{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_388-00","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2001-09-27","aktenzeichen":"VII ZR 388/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":"AGBG § 1 Vertragsbedingungen sind bereits dann für eine Vielzahl von Verträgen vorformu- liert, wenn ihre dreimalige Verwendung beabsichtigt ist. AGBG § 9 Cl ; BGB §§ 641, 320 Eine in einem notariellen Vertrag enthaltene Allgemeine Geschäftsbedingung, mit der sich der Erwerber eines noch zu errichtenden Hauses der sofortigen Zwangs- vollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwirft, und der Unternehmer berech- tigt ist, sich ohne weitere Nachweise eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde erteilen zu lassen, verstößt gegen § 9 AGBG.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVII ZR 388/00\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n27. September 2001\nSeelinger-Schardt,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: nein\n\nAGBG § 1\n\nVertragsbedingungen sind bereits dann für eine Vielzahl von Verträgen vorformu-\n\nliert, wenn ihre dreimalige Verwendung beabsichtigt ist.\n\nAGBG § 9 Cl ; BGB §§ 641, 320\n\nEine in einem notariellen Vertrag enthaltene Allgemeine Geschäftsbedingung, mit\n\nder sich der Erwerber eines noch zu errichtenden Hauses der sofortigen Zwangs-\n\nvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwirft, und der Unternehmer berech-\n\ntigt ist, sich ohne weitere Nachweise eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde\n\nerteilen zu lassen, verstößt gegen § 9 AGBG.\n\nBGH, Urteil vom 27. September 2001 - VII ZR 388/00 - OLG Koblenz\n\n LG Bad Kreuznach\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 27. September 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann\n\nund die Richter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Wiebel und Bauner\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision des Beklagten gegen das Urteil des 12. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Koblenz vom 18. September 2000 wird\n\nzurückgewiesen.\n\nDer Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Parteien streiten um die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung durch\n\nden Beklagten aus einer vollstreckbaren Urkunde.\n\nAm 31. Januar 1995 schlossen die Kläger mit dem Beklagten einen no-\n\ntariellen Vertrag über den Erwerb eines Grundstücks. In dem Vertrag ver-\n\npflichtete sich der Beklagte ferner, auf dem Grundstück ein Reihenhaus zu er-\n\nrichten. Mit zwei weiteren Erwerbern schloß der Beklagte gleichlautende Ver-\n\nträge.\n\nGemäß V 1 des Vertrages war der Kaufpreis in sechs Raten entspre-\n\nchend dem Baufortschritt zu zahlen.\n\nUnter X des Vertrages unterwarfen die Kläger sich der sofortigen\n\nZwangsvollstreckung aus der Urkunde in ihr gesamtes Vermögen. Der Be-\n\nklagte war berechtigt, sich ohne weitere Nachweise eine vollstreckbare Ausfer-\n\ntigung der Urkunde erteilen zu lassen.\n\nIn der Folgezeit kam es zwischen den Parteien über von den Klägern\n\nbehauptete Mängel zum Streit. Die Kläger zahlten deshalb auf die fünfte Rate\n\nnur einen Teilbetrag, auf die sechste Rate erbrachten sie zunächst keine Zah-\n\nlungen.\n\nWegen der sechsten Rate erwirkte der Beklagte einen Pfändungs- und\n\nÜberweisungsbeschluß. Unter dem 15. Oktober 1996 erwirkte er wegen des\n\naus der fünften Rate noch offenstehenden Betrages einen weiteren Pfändungs-\n\nund Überweisungsbeschluß.\n\nFür die revisionsrechtliche Betrachtung geht es nurmehr um den Antrag\n\nder Kläger, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde hinsichtlich\n\nder fünften Rate in Höhe eines Betrags von 32.308,31 DM für unzulässig zu\n\nerklären.\n\nDas Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung des Beklag-\n\nten ist erfolglos geblieben. Hiergegen richtet sich die zugelassene Revision\n\ndes Beklagten.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision hat keinen Erfolg.\n\nI.