{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_241-00","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2001-12-06","aktenzeichen":"VII ZR 241/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB vor § 116 Der Prüfvermerk eines Architekten auf der Rechnung eines Unternehmers ist eine Wissenserklärung des Architekten seinem Auftraggeber gegenüber, daß die Rech- nung fachlich und rechnerisch richtig ist. Der Prüfvermerk ist in der Regel keine rechtsgeschäftliche Erklärung des Architekten namens seines Auftraggebers Dritten gegenüber. BGB § 633 Abs. 2 Satz 2 a) Aufgrund der Risikoverteilung des Werkvertrages trägt der Unternehmer grund- sätzlich das Erfüllungsrisiko für die versprochene Leistung unabhängig von dem dafür erforderlichen Aufwand. Diese Risikoverteilung gilt auch für die Pflicht des Unternehmers zur Nachbesserung einer mangelhaft erbrachten Leistung. b) Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung ist nur dann ge- rechtfertigt, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer man- gelfreien Vertragleistung unter Abwägung aller Umstände ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht, so daß die Forderung auf ordnungsgemäße Vertragserfüllung ein Verstoß gegen Treu und Glauben ist. c) Der Maßstab für das objektiv berechtigte Interesse des Bestellers an einer ord- nungsgemäßen Erfüllung, auch durch eine Nachbesserung einer mangelhaft er- brachten Leistung, ist der vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Ge- brauch des Werkes.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVerkündet am:\n6. Dezember 2001\nSeelinger-Schardt,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nVII ZR 241/00\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: nein\n\nBGB vor § 116\n\nDer Prüfvermerk eines Architekten auf der Rechnung eines Unternehmers ist eine\n\nWissenserklärung des Architekten seinem Auftraggeber gegenüber, daß die Rech-\n\nnung fachlich und rechnerisch richtig ist. Der Prüfvermerk ist in der Regel keine\n\nrechtsgeschäftliche Erklärung des Architekten namens seines Auftraggebers Dritten\n\ngegenüber.\n\nBGB § 633 Abs. 2 Satz 2\n\na) Aufgrund der Risikoverteilung des Werkvertrages trägt der Unternehmer grund-\n\nsätzlich das Erfüllungsrisiko für die versprochene Leistung unabhängig von dem\n\ndafür erforderlichen Aufwand. Diese Risikoverteilung gilt auch für die Pflicht des\n\nUnternehmers zur Nachbesserung einer mangelhaft erbrachten Leistung.\n\nb) Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung ist nur dann ge-\n\nrechtfertigt, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer man-\n\ngelfreien Vertragleistung unter Abwägung aller Umstände ein ganz erheblicher\n\nund deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht, so daß\n\ndie Forderung auf ordnungsgemäße Vertragserfüllung ein Verstoß gegen Treu\n\nund Glauben ist.\n\nc) Der Maßstab für das objektiv berechtigte Interesse des Bestellers an einer ord-\n\nnungsgemäßen Erfüllung, auch durch eine Nachbesserung einer mangelhaft er-\n\nbrachten Leistung, ist der vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Ge-\n\nbrauch des Werkes.\n\nBGH, Urteil vom 6. Dezember 2001 - VII ZR 241/00 - OLG Schleswig\n LG Kiel\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 6. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und\n\ndie Richter Prof. Dr. Thode, Hausmann, Dr. Wiebel und Bauner\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats\n\ndes Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig\n\nvom 26. April 2000 insoweit aufgehoben, als das Berufungsge-\n\nricht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat.\n\nDie Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nI.