{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_113-00","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2001-09-13","aktenzeichen":"VII ZR 113/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 13. September 2001 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle VOB/B §§ 13, 16 Zu den Anforderungen an die Fälligkeit des Werklohns.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVII ZR 113/00\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: nein\n\nVerkündet am:\n13. September 2001\nSeelinger-Schardt,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nVOB/B §§ 13, 16\n\nZu den Anforderungen an die Fälligkeit des Werklohns.\n\nBGH, Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 113/00 - KG Berlin\n LG Berlin\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 5. Juli 2001 durch die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Hausmann,\n\nDr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats\n\ndes Kammergerichts vom 7. Januar 2000 im Kostenpunkt und in-\n\nsoweit aufgehoben, als in Höhe von 85.723,13 DM zuzüglich Zin-\n\nsen zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.\n\nIn diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung\n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah-\n\nrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin verlangt von der Beklagten Restwerklohn von\n\n37.653,39 DM, die Beklagte rechnet in Höhe von 1.728,49 DM auf und begehrt\n\nmit der Widerklage Schadensersatz und Erstattung von Fremdnachbesse-\n\nrungskosten in Höhe von 48.923,74 DM.\n\nDie Beklagte beauftragte die Klägerin in zwei Verträgen mit der Verle-\n\ngung einer Trinkwasserleitung und der Herstellung eines Regenwasserkanals.\n\nNach dem Vertragstext waren die \"VOB, Teil A, B und Teil C sowie die beige-\n\nfügten Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistun-\n\ngen und die Ergänzung der Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausfüh-\n\nrung von Bauleistungen - EVM (B) ZVB - Straßenbau\" vereinbart. Da die Lei-\n\nstung teilweise Mängel aufwies, fand am 22. September 1995 eine Bespre-\n\nchung statt, in der Termine für die Beseitigung der vorhandenen Mängel fest-\n\ngelegt wurden, u.a. für Verlegung der nicht fluchtgerecht ausgeführten Trink-\n\nwasserleitung sowie für Bodenaustausch und Nachverdichten. Die Klägerin\n\nteilte mit Schreiben vom 24. Oktober 1995 die Fertigstellung der Arbeiten mit\n\nund bat um Abnahme. Die Beklagte verweigerte diese im Schreiben vom\n\n28. Oktober 1995, weil die Arbeiten nicht vollständig und zudem wieder fehler-\n\nhaft ausgeführt worden seien. Sie wiederholte die Abnahmeverweigerung unter\n\nHinweis auf noch vorhandene Mängel erneut schriftlich am 6. November 1995,\n\nam 15. November 1995 und zuletzt im Februar 1997.\n\nAuf ein Schreiben der Klägerin vom 15. Dezember 1995 antwortete die\n\nBeklagte am 15. Januar 1996, sie nehme die Mitteilung, daß die Klägerin die\n\nVerträge als gekündigt ansehe, zur Kenntnis. Diese Ansicht habe zur Folge,\n\ndaß die Arbeiten anderweitig vergeben werden müßten.\n\nIm April 1996 erteilte die Klägerin Schlußrechnung über beide Maßnah-\n\nmen. Mit der Klage verlangt sie noch 37.653,39 DM. Die Beklagte beruft sich\n\ndarauf, daß die Leistungen nicht abgenommen seien. Sie seien zudem man-\n\ngelhaft. Die notwendigen Sanierungskosten machten rund 420.000 DM aus.\n\nSie rechnet wegen Überprüfungskosten für die Verdichtung des Trinkwasser-\n\nrohrgrabens in Höhe von 1.728,49 DM auf und verlangt widerklagend Scha-\n\ndensersatz und Ersatz von Fremdnachbesserungskosten \n\nin Höhe von\n\n48.923,74 DM.