{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_198-00A","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2002-01-17","aktenzeichen":"VII ZR 198/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":"AGBG § 9 Abs. 1 Bf Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu einem Bauvertrag enthaltene Ver- einbarung, wonach der Auftragnehmer, wenn er in Verzug gerät, für jeden Arbeitstag einschließlich Samstag der Verspätung eine Vertragsstrafe von 0,5 % der Auftrags- summe zu zahlen hat, ist grundsätzlich ungeachtet einer Obergrenze (hier: 10 %) unwirksam.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVerkündet am:\n17. Januar 2002\nFahrner,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nVII ZR 198/00\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: nein\n\nAGBG § 9 Abs. 1 Bf\n\nEine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu einem Bauvertrag enthaltene Ver-\n\neinbarung, wonach der Auftragnehmer, wenn er in Verzug gerät, für jeden Arbeitstag\n\neinschließlich Samstag der Verspätung eine Vertragsstrafe von 0,5 % der Auftrags-\n\nsumme zu zahlen hat, ist grundsätzlich ungeachtet einer Obergrenze (hier: 10 %)\n\nunwirksam.\n\nBGH, Urteil vom 17. Januar 2002 - VII ZR 198/00 - OLG Dresden\n LG Zwickau\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 17. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die\n\nRichter Dr. Haß, Hausmann, Prof. Dr. Kniffka und Bauner\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Dresden vom 5. April 2000 im Kosten-\n\npunkt, hinsichtlich der Zug um Zug-Verurteilung und insoweit auf-\n\ngehoben, als die Klage in Höhe von\n\na) 3.965,34 DM (bezüglich Feinplanum)\n\nb) 4.247,53 DM (bezüglich Mehrwertsteuer für die Nachträge 1\n\nund 2),\n\nc) 34.855,23 DM (bezüglich Vertragsstrafe) abgewiesen worden\n\nist.\n\nDie Sache wird insoweit an das Berufungsgericht zur neuen Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisi-\n\nonsverfahrens, zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin fordert Restwerklohn.\n\nDer Beklagte beauftragte die Klägerin mit Erd-, Kanalbau-, Wasserlei-\n\ntungs-, Kabel-, Straßenbau- und Landschaftsarbeiten. Dem Vertrag lag das\n\nAngebot der Klägerin in Höhe von 303.088,99 DM netto zugrunde, welches auf\n\neinem Leistungsverzeichnis des Beklagten beruhte. Die Leistungen waren\n\nnach Einheitspreisen abzurechnen. Als Baubeginn wurde der 22. Juli 1996 mit\n\neiner Fertigstellungsfrist von sieben Wochen festgelegt. Für den Fall der nicht\n\nrechtzeitigen Fertigstellung war in Nr. 4.5 des Vertrages eine Vertragsstrafe in\n\nHöhe von 0,5 % der Auftragssumme je Werktag (einschließlich Samstag), ma-\n\nximal 10 % der Auftragssumme vereinbart.\n\nWährend der Arbeiten zeigte die Klägerin dem Beklagten mehrfach Be-\n\nhinderungen an. Ihre Arbeiten wurden Anfang Dezember 1996 unter Vorbehalt\n\nder Vertragsstrafe abgenommen. Die Klägerin erstellte mehrere Einzelrech-\n\nnungen sowie eine Schlußrechnung, mit der sie das Bauvorhaben in Höhe von\n\nweiteren 429.605,12 DM brutto abrechnete. In die Schlußrechnung setzte sie\n\nu.a. mehrere Beträge aus Nachtragsaufträgen ein, deren Höhe streitig ist. Der\n\nBeklagte leistete Abschlagszahlungen von insgesamt 308.346,84 DM.\n\nDie Klägerin hat 128.339,59 DM geltend gemacht. Die Klage hat über-\n\nwiegend Erfolg gehabt. Auf die Rechtsmittel beider Parteien hat das Beru-\n\nfungsgericht der Klage lediglich in Höhe von 55.376,64 DM Zug um Zug gegen\n\nBeseitigung von vier näher bezeichneten Mängeln stattgegeben; im übrigen hat\n\nes die Klage abgewiesen. Der Senat hat die Revision der Klägerin in Höhe von\n\ninsgesamt 43.068,10 DM und wegen zuerkannter Zurückbehaltungsrechte an-\n\ngenommen. Die weitergehende Revision hat er nicht angenommen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Sie führt insoweit zur\n\nAufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das\n\nBerufungsgericht.\n\nI.\n\n1. Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch der Klägerin über\n\n3.518,49 DM netto aus der Position 08001 der Schlußrechnung mit der Be-\n\ngründung, die Klägerin habe das dort abgerechnete Feinplanum nicht herge-\n\nstellt. Dies ergebe sich aus der Aussage des Zeugen D.\n\n2. Die dagegen gerichtete Rüge der Revision, das Berufungsgericht ha-\n\nbe verfahrensfehlerhaft Beweisanträge übergangen, hat im Ergebnis Erfolg.\n\nZwar ist der Zeuge G. zu der Behauptung der Klägerin, sie habe das Feinpla-\n\nnum hergestellt, nicht benannt worden. Des weiteren erübrigte es sich, ein\n\nSachverständigengutachten einzuholen, da das Feinplanum nach der Be-\n\nhauptung des Beklagten inzwischen von einem anderen Unternehmen angelegt\n\nworden ist. Die Klägerin hat jedoch den Zeugen H. für ihre Behauptung be-\n\nnannt, der nicht vernommen worden ist. Erweist sich diese Behauptung, wovon\n\nin der Revision zugunsten der Klägerin auszugehen ist, als zutreffend, so kön-\n\nnen ihr aus der Schlußrechnung weitere 3.518,49 DM zuzüglich 15 % Mehr-\n\nwertsteuer und abzüglich 2 % Skonto und damit insgesamt 3.965,34 DM, das\n\nsind 2.027,45 €, zustehen. Der Skontoabzug ist vorzunehmen, da die Klägerin\n\nihre Forderung anhand ihrer Schlußrechnung berechnet, in der sie von allen\n\nPositionen 2 % Skonto abzieht.\n\nII.\n\n1. Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin könne für ihre Leistun-\n\ngen aus dem ersten Nachtrag 6.916,43 DM und aus dem zweiten Nachtrag\n\n26.528,66 DM fordern. Es stellt diese Beträge in seine Gesamtabrechnung ein,\n\nohne den Rechengang in bezug auf den insgesamt zuerkannten Restwerklohn\n\naufzuzeigen.\n\n2. Gegen die Berechnung der Höhe wendet sich die Revision zu Recht.\n\nSie rügt zutreffend, das Berufungsgericht habe die Leistungen aus den ge-\n\nnannten Nachträgen anhand der im Angebot der Klägerin enthaltenen Netto-\n\nbeträge berechnet, ohne erkennbar die Umsatzsteuer zu berücksichtigen. So-\n\nfern diese Steuer im nicht offengelegten Rechengang des Berufungsgerichts\n\nzur Höhe der gesamten Restwerklohnforderung nicht berücksichtigt worden ist,\n\nist sie den zuerkannten Beträgen abzüglich des in der Schlußrechnung ge-\n\nwährten Skontos wie folgt hinzuzurechen:\n\nNachtrag 1:\n\n6.916,43 DM\n\nNachtrag 2:\n\n 26.528,66 DM\n\nZwischensumme:\n\n 33.445,09 DM\n\nzuzüglich 15 % =\n\n 38.461,85 DM\n\nabzüglich 2 % =\n\n 37.692,62 DM.\n\nMithin beträgt die Differenz zur Zwischensumme 4.247,53 DM, das sind\n\n2.171,73 €, die der Klägerin zustehen können.\n\nIII.\n\n1. Das Berufungsgericht hält die Vertragsstrafenregelung in Nr. 4.5 des\n\nBauvertrages für wirksam, wobei es die Regelung erkennbar als Allgemeine\n\nGeschäftsbedingung des Beklagten beurteilt. Der Tagessatz von 0,5 % der\n\nAuftragssumme liege über den in Bauverträgen allgemein üblichen Tagessät-\n\nzen. Es sei jedoch zu berücksichtigen, daß die von der Klägerin zu erbringen-\n\nden Gewerke innerhalb einer verhältnismäßig kurzen Frist fertiggestellt sein\n\nsollten. Der Beklagte habe ein erhebliches Interesse daran gehabt, durch eine\n\nentsprechende Vertragsstrafenregelung sicherzustellen, daß die Klägerin ihre\n\nLeistungen bis zu dem vereinbarten Fertigstellungstermin erbringt. Die verein-\n\nbarte Vertragsstrafe sei auf 10 % der Auftragssumme begrenzt, so daß keine\n\nunangemessene Benachteiligung der Klägerin eintreten könne. Die Klägerin\n\nhabe gewußt, was gefordert werde und hätte Einfluß nehmen können.\n\n2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.\n\na) Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Klägerin handelt es\n\nsich bei der Vertragsstrafenregelung um eine vom Beklagten gestellte Allge-\n\nmeine Geschäftsbedingung, die für eine Vielzahl von Bauverträgen vorformu-\n\nliert worden war. Die Ausführung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe\n\nhierauf Einfluß nehmen können, ist ohne tatsächliche Grundlage; für die An-\n\nnahme, der Beklagte habe die Klausel ernsthaft zur Disposition gestellt und der\n\nKlägerin Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen eingeräumt, ist\n\nnichts ersichtlich.