{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_392-00","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2001-09-13","aktenzeichen":"VII ZR 392/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 13. September 2001 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle VOB/B § 13 Nr. 5 Abs. 2 Zur Beteiligung des Auftraggebers an den Mängelbeseitigungskosten.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVII ZR 392/00\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: nein\n\nVerkündet am:\n13. September 2001\nSeelinger-Schardt,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nVOB/B § 13 Nr. 5 Abs. 2\n\nZur Beteiligung des Auftraggebers an den Mängelbeseitigungskosten.\n\nBGH, Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 392/00 - OLG Düsseldorf\n LG Düsseldorf\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 13. September 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann\n\nund die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 6. September 2000 im\n\nKostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage unter Zu-\n\nrückweisung der Berufung in Höhe von 121.349,81 DM abgewie-\n\nsen worden ist.\n\nDie Sache wird im Umfang der Aufhebung zur anderweiten Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision,\n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin macht aus abgetretenem Recht Vorschuß auf Mängelbe-\n\nseitigungskosten, Planungs- und Sachverständigenkosten, hilfsweise Scha-\n\ndensersatz geltend.\n\nDer Kreis N. beauftragte die Firma Josef B. mit Arbeiten am\n\nFlachdach eines Schulgebäudes. Die Beklagte ist Rechtsnachfolgerin der Auf-\n\ntragnehmerin. Der Kreis N. hat seine Gewährleistungsansprüche gegen die\n\nBeklagte an die Klägerin abgetreten. Diese hat Klage auf Zahlung von\n\n150.386,16 DM nebst Zinsen mit der Behauptung erhoben, die Leistungen der\n\nBeklagten seien mangelhaft. Sie hat 140.374,50 DM Sanierungskosten,\n\n4.036,35 DM Architektenkosten und 5.975,31 DM Gutachterkosten verlangt.\n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Be-\n\nklagte zur Zahlung von 25.000 DM Vorschuß auf die Mängelbeseitigungsko-\n\nsten verurteilt. Im übrigen ist die Berufung der Klägerin zurückgewiesen wor-\n\nden.\n\nDer Senat hat die Revision der Klägerin angenommen, soweit sie ihren\n\nweitergehenden Anspruch auf Ersatz von Sanierungskosten (115.374,50 DM)\n\nund den Anspruch auf Ersatz der Gutachterkosten weiterverfolgt.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Sie führt zur Aufhe-\n\nbung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-\n\nfungsgericht.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht hält die Beklagte \n\nlediglich \n\nfür verpflichtet,\n\n25.000 DM als Kostenvorschuß wegen der festgestellten Mängel der Dachar-\n\nbeiten zu zahlen. Die Beklagte müsse für die vom Sachverständigen festge-\n\nstellten Mängel nur teilweise einstehen. Sie sei verantwortlich für die Verwen-\n\ndung des ungeeigneten Materials und für das mangelhafte Abstreichen der\n\nNähte mit Heißbitumen. Sie sei jedoch nicht verantwortlich dafür, daß die tec h-\n\nnisch notwendige Abhobelung der Kiespreßschicht nicht durchgeführt worden\n\nsei. Zwar ergebe sich aus Pos. 1 des Leistungsverzeichnisses, daß die Kie-\n\nspreßschicht abzuhobeln sei. Dieser Arbeitsgang sei jedoch nach der glaub-\n\nhaften Bekundung des Sachbearbeiters beim Hochbauamt, des Zeugen F. ,\n\nspäter aus Kostengründen aus dem Auftrag herausgenommen worden. Es\n\nkönne nicht festgestellt werden, daß der Zeuge F. eigenmächtig gehandelt\n\nhabe. Nach seiner Aussage habe er Überlegungen des Kreises umgesetzt.