\n\nDie Klägerin verlangt restlichen Werklohn für Bauarbeiten, die sie im\n\nRahmen eines Umbaus eines landwirtschaftlichen Anwesens in einen Ferien-\n\nhof erbracht hat.\n\nII.\n\n1. Die Beklagte erteilte der Klägerin insgesamt vier Aufträge. Über den\n\nKomplex 1, den Aus- und Umbau des Dachgeschosses des ehemaligen Wohn-\n\nhauses, und den Komplex 2, die Erstellung einer größeren Garage, schlossen\n\ndie Parteien je einen schriftlichen VOB/B-Vertrag. Mit den beiden anderen\n\nKomplexen, dem Aus- und Umbau einer ehemaligen Stallung und dem Abriß\n\nder Scheune, beauftragte die Beklagte die Klägerin mündlich.\n\n2. Nach Abschluß der Arbeiten haben die Architekten der Beklagten die\n\nKlägerin Anfang Februar 1997 um die Schlußrechnungen für die Komplexe 1\n\nbis 3 gebeten. Die Architekten der Beklagten prüften die Rechnungen und\n\nkürzten die Bruttobeträge.\n\nDie geprüften Rechnungen übersandten die Architekten an die Klägerin\n\nam 24. März 1997 mit einer Aufstellung der geleisteten Abschlagszahlungen.\n\nUnter Berücksichtigung eines Sicherheitseinbehalts in Höhe von 5 % der Ab-\n\nrechnungssumme errechneten \n\nsie eine Restvergütung brutto \n\nvon\n\n33.244,19 DM. Das Anschreiben der Architekten enthielt unter anderem fol-\n\ngenden Passus:\n\n\"Anbei (die geprüften Schlußrechnungen) mit der Bitte um Durch-\nsicht und Retournierung der Abrechnungsbestätigung.\n\nAn dem o.a. Bauvorhaben wurden optische Mängel festgestellt.\nAusblühungen an der Fassade des Wohnhauses, die in ihrer In-\ntensität über das Normalmaß hinausgehen. Wir fordern sie auf,\neine Stellungnahme bzw. einen Sanierungsvorschlag abzuge-\nben.\"\n\nDie von den Architekten mitübersandten Abrechnungsbestätigungen\n\nenthielten unter anderem folgenden Text:\n\n\"Der Auftragnehmer erkennt durch Unterschrift die vorstehende\nAbrechnung an. Weitergehende Forderungen an den Auftragge-\nber oder dessen Vertreter bestehen nicht.\"\n\nMit Schreiben vom 16. April 1997 an die Architekten der Beklagten\n\nstimmten die Kläger der Gesamtzusammenstellung zu mit dem Vorbehalt, daß\n\nzwei in der Gesamtabrechnung berücksichtigte Abschlagszahlungen in Höhe\n\nvon 76.782,18 DM und 15.886,40 DM von der Beklagten bisher nicht bezahlt\n\nworden seien.\n\n3. Mit ihrer Klage hat die Klägerin als Restwerklohn im wesentlichen die\n\nbeiden offenen Abschlagszahlungen sowie den Sicherheitseinbehalt verlangt.\n\nDie Beklagte hat die Abrechnung der Klägerin beanstandet. Sie hat\n\nweiterhin Zurückbehaltungsrechte und Minderung wegen Baumängeln an der\n\nFassade des Ferienhofes geltend gemacht.\n\nMit ihrer in der Berufungsinstanz erhobenen Widerklage hat die Be-\n\nklagte die Feststellung begehrt, daß die Klägerin verpflichtet sei, ihr den Scha-\n\nden zu ersetzen, der ihr dadurch entstehen werde, daß die Klägerin einen Ent-\n\nsorgungsnachweis für den angefallenen Bau-Asbest-Schutt beim Abriß der\n\nScheune nicht beigebracht habe.\n\nIII.\n\n1. Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben. Die Einwän-\n\nde der Beklagten gegen die Höhe der Abrechnung hat das Landgericht der Be-\n\nklagten mit der Begründung versagt, sie habe mit der Klägerin eine Abrech-\n\nnungsvereinbarung und damit ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis verein-\n\nbart. Das Landgericht hat lediglich eine Minderung in Höhe von 6.000 DM zu-\n\ngebilligt, weil die Beseitigung eines Teiles der Verunreinigung der Fassade\n\neinen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern würde. Hinsichtlich weiterer\n\nVerfärbungen hat das Landgericht die Beklagte in Höhe von 16.000 DM\n\nZug-um-Zug gegen die Beseitigung der Ausblühung verurteilt.