{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_208-00","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2001-11-22","aktenzeichen":"VII ZR 208/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 22. November 2001 Fahrner, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle AGBG §§ 9 Bf, 6 Abs. 2 Eine Allgemeine Geschäftsbedingung zum Sicherheitseinbehalt des Auftraggebers, die deshalb gegen § 9 AGBG verstößt, weil sie dem Auftragnehmer mit der Stellung der Bürgschaft auf erstes Anfordern keinen angemessenen Ausgleich gewährt, kann nicht im Wege inhaltlicher Änderung aufrecht erhalten werden.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVERSÄUMNISURTEIL\n\nVII ZR 208/00\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: nein\n\nVerkündet am:\n22. November 2001\nFahrner,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nAGBG §§ 9 Bf, 6 Abs. 2\n\nEine Allgemeine Geschäftsbedingung zum Sicherheitseinbehalt des Auftraggebers,\n\ndie deshalb gegen § 9 AGBG verstößt, weil sie dem Auftragnehmer mit der Stellung\n\nder Bürgschaft auf erstes Anfordern keinen angemessenen Ausgleich gewährt, kann\n\nnicht im Wege inhaltlicher Änderung aufrecht erhalten werden.\n\nBGH, Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00 - OLG Koblenz\n\n LG Mainz\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 22. November 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und\n\ndie Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Wiebel und Bauner\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Koblenz vom 13. April 2000 im Kosten-\n\npunkt und insoweit aufgehoben als darin zum Nachteil des Klä-\n\ngers erkannt worden ist.\n\nIn diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung\n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah-\n\nrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDer Kläger begehrt von der Beklagten es zu unterlassen, von der Bürgin\n\naus der Bürgschaft Zahlung zu verlangen, und verlangt die Herausgabe der\n\nBürgschaftsurkunde.\n\nDie Beklagte beauftragte die S. GmbH, deren Konkursverwalter der Klä-\n\nger ist, mit der Errichtung einer Wohnanlage in Darmstadt. Die VOB/B war ver-\n\neinbart.\n\nDer Vertrag enthielt unter anderem folgende Regelung:\n\n\"13.2 Gewährleistungsbürgschaft\n\n13.2.1\n\nDer AG ist berechtigt, von dem Brutto-Pauschalfestpreis für die Sicher-\n\nstellung der Gewährleistung eine Sicherheit in Höhe von 5 % entspre-\n\nchend\n\n663.191,00 DM\n\nauf die Dauer der vereinbarten Gewährleistungszeit zurückzubehalten.\n\n13.2.2\n\nDer AN ist berechtigt, den Einbehalt, der nicht auf ein Sperrkonto einzu-\n\nzahlen ist, durch eine unbefristete, selbstschuldnerische Gewährlei-\n\nstungsbürgschaft abzulösen, die im übrigen den Bestimmungen des § 17\n\nder VOB Teil B entsprechen muß. Der Bürge muß auf die Einreden der\n\nAnfechtbarkeit, Aufrechnung und die Hinterlegung verzichten. Der Bürge\n\nmuß sich verpflichten, auf erstes schriftliches Anfordern zu zahlen.\n\n15. Schlußbestimmungen\n\n15.2\n\nSollten einzelne Vertragsbestimmungen unwirksam sein oder Vertrags-\n\nlücken bestehen, so sind die Parteien verpflichtet, eine ergänzende Ver-\n\neinbarung zu treffen, die dem Sinn des Gewollten ... am nächsten\n\nkommt. ...\"\n\nDie Gemeinschuldnerin stellte eine Gewährleistungsbürgschaft auf er-\n\nstes schriftliches Anfordern über 365.000 DM.\n\nDas Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat\n\ndie Beklagte lediglich verurteilt, es zu unterlassen, von der Bürgin Zahlung zu\n\nverlangen, soweit dies im Wege erster schriftlicher Anforderung geschieht. Im\n\nübrigen hat es die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision\n\nverfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils,\n\nsoweit in ihm zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist, und zur Zurückver-\n\nweisung der Sache an das Berufungsgericht.