\n\nDas Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben und die Wider-\n\nklage abgewiesen. Die Berufung der Beklagten war ohne Erfolg. Mit der dage-\n\ngen gerichteten Revision verfolgt die Beklagte ihre Begehren weiter, die Klage\n\nabzuweisen und der Widerklage stattzugeben. Der Senat hat die Sache ange-\n\nnommen, soweit in Höhe von 85.723,13 DM (Klage- und Widerklageforderung\n\nabzüglich der Position \"Düker\") zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision hat Erfolg. Sie führt im Umfang der Annahme zur Aufhe-\n\nbung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das\n\nBerufungsgericht.\n\nI.\n\n1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der geltend gemachte restliche\n\nWerklohnanspruch sei fällig. Eine Abnahme sei nicht erfolgt. Dies stehe der\n\nFälligkeit nicht entgegen; denn der Werklohn sei bei einer vorzeitigen Ver-\n\ntragsbeendigung auch ohne Abnahme fällig. Hier liege eine zumindest konklu-\n\ndente, einvernehmliche Vertragsbeendigung vor.\n\nAbgesehen davon habe die Klägerin auch Anspruch auf Abnahme, weil\n\ndavon auszugehen sei, daß ihr Werk mangelfrei erbracht worden sei. Die Be-\n\nklagte habe Mängel nicht substantiiert dargelegt. Beim Regenwasserkanal ha-\n\nbe sie nicht einmal Symptome des Mangels dargetan, sondern nur darauf hin-\n\ngewiesen, daß ihre Ausführungen zur fehlenden Dichtigkeit des Trinkwasser-\n\nkanals nach dem Beweis des ersten Anscheins auch für den Regenwasserka-\n\nnal gelten.\n\nAuch für den Trinkwasserkanal sei der Mangel nicht hinreichend darge-\n\nlegt. Es sei nicht ausgeführt, daß die Zusätzlichen Technischen Vertragsbedin-\n\ngungen gelten sollten. Diese seien nicht Vertragsbestandteil geworden, weil\n\ndie Beklagte sie der Klägerin nicht ausgehändigt habe. Sie würden für die Klä-\n\ngerin auch deswegen nicht gelten, weil sie Musterbedingungen einer Branche\n\n(Straßenbau) seien, der die Klägerin als Rohrlegerbetrieb nicht angehöre. Die\n\nKlägerin habe nicht die von der Beklagten geforderte Verdichtung und auch\n\nkeine Dichtigkeitsnachweise geschuldet. Die Beklagte könne schon aus diesem\n\nGrund nicht mit den Kosten in Höhe von 1.728,49 DM für die von ihr durchge-\n\nführten Dichtigkeitsprüfungen aufrechnen.\n\nSelbst wenn der Beklagten Gewährleistungsansprüche zustünden, kön-\n\nne sie ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Werklohn der Klägerin nicht\n\ngeltend machen. Es bliebe zwar ein Anspruch auf Mängelbeseitigung auch\n\nnach Vertragsbeendigung. Voraussetzung dafür sei, daß die Beklagte noch\n\nNachbesserung verlangen könne. Verweigere der Auftraggeber die Nachbes-\n\nserung, entfalle die dahingehende Verpflichtung des Unternehmers. Dieser\n\nkönne auf Werklohn uneingeschränkt klagen. Da die Beklagte die Nachbesse-\n\nrung im Schreiben vom 19. April 1997 abgelehnt habe, habe sie den Nachbes-\n\nserungsanspruch verloren.\n\n2. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.\n\na) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen nicht die Annahme,\n\ndaß der Werklohn der Klägerin wegen einer einvernehmlichen Vertragsaufhe-\n\nbung ohne Abnahme fällig geworden ist. Eine einvernehmliche Vertragsaufhe-\n\nbung, welche die Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung entbehrlich gemacht\n\nhaben könnte, läßt sich der wechselseitigen Korrespondenz nicht entnehmen.\n\nDie vom Berufungsgericht zitierten Schreiben vom 15. Dezember 1995 und\n\nvom 15. Januar 1996 belegen das nicht. Schon das in Bezug genommene\n\nSchreiben der Klägerin vom 15. Dezember 1995 läßt nicht erkennen, daß sie\n\nmit einer etwa zuvor von der Beklagten erklärten Kündigung einverstanden ge-\n\nwesen wäre oder ein Angebot zur Aufhebung des Vertrages abgeben wollte. Im\n\nAntwortschreiben vom 15. Januar 1996 erklärt die Beklagte nicht ein Einver-\n\nständnis mit einer Vertragsaufhebung. Sie nimmt lediglich die Äußerung einer\n\nAnsicht der Klägerin zur Kenntnis und verweist auf die Möglichkeit der Inan-\n\nspruchnahme der Klägerin für Fremdnachbesserungskosten.\n\nb) Die Werklohnforderung ist auch nicht deswegen fällig, weil die Lei-\n\nstung der Klägerin abnahmereif und die Beklagte die Abnahme zu Unrecht\n\nverweigert hat (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 1990 - VII ZR 128/88 = NJW 1990,\n\n3008 = ZfBR 1990, 228).