\n\n2. Die Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil ist weit-\n\ngehend erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat der Klägerin restlichen\n\nWerklohn in Höhe von 126.301,67 DM nebst Zinsen zuerkannt, davon\n\n16.000 DM Zug-um-Zug gegen die Beseitigung der Ausblühung am Sichtmau-\n\nerwerk. Die in zweiter Instanz erhobene Widerklage hat das Berufungsgericht\n\nabgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte die Abweisung der Klage\n\nund die mit der Widerklage beantragte Feststellung.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nI.\n\nDie Revision der Beklagten hat Erfolg, sie führt zur Aufhebung des Be-\n\nrufungsurteils, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten ent-\n\nschieden hat, und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.\n\nII.\n\n1. Das Berufungsgericht hat die Beklagte mit den Einwänden gegen die\n\nSchlußrechnung mit folgenden Erwägungen ausgeschlossen:\n\nDie Beklagte sei nicht berechtigt, Einwände gegen die Abrechnung der\n\nKlägerin geltend zu machen, weil die von ihr bevollmächtigten Architekten mit\n\nder Klägerin einen Abrechnungsvertrag und damit ein kausales Schuldaner-\n\nkenntnis abgeschlossen hätten.\n\nDer Prüfvermerk eines Architekten auf der Schlußrechnung habe grund-\n\nsätzlich keine Wirkung gegenüber dem Bauunternehmer, weil ein Architekt sei-\n\nne Leistung seinem Auftraggeber, dem Bauherrn, gegenüber erbringe und\n\nnicht dem Unternehmer gegenüber. Der Prüfvermerk der Architekten der Be-\n\nklagten sei jedoch als Angebot zum Abschluß eines Abrechnungs- und Aner-\n\nkenntnisvertrages anzusehen, weil die Architekten die geprüfte Rechnung an\n\ndie Klägerin mit der Bitte übersandt hätten, ihr Einverständnis zu erklären.\n\nDie Übersendung der geprüften Rechnung sei als deklaratorisches An-\n\nerkenntnis anzusehen, so daß es auf die von der Beklagten beanstandeten\n\nEinzelpositionen nicht mehr ankomme. Die von der Beklagten beanstandeten\n\nPositionen hätten von den Architekten im Wege der Rechnungsprüfung bean-\n\nstandet werden müssen. Da die Positionen nicht beanstandet worden seien,\n\nsei davon auszugehen, daß die Leistungen im Einverständnis mit der Beklag-\n\nten bzw. der Architekten als deren Vertreter erbracht worden seien. Außerdem\n\nmüsse sich die Beklagte die Tätigkeit ihres Ehemannes, der als Bauleiter tätig\n\ngewesen sei, im Wege der Duldungsvollmacht zurechnen lassen. Soweit von\n\nder Beklagten falsches Material, falsche Massen oder falsche Ausführungen\n\ngerügt würden, wäre zu erwarten gewesen, daß die Rügen der Architekten sich\n\nauch auf diese Positionen bezogen hätten.\n\nAbgesehen davon habe die Beklagte die geprüften Rechnungen der Ar-\n\nchitekten inzident durch ihr Schreiben vom 1. Juni 1997 anerkannt. Durch ihre\n\nunzutreffende Beanstandung, daß ihr die geprüften Rechnungen noch nicht\n\nvorlägen, habe die Beklagte inzident zu erkennen gegeben, daß sie sich die\n\nRechnungsprüfung durch die Architekten habe zurechnen lassen wollen.\n\nDas Schreiben der Klägerin vom 16. August 1997 an die Architekten\n\nmüsse als Zustimmung zur Rechnungsprüfung gewertet werden. Der in dem\n\nSchreiben geäußerte Vorbehalt habe sich ausschließlich auf die in der Rec h-\n\nnungsaufstellung der Architekten zu Unrecht nicht berücksichtigten Abschlags-\n\nzahlungen bezogen. Damit habe die Klägerin die Aufstellung im übrigen nicht\n\nbeanstandet und ihr Einverständnis zu dem Ergebnis der Rechnungsprüfung\n\nerklärt.\n\n2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung\n\nnicht stand.\n\na) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen nicht seine Beurtei-\n\nlung, die Parteien hätten die erforderlichen rechtsgeschäftlichen Erklärungen\n\nfür den Abschluß eines kausalen Schuldanerkenntnisses oder eines entspre-\n\nchenden Abrechnungsvertrages mit den vom Berufungsgericht angenommenen\n\nVerzichts- und Ausschlußwirkungen abgegeben:\n\n(1) Der Prüfvermerk eines Architekten ist eine Wissenserklärung dem\n\nAuftraggeber gegenüber, daß die Rechnung fachlich und rechnerisch richtig\n\nist. Die Wissenserklärung ist grundsätzlich keine rechtsgeschäftliche Erklärung\n\ndes Architekten namens seines Auftraggebers gegenüber dem Unternehmer\n\nund damit kein Angebot zum Abschluß eines kausalen Schuldanerkenntnisses.