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht ist der Auffassung, die Beklagte könne von der\n\nBürgin zwar nicht Zahlung auf erstes Anfordern verlangen; sie sei aber befugt,\n\ndie Rechte aus einer einfachen Bürgschaft geltend zu machen, und daher auch\n\nnicht verpflichtet, die Bürgschaftsurkunde zurückzugeben. Es könne dahinste-\n\nhen, ob Nr. 13.2 des Vertrages an dem Gesetz zur Regelung des Rechts der\n\nAllgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBG) zu messen sei. Bei Annahme ei-\n\nnes Formularvertrags würde die Gemeinschuldnerin durch die Bürgschaft auf\n\nerstes Anfordern im Sinne des § 9 AGBG unangemessen benachteiligt. Das\n\nführe aber nicht zur Unwirksamkeit der gesamten Regelung. Denn die Klausel\n\nsei teilbar. Der unwirksame Teil \"Der Bürge muß sich verpflichten, auf erstes\n\nschriftliches Anfordern zu zahlen\" könne einfach weggestrichen werden. Die\n\nrestlichen Bestimmungen seien unbedenklich. Die Möglichkeit, den Siche-\n\nrungseinbehalt durch eine einfache Bürgschaft abzulösen, bleibe als angemes-\n\nsener Ausgleich erhalten. Diese Regelung entspreche bei Annahme einer die\n\ngesamte Nr. 13.2 erfassenden Unwirksamkeit dem hypothetischen Parteiwillen,\n\nso daß die entstandene Lücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung\n\nin gleicher Weise zu füllen wäre.\n\nII.\n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Handelt es sich bei\n\nNr. 13.2 des Vertrages um eine Allgemeine Geschäftsbedingung, ist diese un-\n\nwirksam. Der Kläger kann dann von der Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1\n\nBGB verlangen, daß sie die durch die Bürgschaft erlangte Rechtsposition in\n\nvollem Umfang aufgibt, so daß auch eine Verwertung als einfache Bürgschaft\n\nnicht in Betracht kommt, und daß sie die Bürgschaftsurkunde herausgibt.\n\nDas Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Beklagte dieses Klau-\n\nselwerk als vorformulierte Vertragsbedingung gestellt hat. Der Kläger hat das\n\nbehauptet. Zu seinen Gunsten ist daher in der Revisionsinstanz davon auszu-\n\ngehen, daß es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt. Sie un-\n\nterliegt einer Prüfung nach § 9 AGBG. Dieser hält sie nicht stand. Sie ist insge-\n\nsamt unwirksam.\n\n1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs benachteiligt eine\n\nBestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrags, wo-\n\nnach der Besteller nach Abnahme des Bauwerks 5 % der Auftragssumme für\n\ndie Dauer der fünfjährigen Gewährleistungsfrist als Sicherheit einbehalten darf,\n\nden Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unange-\n\nmessen. Sie ist nur wirksam, wenn dem Auftragnehmer ein angemessener\n\nAusgleich zugestanden wird. Das dem Auftragnehmer eingeräumte Recht, den\n\nEinbehalt durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen, ist kein an-\n\ngemessener Ausgleich in diesem Sinne (Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR\n\n324/95, BGHZ 136, 27, 32; Urteil vom 2. März 2000 - VII ZR 475/98, BauR\n\n2000, 1052, 1053 = ZfBR 2000, 332; Urteil vom 20. April 2000 - VII ZR 458/97,\n\nBauR 2000, 1498, 1500; Urteil vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BauR 2001,\n\n1093, 1096 = ZfBR 2001, 319, 321, 322).