\n\nUnzutreffend ist die Ansicht des Berufungsgerichts, es sei davon auszu-\n\ngehen, daß die Werkleistung der Klägerin mangelfrei sei, weil die Beklagte die\n\nMängel nicht \"ausreichend substantiiert\" dargelegt habe. Dies beruht darauf,\n\ndaß es die Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen fehlerhaft beur-\n\nteilt (aa), die geschuldete Vertragsleistung falsch bestimmt (bb) und entschei-\n\ndungserheblichen substantiierten Vortrag der Beklagten nicht zur Kenntnis\n\nnimmt (cc).\n\naa) Nach den schriftlichen Aufträgen über die Herstellung der Trinkwas-\n\nser- und der Regenwasserleitung waren Vertragsgrundlage für beide Verträge\n\nneben der VOB die beigefügten Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die\n\nAusführung von Bauleistungen - EVM (B) ZVB - Straßenbau.\n\nAuch wenn die dort genannten \"Zusätzlichen Technischen Vertragsbe-\n\ndingungen \n\nund Richtlinien \n\nfür Ausgrabungen \n\nin Verkehrsflächen\n\n- ZTVA-StB 89\" der Klägerin nicht ausgehändigt worden wären, würden sie\n\ngelten. Die Ansicht des Berufungsgerichts, diese Allgemeinen Geschäftsbedin-\n\ngungen wären nur dann Vertragsbestandteil geworden, wenn sie von der Be-\n\nklagten als Verwenderin an die Klägerin ausgehändigt worden wären, ist\n\nfalsch. Die Einbeziehungsvorschrift des § 2 AGBG findet nach der für den Ver-\n\ntragsschluß maßgebenden Fassung des AGB -Gesetzes keine Anwendung bei\n\nAllgemeinen Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Kaufmann verwen-\n\ndet werden, wenn der Vertrag zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehört\n\n(§ 24 Nr. 1 AGBG). Im kaufmännischen Verkehr ist eine Aushändigung nicht\n\nerforderlich. Es genügt die rechtsgeschäftliche Vereinbarung (BGH, Urteil vom\n\n3. Februar 1982 - VII ZR 316/80, NJW 1982, 1749 = ZfBR 1982, 120 m.w.N.).\n\nSo ist es hier. Die Klägerin ist eine GmbH. Sie gilt gemäß § 13 Abs. 3 GmbHG\n\nals Handelsgesellschaft i.S.d. Handelsgesetzbuchs. Der Vertrag gehörte zum\n\nBetrieb des Handelsgewerbes der Klägerin unabhängig davon, ob sie ein Stra-\n\nßenbauunternehmen war. Die Bezugnahme war auch anders als bei dem vom\n\nSenat entschiedenen Fall vom 3. Dezember 1997 (VII ZR 384/86, BGHZ 102,\n\n293, 304) bestimmt genug. Daß die Klägerin nicht die Möglichkeit der Kennt-\n\nnisnahme gehabt hätte, behauptet sie selbst nicht.\n\nbb) In den Verträgen war in Position 1 jeweils vereinbart, daß der Boden\n\nauszuschachten, die Sohle abzusanden und die Baugrube zu verfüllen und\n\nverdichten ist. Nach den Zusätzlichen Technischen Vertragsbestimmungen war\n\nder Nachweis ausreichender Verdichtung des wieder eingebauten Rohrgra-\n\nbenaushubs mit einer Rammsonde (Künzelstab) nach festgelegten Werten zu\n\nerbringen. Unrichtig ist daher die Annahme, die Klägerin habe durch das Un-\n\nterlassen der Dichtigkeitsprüfung keine Pflichten gegenüber der Beklagten\n\nverletzt und schulde bereits deswegen nicht die insofern angefallenen Nach-\n\nbesserungskosten in Höhe von 1.728,48 DM durch die Firma N. Sie hatte die\n\nDichtigkeit nachzuweisen.\n\ncc) Die Beklagte hat zu den vorhandenen Mängeln auch substantiiert\n\nvorgetragen.\n\nSie hat allgemein und nicht nur bezogen auf die Trinkwasserversorgung\n\nvorgetragen, daß eine ausreichende Verdichtung des wieder eingebauten\n\nRohrgrabenaushubs nicht gegeben gewesen sei. Der eingebrachte Bodenaus-\n\nhub sei zu locker gewesen und nicht ausreichend verdichtet worden. Sie hat\n\nein Meßprotokoll eines Ingenieurs für Baugrund vorgelegt, wonach die Verfül-\n\nlung und Verdichtung nicht fachgerecht erfolgt sei. Sie hat unter Beweisantritt\n\nweiter dargelegt, daß auch die von der Klägerin ausgeführten Nachbesse-\n\nrungsversuche unvollständig waren und teilweise nicht zu einer Behebung des\n\nMangels geführt hätten. Zur Trinkwasserleitung hat die Beklagte zudem jeweils\n\nunter Beweisangeboten ausgeführt, die Leitung sei nicht fluchtgerecht verlegt\n\nworden, die Rohre seien nicht fachgerecht verlegt und verschlossen worden,\n\nso daß bei der Verlegung erhebliche Mengen Schmutzwasser und Sand in die\n\nRohre gelangt seien. Sie hat weiter vorgetragen, einige Fundamente und Wi-\n\nderlager seien nicht vorhanden gewesen, eine Regenleitung sei wegen man-\n\ngelhafter Verdichtung und nicht fachgerechter Einbettung gebrochen gewesen.