\n\nDie in den übersandten Abrechnungsbestätigungen enthaltene Aufforderung\n\nan die Klägerin, die Abrechnung anzuerkennen mit der Folge, daß ihr keine\n\nweiteren Forderungen zustehen, ist kein Angebot zum Abschluß eines kausa-\n\nlen Schuldanerkenntnisses zu Lasten der Beklagten.\n\n(2) Selbst wenn der Prüfvermerk der Architekten aufgrund der über-\n\nsandten Abrechnungsbestätigung ein Angebot zum Abschluß eines kausalen\n\nSchuldanerkenntnisses sein sollte, fehlt es an einer rechtsgeschäftlichen An-\n\nnahme dieses Angebots durch die Klägerin. Mit ihrem Schreiben vom 16. April\n\n1997 hat die Klägerin ein etwaiges Angebot nicht angenommen. In diesem\n\nSchreiben, das eine Zahlungsaufforderung an die Beklagte enthält, hat die\n\nKlägerin der Abrechnung unter dem Vorbehalt der bisher nicht bezahlten bei-\n\nden Abschlagsrechnungen zugestimmt und die endgültige Anerkennung des\n\nAbrechnungsbetrages davon abhängig gemacht, daß der Restwerklohn in Hö-\n\nhe von 125.912,67 DM bezahlt wird. Die Zahlung ist nicht erfolgt.\n\n(3) Das Schreiben der Beklagten vom 1. Juli 1997 bietet keine hinrei-\n\nchende Grundlage für ein Angebot oder für die Annahme eines Angebots für\n\nden Abschluß eines kausalen Schuldanerkenntnisvertrages. In diesem Schrei-\n\nben hat die Beklagte lediglich mehrere Mängel gerügt und beanstandet, daß ihr\n\nbisher keine prüfbaren Rechnungen vorliegen. Abgesehen davon fehlt es an\n\nder für den Vertragsabschluß notwendigen rechtsgeschäftlichen Willenserklä-\n\nrung der Klägerin nach dem Zugang dieses Schreibens.\n\nb) Es fehlen außerdem Feststellungen des Berufungsgerichts zu den\n\nweiteren Voraussetzungen eines kausalen Schuldanerkenntnisses. Ein kausa-\n\nles Anerkenntnis setzt voraus, daß die Parteien mit der Vereinbarung das\n\nSchuldverhältnis insgesamt oder in einzelnen Bestimmungen dem Streit oder\n\nder Ungewißheit entziehen wollen (BGH, Urteil vom 1. Dezember 1994 - VII ZR\n\n215/93, BauR 1995, 232 = ZfBR 1995, 82; Urteil vom 24. Juni 1999 - VII ZR\n\n120/98, BauR 1999, 1300 = ZfBR 1999, 337).\n\nc) Folglich stehen der Beklagten Einwände gegen die Schlußrechnung\n\nzu. Die Beklagte hat diese Einwände nicht bereits deshalb verwirkt, weil sie\n\nnach Ablauf der Prüfungsfrist des § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B erhoben\n\nworden sind (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 2001 - VII ZR 416/99,\n\nBauR 2001, 784 = ZfBR 2001, 313).\n\nIII.\n\n1. Das Berufungsgericht hat der Beklagten den Einwand gegen die Ab-\n\nrechnungen der Klägerin hinsichtlich der Komplexe Umbau des Wohnhauses,\n\nErrichtung der Garage und des Ausbaus des Stalles, die Parteien hätten je-\n\nweils einen Pauschalpreis vereinbart, versagt. Für den Umbau und die Gara-\n\ngenerrichtung ergebe sich die Vereinbarung eines Einheitspreises aus der\n\nAuftragserteilung der Architekten in Verbindung mit der Leistungsbeschrei-\n\nbung. Die Auftragserteilung sei nicht eindeutig, weil von einem \"vorläufigen\n\nGesamtpreis\" und einer \"Pauschalsumme\" (Gesamtpreis) die Rede sei. Diese\n\nUnklarheit gehe zu Lasten der Beklagten, weil sie die Formulierung durch ihre\n\nArchitekten verwendet habe. Es handele sich letztlich um Einheitspreisverträ-\n\nge, weil in den Aufträgen Gesamtsummen der Einheitspreise und in der jeweili-\n\ngen Anlage zur Leistungsbeschreibung unter Ziff. 2 Einheitspreise genannt\n\nseien.