\n\nb) Die Inhaltskontrolle der Klausel durch das Berufungsgericht ist\n\nrechtsfehlerhaft.\n\nDie Vertragsstrafenklausel hält der Inhaltskontrolle gemäß § 9 Abs. 1\n\nAGBG (jetzt: § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) nicht stand. Der Tagessatz von 0,5 %\n\nbelastet den Auftragnehmer bei der gebotenen generalisierenden Betrach-\n\ntungsweise unangemessen.\n\nDer Bundesgerichtshof hat in einem dem Berufungsgericht bei Verkün-\n\ndung seiner Entscheidung erkennbar nicht bekannten Urteil ausgeführt, daß\n\neine Vertragsstrafenklausel mit einem Tagessatz von 0,5 % (bei einer Ober-\n\ngrenze von 5 % der Auftragssumme) den Auftragnehmer unangemessen i.S.\n\ndes § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt: § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) benachteiligt (BGH, Ur-\n\nteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049, 1050 = ZfBR 2000,\n\n331 = NZBau 2000, 327).\n\nDer Tagessatz von 0,5 % der Auftragssumme übt einen wirtschaftlich,\n\nnicht mehr vertretbaren Druck auf den Auftragnehmer aus. Allein die Verwir-\n\nkung dieses Vertragsstrafensatzes an wenigen Tagen schöpft in unangemes-\n\nsener Höhe einen erheblichen Teil des typischerweise zu erwartenden Ge-\n\nwinns ab.\n\nDas vom Berufungsgericht hervorgehobene besondere Interesse des\n\nBeklagten an einer rechtzeitigen Fertigstellung kann die für typische Fälle un-\n\nangemessene Ausgestaltung der Strafklausel in Allgemeinen Geschäftsbedin-\n\ngungen nicht rechtfertigen.\n\nMithin stehen der Klägerin weitere 34.855,23 DM, das sind 17.821,20 €,\n\nzu.\n\nIV.\n\n1. Das Berufungsgericht bejaht ein Zurückbehaltungsrecht des Beklag-\n\nten wegen vier näher bezeichneter Mängel, deren Beseitigungskosten es auf\n\n40.000 DM schätzt. Das Vorliegen dieser Mängel sieht es aufgrund von Licht-\n\nbildern und der Aussage des Zeugen D. als bewiesen an.\n\n2. a) Zu Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe verfah-\n\nrensfehlerhaft einen Beweisantrag übergangen. Die Klägerin hat behauptet und\n\ndurch Einholung eines Sachverständigengutachtens unter Beweis gestellt, daß\n\ndie streitgegenständlichen Mängel, die bereits bei Abnahme des Werkes fest-\n\ngestellt worden waren, inzwischen beseitigt worden sind. Diesem Beweisantritt\n\nwar nachzugehen, da die vorgelegten Lichtbilder den Zeitpunkt ihrer Aufnahme\n\nnicht erkennen lassen und die Aussage des Zeugen D. in der Sache unrichtig\n\nsein kann. Ein zu beauftragender Sachverständiger wird zugleich zur Höhe der\n\nKosten für die Beseitigung der Mängel, sofern sie noch vorliegen, Stellung\n\nnehmen können.\n\nb) Die weitergehende Rüge der Revision, der Beklagte könne sich nach\n\nTreu und Glauben nicht mehr auf das Zurückbehaltungsrecht berufen, hat kei-\n\nnen Erfolg. Selbst wenn die Behauptung der Klägerin zuträfe, ihr sei mitgeteilt\n\nworden, die Mängel seien beseitigt und der Beklagte habe danach keine weite-\n\nre Mängelbeseitigung gefordert, rechtfertigt dies nicht anzunehmen, der Be-\n\nklagte habe damit seinen Mängelbeseitigungsanspruch verwirkt und könne ihn\n\nim Prozeß nicht mehr geltend machen.\n\nV.\n\nDas Berufungsurteil kann im angefochtenen Umfang nicht bestehen\n\nbleiben. Es ist aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzu-\n\nverweisen, um die notwendigen Feststellungen nachzuholen. Eine teilweise\n\nAbänderung des angefochtenen Urteils zugunsten der Klägerin scheidet im\n\nHinblick auf das streitige Zurückbehaltungsrecht des Beklagten aus.\n\nUllmann Haß Hausmann\n\n Kniffka Bauner","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_198-00A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-01-17/vii-zr-198-00","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 307","ref_norm":"307","n":2}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_198-00A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_198-00A.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-01-17/vii-zr-198-00","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_198-00A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 12:47:59.268493+00:00"}}