\n\n1. Das Berufungsgericht hat die Klausel des Vertrags für unwirksam er-\n\nklärt, wonach der Käufer hinsichtlich seiner Verpflichtung aus dem Erwerbsver-\n\ntrag sich der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in sein gesam-\n\ntes Vermögen unterwirft und der Verkäufer berechtigt ist, sich eine vollstreck-\n\nbare Ausfertigung ohne weitere Nachweise erteilen zu lassen.\n\nDie Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde sei deshalb für\n\nunzulässig zu erklären. Zwar könne im Verfahren der Vollstreckungsgegenkla-\n\nge die Wirksamkeit des Titels nicht geprüft werden, da Gegenstand der Voll-\n\nstreckungsgegenklage nur materiellrechtliche Einwendungen gegen den Titel\n\nsein könnten. Die Wirksamkeit einer Unterwerfungsklausel könne jedoch im\n\nRahmen einer Klage, die als Gestaltungsklage analog § 767 ZPO oder als\n\nFeststellungsklage gemäß § 256 ZPO anzusehen sei, geprüft werden. In bei-\n\nden Fällen könnten die Klageanträge auch dergestalt mit einer Vollstreckungs-\n\ngegenklage verbunden werden, daß vorrangig die Wirksamkeit des Titels und\n\nhilfsweise Einwendungen gegen den titulierten Anspruch zur Überprüfung ge-\n\nstellt würden. So sei das Vorbringen der Kläger zu verstehen. Die gestellten\n\nKlageanträge genügten einem solchen Vorbringen.\n\n2. Die Verfahrensrüge bleibt ohne Erfolg.\n\na) Die Kläger haben nicht nur Vollstreckungsgegenklage erhoben, son-\n\ndern zulässigerweise auch den Antrag gestellt, die Zwangsvollstreckung wegen\n\nder Unwirksamkeit der Vollstreckung aus der notariellen Urkunde für unzuläs-\n\nsig zu erklären. Sie haben in der Berufungsinstanz vorrangig geltend gemacht,\n\ndie abstrakte Unterwerfungserklärung, der Vollstreckungstitel, sei unwirksam.\n\nEine derartige Einwendung gehört zwar nicht in das Verfahren nach § 767 ZPO\n\nund kann nicht Gegenstand der Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO i.V.m.\n\n§ 794 Abs. 1 Nr. 5, §§ 795, 797 ZPO) sein. Eine Entscheidung über die Un-\n\nwirksamkeit des Titels können die Kläger aber mit einer gesonderten Klage\n\nherbeiführen, die mit der Vollstreckungsgegenklage verbunden werden kann\n\n(BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 233 f.). Bei\n\ndieser Klage handelt es sich um eine prozessuale Gestaltungsklage in analo-\n\nger Anwendung des § 767 ZPO (BGH, Urteil vom 18. November 1993 - IX ZR\n\n244/92, BGHZ 124, 164,170 f.).\n\nb) Die Kläger haben diese besondere Gestaltungsklage, die einen ande-\n\nren Streitgegenstand als die Vollstreckungsgegenklage hat (BGH, Urteil vom\n\n14. Mai 1992, aaO, 236) in zulässiger Weise erhoben. Ob hierzu eine An-\n\nschlußberufung erforderlich war, kann dahingestellt bleiben (vgl. BGH, Urteil\n\nvom 24. November 1977 - VII ZR 160/76, MDR 1978, 398; Urteil vom 24. März\n\n1988 - VII ZR 232/86, BauR 1988, 502, 504 = ZfBR 1988, 185, 186). Jedenfalls\n\nist sie als unselbständige Anschlußberufung im Schriftsatz vom 23. März 2000\n\nenthalten.\n\nDie Kläger haben sich dabei darauf gestützt, daß schon die Unterwer-\n\nfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung ohne Fälligkeitsnachweis unwirk-\n\nsam sei, und ihren Antrag, die Berufung zurückzuweisen, vorrangig damit be-\n\ngründet.\n\nII.\n\n1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, daß eine Beurteilung des Sach-\n\nverhaltes nach der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) nicht in Betracht\n\nkomme, da nicht feststehe, daß der Beklagte gewerbsmäßig die Geschäfte e i-\n\nnes Bauträgers betreibe (§ 1 MaBV in Verbindung mit § 34 c GewO).\n\nDie Unterwerfungsklausel sei jedoch nach dem AGB-Gesetz unwirksam.\n\n2. Das hält der revisionsrechtlichen Prüfung stand.\n\na) Die Voraussetzungen des § 1 AGBG hat das Berufungsgericht\n\nrechtsfehlerfrei festgestellt.\n\n(1) Der Beklagte hat die Vertragsbedingungen gestellt. Dem steht nicht\n\nentgegen, daß er einen Notar eingeschaltet hat. Denn dieser hat im Auftrag\n\ndes Beklagten und unter einseitiger Berücksichtigung von dessen Interessen\n\ndas Vertragsformular entwickelt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR\n\n204/90, aaO, 239). Dagegen erinnert die Revision nichts.