\n\n2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung\n\nnicht stand. Das Berufungsgericht hat die schriftlichen Vertragsunterlagen nur\n\nunvollständig und damit rechtsfehlerhaft gewürdigt und die Grundsätze zur\n\nDarlegungs- und Beweislast nicht berücksichtigt:\n\na) Aufgrund der schriftlichen Vertragsunterlagen ist es möglich, daß die\n\nVertragsparteien auf der Grundlage der von der Klägerin in ihrem Angebot auf-\n\ngeführten Einheitspreise einen Pauschalpreisvertrag abgeschlossen haben:\n\n(1) Im Auftragsschreiben der Beklagten sind zwei Alternativen vorgese-\n\nhen: zu einem vorläufigen Gesamtpreis/zu einer Pauschalsumme (Gesamtfest-\n\npreis). Da nicht gekennzeichnet ist, welche der beiden Alternativen vertraglich\n\nvereinbart worden ist, steht nicht fest, ob die Parteien Einheitspreis- oder Pau-\n\nschalpreisverträge abgeschlossen haben.\n\n(2) Zusätzliche Angaben in den Auftragsschreiben zur Preisvereinba-\n\nrung, die das Berufungsgericht nicht berücksichtigt hat, bieten keine Grundlage\n\nfür eine eindeutige Vereinbarung. Denn die Auftragsschreiben verweisen unter\n\nZiff. 2.2 auf die besonderen Vertragsbedingungen, die in Ziff. 21 regeln, daß\n\ndie Auftragssumme nicht überschritten werden dürfe. Die Bezugnahme in den\n\nAuftragsschreiben unter Ziff. 2.1 und Ziff. 3 auf die Angebote der Klägerin, die\n\nnach Einheitspreisen kalkuliert worden sind, führt zu keinem eindeutigen Er-\n\ngebnis.\n\nb) Im Hinblick auf die unklare Vertragssituation ist die Behauptung der\n\nBeklagten erheblich, die Parteien hätten keinen Einheitspreisvertrag, sondern\n\neinen Pauschalpreisvertrag abgeschlossen.\n\nBei einer streitigen Einheitspreisvereinbarung muß der Auftragnehmer\n\ndie Behauptung des Auftraggebers, es handele sich um einen Pauschalpreis-\n\nvertrag widerlegen, und die Einheitspreisvereinbarung beweisen (BGH, Urteil\n\nvom 9. April 1981 - VII ZR 262/80, BGHZ 80, 257).\n\nIV.\n\n1. Das Berufungsgericht hatte der Beklagten hinsichtlich der Verunreini-\n\ngung der Fassade lediglich eine Minderung in Höhe der Hälfte der Nachbesse-\n\nrungskosten mit der Begründung zuerkannt, die verlangte Nachbesserung sei\n\nunverhältnismäßig:\n\nDie Verunreinigung der Garagenfassade mit Mörtelresten sei ein Werk-\n\nmangel, der nur durch einen Austausch der betroffenen Steine beseitigt werden\n\nkönne.\n\nDer Nachbesserungsaufwand von über 30.000 DM sei unverhältnismä-\n\nßig, weil die Verunreinigungen das Erscheinungsbild des Gesamtobjektes nicht\n\nwesentlich beeinträchtigten. Die Garage liege im rückwärtigen Grundstücksteil.\n\nDie Lichtbilder des Garagenbaus sprächen dafür, daß keine besonders gravie-\n\nrende optische Einschränkung hinsichtlich des gesamten Grundstücks gege-\n\nben sei.\n\n2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung\n\nnicht stand:\n\nDas Berufungsgericht hat die vom Bundesgerichtshof entwickelten\n\nGrundsätze zur Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung nicht berücksichtigt\n\nund erheblichen Sachvortrag der Beklagten übergangen.\n\na) Der Unternehmer kann die Beseitigung eines Mangels verweigern,\n\nwenn sie einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert:\n\n(1) Eine Nachbesserung ist unverhältnismäßig, wenn der mit der Nach-\n\nbesserung erzielte Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles in kei-\n\nnem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Geldaufwandes\n\nsteht (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1972 - VII ZR 181/71, BGHZ 59, 365, 367\n\n= BauR 1973, 112 = NJW 1973, 130; Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95,\n\nBauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313; Urteil vom 24. April 1997 - VII ZR 110/86,\n\nBauR 1997, 638 = ZfBR 1997, 249). Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist\n\nnur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertrags-\n\nerfüllung mit Rücksicht auf das objektive Interesse des Bestellers an der ord-\n\nnungsgemäßen Erfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand\n\nunter Abwägung aller Umstände ein Verstoß gegen Treu und Glauben ist\n\n(BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996, 858 = ZfBR 1996,\n\n313 m.w.N.).\n\nEine Unverhältnismäßigkeit liegt danach in aller Regel nur vor, wenn ei-\n\nnem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Ver-\n\ntragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemesse-\n\nner Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller hingegen objektiv ein berech-\n\ntigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages, kann ihm\n\nder Unternehmer regelmäßig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der\n\nNachbesserung nicht verweigern.\n\n(2) Ohne Bedeutung \n\nfür die erforderliche Abwägung sind das\n\nPreis-/Leistungsverhältnis und das Verhältnis des Nachbesserungsaufwands\n\nzu den zugehörigen Vertragspreisen (BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR\n\n24/95, BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313; Urteil vom 24. April 1997 - VII ZR\n\n110/96, BauR 1997, 638 = ZfBR 1997, 249).\n\n(3) Im Rahmen der Abwägung ist zu Lasten des Auftragnehmers auch zu\n\nberücksichtigen, ob und in welchem Ausmaß der Unternehmer den Mangel\n\nverschuldet hat (BGH, Urteil vom 23. Februar 1995 \n\n- VII ZR 235/93,\n\nBauR 1995, 540 = ZfBR 1995, 197; Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95,\n\nBauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313).\n\n(4) Dieses Verständnis der Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung\n\nergibt sich aus der Risikoverteilung des Werkvertrages. Der Unternehmer trägt\n\ngrundsätzlich das Erfüllungsrisiko für die versprochene Leistung, und zwar oh-\n\nne Rücksicht auf den dafür erforderlichen Aufwand. Er kann dagegen nicht\n\neinwenden, dieser sei höher oder unverhältnismäßig höher als der vereinbarte\n\nPreis. Vielmehr ist er grundsätzlich zu jedem erforderlichen Aufwand verpflich-\n\ntet. Diese Risikoverteilung wird nicht dadurch verändert, daß der Unternehmer\n\nmangelhaft leistet (BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996,\n\n858 = ZfBR 1996, 313). Der Maßstab für das objektive Interesse des Bestellers\n\nan der ordnungsgemäßen Erfüllung ist der vertraglich vereinbarte oder der\n\nnach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch des Werkes.\n\nb) Das Berufungsgericht hat die nach diesen Grundsätzen erforderliche\n\nAbwägung nicht vorgenommen, das Interesse der Beklagten an der vertrags-\n\ngemäßen Erfüllung unzutreffend bewertet und nicht gewürdigt, ob und in wel-\n\nchem Ausmaß die Klägerin den Mangel verschuldet hat.\n\nNach dem Vortrag der Beklagten, der in der Revision als richtig zu un-\n\nterstellen ist, beeinträchtigen die grauen Mörtelreste auf dem dunkelroten Zie-\n\ngelverblendmauerwerk den optischen Gesamteindruck der Anlage, vor allem\n\ndes Innenhofes erheblich. Die Garage bildet nach dem Vortrag der Beklagten\n\nmit dem Wohnhaus und dem ehemaligen Stallgebäude eine geschlossene Um-\n\nrandung des Innenhofes. Dieser Vortrag der Beklagten wird durch die Fest-\n\nstellung des Sachverständigen, die das Berufungsgericht nicht gewürdigt hat,\n\nbestätigt. Der Sachverständige hat ausgeführt, daß die optische Beeinträchti-\n\ngung erheblich sei.\n\nNach den Ausführungen des Sachverständigen hätte die Steinoberflä-\n\nche nach der Beendigung der Fugenarbeiten in einem bestimmten Verfahren\n\ngereinigt werden müssen, weil der abgebundene Mörtel nicht mehr von den\n\nSteinen entfernt werden kann. Die Klägerin hat dadurch, daß sie die notwendi-\n\nge Reinigung nicht durchgeführt hat, schuldhaft gegen eine anerkannte Regel\n\nder Technik verstoßen. Das Berufungsgericht hätte im Hinblick auf diesen un-\n\nstreitigen Sachverhalt den Grad des Verschuldens feststellen und bei der Ab-\n\nwägung zu Lasten der Klägerin berücksichtigen müssen.