\n\nDie Gemeinschuldnerin war nur berechtigt, den in Höhe von 5 % des\n\nFestpreises vereinbarten Sicherheitseinbehalt durch eine Bürgschaft auf erstes\n\nAnfordern abzulösen. Die anderen in § 17 VOB/B genannten Sicherheiten wa-\n\nren durch Nr. 13.2.2 des Vertrages ausgeschlossen. Die Vertragsbedingung\n\n13.2 über den Sicherheitseinbehalt, die ein angemessenes Austauschrecht für\n\nden Auftragnehmer nicht vorsieht, ist insgesamt unwirksam.\n\n2. Es ist nicht möglich, den Eintritt dieser Folge durch eine inhaltliche\n\nÄnderung von Nr. 13.2.2 des Vertrages zu verhindern. Die vereinbarte Aus-\n\ntauschsicherheit kann nicht durch eine andere Sicherheit, auch nicht durch ei-\n\nne einfache Bürgschaft, ersetzt werden. Nr. 13.2 des Vertrages enthält eine in\n\nsich geschlossene Konzeption, wie nach dem Willen der Parteien das Recht\n\nder Beklagten auf den Sicherheitseinbehalt (Unterpunkt 1) kompensiert werden\n\nsoll (Unterpunkt 2). Einzelne Elemente dieser Regelung können nicht isoliert\n\nbetrachtet werden.\n\nAuf die Frage, ob die Klausel über das Austauschrecht (Nr. 13.2.2), die\n\nals solche den Auftragnehmer begünstigt und damit einer Inhaltskontrolle nach\n\ndem AGBG ohnehin nicht unterliegt, teilbar ist (vgl. hierzu BGH, Urteil vom\n\n9. Mai 1996 - VII ZR 259/94, BGHZ 132, 383, 389), kommt es daher nicht an.\n\n3. Die Gemeinschuldnerin war nicht gemäß Nr. 15.2 des Vertrages ver-\n\npflichtet, mit der Beklagten anstelle der unwirksamen Klausel eine dieser nahe-\n\nkommende ergänzende Vereinbarung zu treffen. Denn auch diese Bestim-\n\nmung, bei der ebenfalls zu unterstellen ist, daß es sich um eine Allgemeine\n\nGeschäftsbedingung handelt, ist wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirk-\n\nsam. Sie benachteiligt den Vertragspartner des Verwenders unangemessen.\n\nDenn sie zielt darauf ab, die für den Fall der Unwirksamkeit einer Allgemeinen\n\nGeschäftsbedingung in § 6 Abs. 2 AGBG vorgesehene Geltung des dispositi-\n\nven Rechts zu verdrängen (Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG,\n\n9. Aufl., § 6 Rdn. 39).\n\n4. Der Vertrag kann nicht ergänzend dahin ausgelegt werden, daß die\n\nGemeinschuldnerin berechtigt gewesen wäre, den Sicherheitseinbehalt durch\n\neine einfache Bürgschaft abzulösen. Die Beklagte ist in ihren Allgemeinen Ge-\n\nschäftsbedingungen bewußt von § 17 VOB/B abgewichen. Die Gemeinschuld-\n\nnerin hat das akzeptiert. Das schließt eine Rückkehr zu § 17 VOB/B durch er-\n\ngänzende Vertragsauslegung aus. Zudem ist nicht erkennbar, welche Rege-\n\nlung die Parteien vereinbart hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel\n\ngekannt hätten. Insbesondere wäre auch eine Verringerung des Einbehalts,\n\neine Verkürzung der Einbehaltsfrist oder die Wahl einer anderen der in § 17\n\nVOB/B genannten Sicherungsformen in Betracht gekommen (vgl. BGH, Urteil\n\nvom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, aaO).\n\nIII.\n\nDas Berufungsurteil kann somit nicht bestehen bleiben, es ist aufzuhe-\n\nben. Das Berufungsgericht wird nach Zurückverweisung der Sache Feststel-\n\nlungen zu treffen haben, ob es sich bei Nr. 13.2 des Vertrages um eine Indivi-\n\ndualvereinbarung handelt oder ob sie der Gemeinschuldnerin von der Beklag-\n\nten als vorformulierte Vertragsbedingung gestellt wurde.\n\nUllmann Thode Haß\n\n Wiebel Bauner","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_208-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-11-22/vii-zr-208-00","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_208-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_208-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-11-22/vii-zr-208-00","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_208-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 12:36:53.159511+00:00"}}