\n\nDie Beklagte habe zwar pflichtwidrig nicht darauf hingewiesen, daß der\n\nErfolg der Dachreparatur ohne Abhobeln der Kiespreßschicht dauerhaft ge-\n\nfährdet sein könnte. Jedoch müsse davon ausgegangen werden, daß auch bei\n\neinem entsprechenden Hinweis die Leistung aus dem Auftrag herausgenom-\n\nmen worden wäre.\n\nDer Sachverständige habe die Kosten für die Sanierung mit 25.000 DM\n\nveranschlagt. Diese Kosten könne die Klägerin verlangen.\n\nDie Kosten des Sachverständigen für die Begutachtung des Daches\n\nkönne die Klägerin nicht verlangen. Denn die Klägerin habe den Sachverstän-\n\ndigen nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung eingesetzt. Der Sach-\n\nverständige sei unabhängig von der Frage, in welchem Umfang die Klägerin\n\nKosten dieser Sanierung von der Beklagten ersetzt verlangen könne, einge-\n\nsetzt worden. Er sei bereits beauftragt worden, bevor festgestanden habe, daß\n\ndie Beklagte nicht in der Lage sein würde, die Mängel zu beheben.\n\nII.\n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht\n\nhat das Sachverständigengutachten falsch verstanden und deshalb den Vor-\n\nschußanspruch zu niedrig bewertet (1.). Es hat zudem den Anspruch auf Er-\n\nstattung der Gutachterkosten zu Unrecht verneint (2.).\n\n1. Das Berufungsgericht hat die Kosten der Mängelbeseitigung fehler-\n\nhaft auf 25.000 DM geschätzt. Aus dem von ihm als Grundlage der Schätzung\n\nherangezogenen Gutachten des Sachverständigen A. ergibt sich ein Betrag\n\nvon mindestens 100.000 DM.\n\na) Der Sachverständige hat erläutert, daß zwei Sanierungsmaßnahmen\n\nin Betracht kommen. Die Abdichtung könne unter Beibehaltung des vorhande-\n\nnen Flachdachaufbaus erneuert werden. Es sei jedoch eine geeignete Zwi-\n\nschenschicht vorzusehen. Diese Variante entspreche vom Grundsatz her der\n\ndem Vertrag zugrunde liegenden Leistungsbeschreibung. Die Kosten dieser\n\nMaßnahme betrügen netto 100.000 bis 200.000 DM. Die zweite Sanierungs-\n\nmöglichkeit sei der Abriß des vorhandenen Dachaufbaus und der Neuaufbau\n\neiner Wärmedämmung und einer Abdichtung. Die beiden Sanierungsarten un-\n\nterschieden sich im wesentlichen dadurch, daß Demontage- und Entsorgungs-\n\nkosten bei der ersten Variante nicht anfielen. Darüber hinaus seien die Kosten\n\nfür die Wärmedämmung geringer. Die Kostendifferenz der beiden Sanierungs-\n\nmethoden sei anzunehmen mit netto ca. 25.000 bis 50.000 DM.\n\nb) Das Berufungsgericht durfte danach nicht von Sanierungskosten von\n\nlediglich 25.000 DM für die erste Variante ausgehen. Diese betragen nach den\n\nAusführungen des Sachverständigen mindestens 100.000 DM.\n\n2. Das Urteil hat auch keinen Bestand, soweit das Berufungsgericht der\n\nKlägerin einen Anspruch auf Erstattung der Gutachterkosten versagt. Die Be-\n\ngründung des Berufungsgerichts trägt die Abweisung der Klage nicht.