\n\nc) Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht auf einem Verstoß\n\ngegen die §§ 371, 284 ZPO. Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage sei-\n\nner Rechtsauffassung den erheblichen Beweisantrag auf Einnahme eines Au-\n\ngenscheins verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt. Dieser Antrag war ein\n\nGegenbeweisantrag, weil der Bauunternehmer für die Voraussetzungen der\n\nUnverhältnismäßigkeit darlegungs- und beweispflichtig \n\nist (vgl. Staudin-\n\nger/Peters (2000) § 633 Rdn. 191).\n\nV.\n\n1. Das Berufungsgericht hat Gewährleistungsansprüche der Beklagten\n\nbezüglich der beanstandeten Durchfeuchtungen mit folgenden Erwägungen\n\nverneint:\n\nDie Durchfeuchtungen an der Westseite seien möglicherweise vorhan-\n\nden. Sie würden nach den Ausführungen des Privatsachverständigen E. nicht\n\nauf einem Ausführungsfehler, sondern auf einem Planungsfehler beruhen. Der\n\nGutachter habe die zu flach eingebrachten Giebelfenstersohlbänke als Ausfüh-\n\nrungsfehler bezeichnet. Ob dieser Mangel eine Verantwortlichkeit der Klägerin\n\nbegründe, sei ungeklärt. Es fehle am Vortrag der Beklagten, daß die Klägerin\n\nhier abweichend von den architektonischen Planungen gearbeitet habe und\n\ndaß die zu flach eingebauten Fenstersohlbänke für sich allein zu den Durch-\n\nfeuchtungen geführt hätten.\n\nHinsichtlich der Feuchtigkeit am westlichen Giebelmauerwerk habe der\n\nSachverständige E. nicht klären können, wer für die Mängel verantwortlich sei,\n\nund er habe ausgeführt, daß der Bauleiter, der Zeuge R., die Mängel hätte oh-\n\nne weiteres erkennen können. Folglich könne die Beklagte aus diesen Mängeln\n\nkeine Rechte herleiten.\n\n2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht\n\nstand. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an die Darlegung eines\n\nWerkmangels verkannt. Außerdem hat es eine etwaige Verletzung der Hin-\n\nweispflicht der Klägerin nach § 4 Nr. 3 VOB/B nicht berücksichtigt:\n\na) Der Besteller genügt den Darlegungsanforderungen, wenn er die\n\nMangelerscheinung (Symptom) vorträgt, aus der er die Mangelhaftigkeit des\n\nWerkes herleitet. Er ist nicht verpflichtet, den Mangel selbst oder die Ursachen\n\ndes Mangels vorzutragen (st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999\n\n- VII ZR 115/97, BauR 2000, 261 = ZfBR 2000, 116). Die Frage, ob die Ursa-\n\nche der Mangelerscheinung auf einem Ausführungs- oder Planungsfehler be-\n\nruht, ist Gegenstand des Beweises und kein Erfordernis des Sachvortrags\n\n(BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 185/97, BauR 1999, 899 = ZfBR\n\n1999, 55).\n\nDie erforderliche Beweisaufnahme hat das Berufungsgericht nicht\n\ndurchgeführt. Es hat vielmehr, ohne die eigene Sachkunde darzulegen, hin-\n\nsichtlich des Neigungswinkels der Giebelsohlbänke einen Planungsmangel\n\nangenommen.\n\nb) Unter der Voraussetzung, daß die Mangelerscheinungen auf einem\n\nPlanungsfehler beruhen sollten, würde die Klägerin für derartige Mängel haf-\n\nten, wenn sie zu einem Hinweis der Beklagten gegenüber nach § 4 Nr. 3\n\nVOB/B verpflichtet gewesen wäre. Da das Berufungsgericht zu den Vorausset-\n\nzungen der Hinweispflicht keine Feststellungen getroffen hat, ist in der Revisi-\n\non zugunsten der Beklagten zu unterstellen, daß die Klägerin als Fachfirma die\n\nfehlerhafte Planung hätte erkennen können. Einen Hinweis nach § 4 Nr. 3\n\nVOB/B hat die Klägerin unstreitig nicht gegeben. Die Vermutung des Beru-\n\nfungsgerichts, der Bauleiter der Beklagten hätte die Ursachen der Feuchtigkeit\n\nam westlichen Giebelmauerwerk erkennen müssen, ist in diesem Zusammen-\n\nhang unerheblich. Der Umstand, daß der Bauleiter die Mangelursache mögli-\n\ncherweise hätte erkennen können, entlastet diejenigen, die für die Mängel ver-\n\nantwortlich sind, nicht von der Verpflichtung zur Gewährleistung.