\n\n(2) Die Vertragsbedingungen wurden für eine Vielzahl von Verträgen\n\nvorformuliert. Dafür ist jedenfalls die vom Beklagten beabsichtigte und auch\n\nerfolgte dreimalige Verwendung ausreichend.\n\nEine nicht auf Einzelfälle beschränkte generelle Verwendung wird nicht\n\ndadurch ausgeschlossen, daß der Kreis der in Betracht kommenden Vertrags-\n\npartner von vornherein feststeht. Für die die Anwendung des AGBG erfordern-\n\nde einseitige Gestaltungsmacht des Verwenders ist es ein hinreichendes Indiz,\n\nwenn er den drei von ihm in Aussicht genommenen Verträgen seine vorformu-\n\nlierten Bedingungen zugrundezulegen beabsichtigt (vgl. BGH, Urteil vom\n\n15. April 1998 - VIII ZR 377/96, NJW 1998, 2286, 2287; Wolf/Horn/Lindacher,\n\nAGB-Gesetz, 4. Aufl., § 1 Rdn. 14; Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-\n\nGesetz, 9. Aufl., § 1 Rdn. 25).\n\nb) Auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Unterwerfung der\n\nKläger unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei unwirksam, da sie gegen\n\ndas AGB-Gesetz verstoße, ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden.\n\n(1) Der prozessuale Charakter der Unterwerfungerklärung steht der An-\n\nwendung des AGB-Gesetzes nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezem-\n\nber 1986 - IX ZR 11/86, BGHZ 99, 274, 282). Im Vordergrund steht die materi-\n\nellrechtliche Bedeutung der bedingungslosen Unterwerfung unter die Zwangs-\n\nvollstreckung (Kniffka ZfBR 1992, 195, 197).\n\n(2) Der Ansicht des Berufungsgerichts, daß die von dem Beklagten ver-\n\nwendete Klausel gegen § 11 Nr. 15 a AGBG verstößt, kann nicht beigetreten\n\nwerden.\n\naa) Die Vollstreckungsunterwerfung ist eine auf das Zustandekommen\n\neines Vollstreckungstitels gerichtete einseitige prozessuale Willenserklärung.\n\nSie läßt die Beweislastverteilung unberührt (BGH, Urteil vom 3. April 2001\n\n- XI ZR 120/00, NJW 2001, 2096).\n\nbb) Ein Verstoß gegen § 11 Nr. 15 a AGBG liegt auch nicht deswegen\n\nvor, weil der Beklagte in Abweichung von §§ 795, 726 ZPO den Eintritt der Fäl-\n\nligkeit nicht durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachweisen\n\nmuß. Das wird zwar in der obergerichtlichen Rechtsprechung teilweise vertre-\n\nten. Es fehlt jedoch schon an den Voraussetzungen für die Anwendung des\n\n§ 726 ZPO, so daß sich die Frage der Beweislast im Verfahren der Klauseler-\n\nteilung nicht stellt. Denn dadurch, daß der Notar in dem von den Parteien ge-\n\nschlossenen Vertrag ermächtigt wurde, ohne weiteren Nachweis vollstreckbare\n\nAusfertigungen der Urkunde zu erteilen, soll von vornherein ein Titel geschaf-\n\nfen werden, der gerade nicht von dem Nachweis der Fälligkeit abhängt (Kniffka\n\nZfBR 1992, 195, 197; OLG Hamm DNotZ 1993, 244, 245).\n\n(3) Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, die Klausel zur Unterwer-\n\nfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung mit Nachweisverzicht verstoße\n\ngegen § 9 AGBG. Die Klausel widerspricht wesentlichen Grundgedanken der\n\ngesetzten Rechtsordnung, weil sie dem Unternehmer den Zugriff auf das Ver-\n\nmögen des Auftraggebers eröffnet, ohne daß er nachweisen muß, daß er seine\n\nBauleistung in einem der Rate entsprechenden Umfang erbracht hat. Sie setzt\n\nden Auftraggeber der Gefahr einer Vorleistung aus, welche der gesetzlichen\n\nRegelung des Werkvertrags fremd ist (§§ 641, 320 BGB). Der in der beanstan-\n\ndeten Klausel enthaltene Verzicht auf den Nachweis der Fälligkeit der Forde-\n\nrung ermöglicht dem Unternehmer den schnellen Zugriff ohne Darlegung seiner\n\nmateriellen Berechtigung. Vielmehr wird der Auftraggeber in die Rolle der Ver-\n\nteidigung seiner Rechte gedrängt, vgl. auch Urteil des Senats vom 7. Juni 2001\n\n- VII ZR 420/00.