-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-12-06/vii-zr-452-00","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_452-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 12:42:03.994246+00:00"}}