\n\na) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Kosten\n\nfür ein Gutachten über Ursache und Ausmaß der eingetretenen und vielleicht\n\nnoch zu erwartenden Mängel Mangelfolgeschäden \n\n(BGH, Urteil vom\n\n22. Oktober 1970 - VII ZR 71/69, BGHZ 54, 352, 358). Sie sind nach § 13 Nr. 7\n\nVOB/B zu ersetzen. Dieser Schaden entsteht von vornherein neben dem\n\nNachbesserungsanspruch, so daß eine Fristsetzung gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2\n\nVOB/B keine Anspruchsvoraussetzung ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober\n\n1984 - X ZR 86/83, BGHZ 92, 308, 310).\n\nb) Das Berufungsgericht durfte deshalb die Klage nicht mit der Begrün-\n\ndung abweisen, der Sachverständige sei bereits beauftragt worden, bevor fest-\n\ngestanden habe, daß die Beklagte nicht in der Lage sein würde, die Mängel zu\n\nbeheben. Daß das Gutachten entgegen der Begründung des Berufungsge-\n\nrichts zur Verfolgung etwaiger Gewährleistungsrechte diente, ergibt sich dar-\n\naus, daß es im Einverständnis mit der Beklagten zur Überprüfung ihrer Lei-\n\nstungen eingeholt worden ist. Darauf weist die Revision zutreffend hin.\n\nIII.\n\nDer Senat ist zu einer eigenen Entscheidung nicht in der Lage. Denn der\n\nRechtsstreit ist nicht entscheidungsreif. Für die erneute Verhandlung weist der\n\nSenat vorsorglich auf folgendes hin:\n\n1. Das Berufungsgericht ist von den Kosten der dem Leistungsverzeich-\n\nnis entsprechenden Sanierungsvariante ausgegangen. Das ist revisionsrecht-\n\nlich nicht zu beanstanden. Rechtsfehler werden von der Revision insoweit nicht\n\naufgezeigt. Die Ausschreibung betraf lediglich die Sanierung des oberen\n\nDachaufbaus. Insoweit war die Leistungsverpflichtung der Beklagten be-\n\nschränkt. Die der Berechnung der Klägerin zugrunde liegende Komplettsanie-\n\nrung kann im Wege der Ersatzvornahme bzw. des Vorschusses nicht verlangt\n\nwerden.\n\n2. Soweit das Berufungsgericht den Vorschuß in Höhe der gesamten\n\nSanierungskosten bewertet, bedarf das in mehrfacher Hinsicht der Überprü-\n\nfung.\n\na) Die Sanierung soll nach den Ausführungen des Sachverständigen so\n\nerfolgen, daß der vorhandene Flachdachaufbau bestehen bleibt, eine Wärme-\n\ndämmschicht eingebaut und die Abdichtung erneuert wird. Das Berufungsge-\n\nricht muß sich damit auseinandersetzen, inwieweit Sowiesokosten zu einem\n\nAbzug von den dafür notwendigen Kosten zu Gunsten der Beklagten führen\n\nkönnen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91,\n\n206, 211; Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247). So-\n\nwiesokosten beträfen vor allem die Wärmedämmung, die offenbar im Lei-\n\nstungsverzeichnis nicht enthalten ist. Darauf hat bereits der Sachverständige\n\nhingewiesen. Sowiesokosten kämen auch in Betracht, wenn das bei der Sanie-\n\nrung notwendige Abhobeln der Kiespreßschicht nicht mehr im Auftrag enthalten\n\ngewesen wäre. Das hat das Berufungsgericht angenommen. Insoweit wird es\n\njedoch erneut zu prüfen haben, inwieweit der Zeuge F. eine Änderung\n\ndieser Leistung in einfaches Abkehren und Abschaben angeordnet hat und er\n\ndazu bevollmächtigt war. Aus dem Berufungsurteil ergibt sich eine derartige\n\nVollmacht nicht. Der Zeuge war Sachbearbeiter im Hochbauamt. Es ist nicht\n\nfestgestellt, daß er allgemein oder für diese besondere Maßnahme rechtswir k-\n\nsam bevollmächtigt worden ist, die technisch notwendige Leistung nachträglich\n\naus dem Vertrag herauszunehmen. Aus der Aussage des Zeugen läßt sich ei-\n\nne derartige Vollmacht nicht entnehmen. Im übrigen wird das Berufungsgericht\n\ndie Aussage des Zeugen zur angeblich