\n\naa) Mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung mit\n\nNachweisverzicht verschärft der Verwender die Folgen des durch die verein-\n\nbarte Ratenzahlung teilweise vorverlegten Zeitpunktes der Fälligkeit nachhal-\n\ntig. Aufgrund der Klausel kann er auf das Vermögen der Kläger zugreifen, ohne\n\ndaß die vereinbarten Fälligkeitsvoraussetzungen vorliegen müssen. Dies\n\nkommt einer Ermächtigung, über das Vermögen der Erwerber zu verfügen,\n\nwirtschaftlich nahe. Da der Unternehmer jederzeit und in beliebiger Höhe das\n\nZwangsvollstreckungsverfahren einleiten kann, läuft der Erwerber Gefahr,\n\nVermögenswerte endgültig zu verlieren, ohne dafür einen entsprechenden Ge-\n\ngenwert am Bauvorhaben erhalten zu haben (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober\n\n1998 - VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387 für den Anwendungsbereich der Makler-\n\nund Bauträgerverordnung). Der Erwerber trägt in diesem Fall sowohl das Risi-\n\nko der zweckwidrigen Verwendung der durch die Zwangsvollstreckung erlang-\n\nten Vermögenswerte als auch des Vermögensverfalles des Bauträgers. Inso-\n\nfern unterscheidet sich die im Baugewerbe verwendete beanstandete Klausel\n\nvon dem der Beurteilung in BGHZ 99, 229, 236 zugrundeliegenden Fall.\n\nbb) Für die mit einem Nachweisverzicht verbundene Unterwerfungsklau-\n\nsel besteht kein berechtigtes Interesse (vgl. Kniffka ZfBR 1992, 195, 198;\n\nWolf/Horn/Lindacher, aaO, § 11 Nr. 15 Rdn. 24). Vielmehr ist der Erwerber\n\nschutzbedürftig. Allein die Möglichkeit, daß Schuldner das Fehlen von Fällig-\n\nkeitsvoraussetzungen (insbesondere das Vorliegen von Mängeln) nur deswe-\n\ngen behaupten, um sich einen Zahlungsaufschub zu verschaffen, rechtfertigt\n\nkeine andere Beurteilung.\n\nWeder § 798 ZPO noch § 835 Abs. 3 Satz 2 ZPO können einen vor-\n\nschnellen Zugriff mit der erforderlichen Sicherheit verhindern.\n\nNach § 798 ZPO darf aus den nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO aufgenom-\n\nmenen Urkunden die Zwangsvollstreckung nur beginnen, wenn der Schuldtitel\n\nmindestens zwei Wochen vorher zugestellt ist. Zwar informiert die Zustellung\n\ndes Titels den Schuldner. Er wird jedoch ohne rechtfertigenden Grund in eine\n\nVerteidigungsrolle gedrängt und muß versuchen, innerhalb der kurzen Frist die\n\ngerichtliche Einstellung der Zwangsvollstreckung zu erreichen. Zudem wird\n\ngerade der Schuldner, der sich gegenüber dem Gläubiger kooperativ zeigt und\n\ndie\n\nWartefrist nicht zur Einlegung von Rechtsbehelfen, sondern zu Verhandlungen\n\nmit dem Gläubiger nutzt, benachteiligt. § 835 Abs. 3 Satz 2 ZPO ordnet nur für\n\neinen Teil des Vermögens des Schuldners, nämlich Guthaben bei Geldinstitu-\n\nten, eine weitere Frist von zwei Wochen an, ehe Auszahlungen an den Gläubi-\n\nger erfolgen dürfen.\n\nUllmann Haß RiBGH Haus-\nmann\n\nist wegen Urlaubs\nan der Unterschrift\nverhindert.\nUllmann\n\n Wiebel Bauner","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_388-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-09-27/vii-zr-388-00","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 767","ref_norm":"767","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 726","ref_norm":"726","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 835","ref_norm":"835","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 795","ref_norm":"795","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 798","ref_norm":"798","n":2},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 34c","ref_norm":"34c","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 320","ref_norm":"320","n":1},{"jurabk":"GewO§34cDV","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 641","ref_norm":"641","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 256","ref_norm":"256","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 797","ref_norm":"797","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 794","ref_norm":"794","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_388-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_388-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-09-27/vii-zr-388-00","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_388-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 12:27:29.972433+00:00"}}