\n\nVI.\n\n1. Das Berufungsgericht hat der Beklagten Ansprüche hinsichtlich des\n\nfehlenden Nachweises für die Entsorgung der Asbestplatten mit folgenden Er-\n\nwägungen verneint:\n\nDer Beklagten stehe hinsichtlich der von der Klägerin nicht vorgelegten\n\nEntsorgungsbescheinigung kein Zurückbehaltungsrecht zu. Die mit der Wider-\n\nklage verfolgte Feststellung, daß ihr die Klägerin zukünftigen Schaden zu er-\n\nsetzen habe, der ihr aus der fehlenden Entsorgungsbescheinigung entstehen\n\nkönne, sei unbegründet.\n\nEs sei ausreichend, daß die Klägerin eine Bescheinigung der von ihr als\n\nSubunternehmerin beauftragten Fachfirma vorgelegt habe, in der die Fachfirma\n\nmitgeteilt habe, daß sie die Dacheindeckung einschließlich der Asbestwel l-\n\nplatten abgefahren und entsorgt habe. Diese Bescheinigung sei für die Be-\n\nklagte derzeit ausreichend, weil keine Anhaltspunkte dafür gegeben seien, daß\n\ndie Fachfirma die Asbestplatten nicht ordnungsgemäß entsorgt habe. Die Be-\n\nklagte habe weder dargelegt noch glaubhaft gemacht, daß die Bescheinigung\n\nder Fachfirma dem Kreisbauamt nicht genügen würde.\n\n2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung\n\nnicht stand:\n\na) Die Erwägung des Berufungsgerichts hinsichtlich des Zurückbehal-\n\ntungsrechts verstößt gegen das Verbot der reformatio in peius. Das Landge-\n\nricht hat der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich des fehlenden\n\nEntsorgungsnachweises in Höhe von 500 DM zuerkannt. Die Klägerin hat ge-\n\ngen das landgerichtliche Urteil kein Rechtsmittel eingelegt.\n\nb) Unter der Voraussetzung, daß die Beklagte einen vertraglichen An-\n\nspruch auf einen Entsorgungsnachweis hat, begründet der fehlende Entsor-\n\ngungsnachweis einen Werkmangel, für den die Klägerin haftet. Die Mitteilung\n\nder Fachfirma ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kein Nach-\n\nweis der ordnungsgemäßen Entsorgung. Die Erwägungen des Berufungsge-\n\nrichts, daß ein Schaden in Zukunft nicht zu erwarten sei, sind Spekulationen\n\nohne tatsächliche Beurteilungsgrundlage. Es ist nicht ausgeschlossen, daß\n\nöffentlichrechtliche Sanktionen drohen.\n\nVII.\n\n1. Das Berufungsgericht meint, die Beklagte könne keine Rechte daraus\n\nherleiten, daß die Klägerin den Baucontainer mehrfach umgestellt habe. Ihr\n\nBauleiter hätte die Umstellung des Containers bemerken und nötigenfalls durch\n\ndie Ausübung seines Weisungsrechts verhindern können.\n\n2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung\n\nnicht stand.\n\nDie Beklagte hat keine Ansprüche geltend gemacht, sie hat sich gegen\n\neinen Vergütungsanspruch der Klägerin in Höhe von 596,16 DM gewandt, den\n\ndie Klägerin für das Umsetzen der Container geltend macht.\n\nUllmann Thode Hausmann\n\n Wiebel Bauner","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_241-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-12-06/vii-zr-241-00","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 371","ref_norm":"371","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 284","ref_norm":"284","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_241-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_241-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-12-06/vii-zr-241-00","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_241-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 12:42:42.162450+00:00"}}