erfolgten Änderung des Leistungsver-\n\nzeichnisses nicht ohne dessen erneute Vernehmung verwerten dürfen. Die\n\nKlägerin hat zu Recht darauf hingewiesen, daß seine Aussage mit den vorge-\n\nlegten Urkunden nicht in Übereinstimmung zu bringen ist. Die Position 1 ist\n\naußerdem in vollem Umfang mit dem ursprünglich für das Abhobeln vereinbar-\n\nten Preis abgerechnet und bezahlt worden. Damit muß der Zeuge konfrontiert\n\nwerden, bevor das Berufungsgericht erneut zu der Auffassung kommen kann,\n\ndessen Aussage sei glaubhaft.\n\nb) Sollte das Berufungsgericht eine wirksame nachträgliche Änderung\n\ndes Auftrags über das Abhobeln der Kiespreßschicht aus dem Vertrag fest-\n\nstellen, wird es seine Auffassung zur fehlenden Ursächlichkeit des unterlasse-\n\nnen Bedenkenhinweises überprüfen müssen. Es ist durch nichts belegt, daß\n\ndie Auftraggeberin bei einem ordnungsgemäßen Bedenkenhinweis gleichwohl\n\nden Fortfall der technisch notwendigen Leistung angeordnet hätte. Die vom\n\nBerufungsgericht erwähnte Knappheit der Finanzierungsmittel kann schon\n\ndeshalb keine Rolle gespielt haben, weil der Preis der Position 1 ausweislich\n\nder in der Akte vorhandenen Unterlagen unverändert geblieben ist.\n\nc) Das Berufungsgericht muß sich mit der Frage beschäftigen, inwieweit\n\ndem Auftraggeber zuzurechnende Planungsfehler zu dessen Lasten zu be-\n\nrücksichtigen sind (vgl. dazu BGH, Urteil vom 27. Juni 1985 - VII ZR 23/84,\n\nBGHZ 95, 128, 131). Der Sachverständige hat festgestellt, daß die Ausschrei-\n\nbung fehlerhaft gewesen sei, soweit sie eine Dampfbremse im Bereich der\n\nneuen Abdichtung vorgesehen habe. An deren Stelle sei die Gammat-Bahn\n\nverwendet worden. Soweit diese Maßnahme auf einem Planungsfehler beruht,\n\nkann die Klägerin gemäß § 254 BGB verpflichtet sein, sich an den Sanierungs-\n\nkosten zu beteiligen.\n\nd) Eine Anrechnung des Vorteils, der durch eine deutlich verlängerte\n\nNutzungsdauer entsteht, ist nach der Rechtsprechung des Senats zu erwägen,\n\nwenn der Mangel sich verhältnismäßig spät auswirkt und der Auftraggeber bis\n\ndahin keine Gebrauchsnachteile hinnehmen mußte (BGH, Urteil vom 17. Mai\n\n1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 217). Eine solche Beeinträchtigung\n\nkönnte darin liegen, daß erneut Feuchtigkeit aufgetreten ist oder daß weiter\n\nFeuchtigkeit in den bereits vorhandenen, nicht sanierten Aufbau des Daches\n\neingedrungen ist. Die Klägerin hat beides behauptet und geltend gemacht, sie\n\nsei deshalb zu einer Komplettsanierung gezwungen.\n\ne) Der Senat kann über die Gutachterkosten nicht abschließend ent-\n\nscheiden. Denn es fehlen die erforderlichen Feststellungen zu den erforderli-\n\nchen Leistungen des Gutachters und der Höhe der dafür zu beanspruchenden\n\nVergütung.\n\nUllmann Thode Kuffer\n\n Kniffka Bauner","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_392-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-09-13/vii-zr-392-00","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 254","ref_norm":"254","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_392-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_392-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-09-13/vii-zr-392-00","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_392-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 12:27:36.661873+00:00"}}