\n\nEs seien keine Abzweigungen eingebaut worden, die Anschlüsse der Regen-\n\nwasserleitungen an den Schächten hätten gefehlt. Die Schächte seien nicht\n\nsauber gewesen und die Kabelschutzrohre seien nicht verschlossen worden\n\nund mit Wasser und Lehmsand zugeschwemmt gewesen.\n\nc) Soweit das Berufungsgericht der Klägerin den Werklohn zuerkennt\n\nund der Beklagten Gewährleistungsansprüche mit der weiteren Erwägung ver-\n\nsagt, die Beklagte könne ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Werklohn\n\nnicht mit Erfolg geltend machen, verkennt es den Sachvortrag der Beklagten.\n\nDiese macht bei verständiger Auslegung ihres Prozeßvorbringens wegen der\n\nGewährleistungsansprüche nicht nur ein Zurückbehaltungsrecht wegen beste-\n\nhender Ansprüche auf Nachbesserung gegenüber der Werklohnklage geltend.\n\nSie hält vielmehr insoweit einen auf Geld gerichteten Zahlungsanspruch in Hö-\n\nhe von 420.000 DM für gegeben. Die Beklagte beruft sich insofern gegenüber\n\ndem Vergütungsanspruch statt der ursprünglich geforderten Mängelbeseitigung\n\nnur noch auf Schadensersatz. In dem vom Berufungsgericht zitierten Schreiben\n\nvom 19. April 1997 teilt sie mit, daß sie weitere Nachbesserungsarbeiten ab-\n\nlehnt und Schadensersatz wegen Nichterfüllung begehrt. Dieses Schreiben\n\nläßt sich unschwer dahin verstehen, daß es der Beklagten nicht mehr um\n\nNachbesserung geht, sondern um Schadensersatz. Diesen verfolgt sie auch im\n\nProzeß. Das wird schon damit belegt, daß sie unter Hinweis auf diesen die\n\nKlageforderung übersteigenden Schadensersatzanspruch die Klageabweisung\n\nbeantragt hat (vgl. BVerfG, Beschluß vom 26. März 1993 - 2 BvR 1463/92\n\n= NJW-RR 1993, 764, 765). In diesem Fall hat eine Abrechnung über die Bau-\n\nleistung der Klägerin und den behaupteten Schadensersatz der Beklagten\n\nstattzufinden (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 1978 - VII ZR 29/78,\n\nBauR 1979, 152 = NJW 1979, 549).\n\nII.\n\n1. Das Berufungsgericht weist die geltend gemachten Gegenansprüche\n\nweiter mit folgenden Erwägungen ab:\n\na) Die Beklagte habe von vornherein keinen Anspruch auf Ersatz von\n\nAufwendungen für die Aufnahme von 459 t Füllboden (1.836 DM netto), Bag-\n\ngerarbeiten an 2,5 Tagen (1.000 DM netto), die Lieferung von 1.555,20 t neuen\n\nFüllmaterials (12.441,60 DM netto), 606 t Kies (7.878 DM netto), 61,36 t\n\nSchotter (1.564,68 DM netto) und 15,68 t Frostschutz (250,88 DM netto).\n\nEs handele sich insofern um Ersatz von Fremdnachbesserungskosten\n\ndurch Drittunternehmen, die vor Abnahme der Leistung der Klägerin entstan-\n\nden seien. Der Anspruch scheitere, weil die Voraussetzungen der §§ 4 Nr. 7, 8\n\nNr. 3 VOB/B nicht gegeben seien. Die Kosten seien sämtlich bereits 1995 an-\n\ngefallen. Eine Auftragsentziehung könne jedoch erst in der Einverständniser-\n\nklärung der Beklagten im Antwortschreiben vom 15. Januar 1996 gesehen\n\nwerden.\n\nb) Die Beklagte habe keinen Anspruch auf Schadensersatz von\n\n6.942,87 DM für die von der Familie G. geltend gemachten Mietausfälle ein-\n\nschließlich Prozeßkosten. Es sei davon auszugehen, daß diese Schäden von\n\nder Klägerin nicht zu vertreten seien, weil die Beklagte der Behauptung der\n\nKlägerin nicht entgegengetreten sei, Anlaß für eine Wassersperrung sei kei-\n\nneswegs eine von der Klägerin zu verantwortende Verunreinigung der Was-\n\nserleitung, sondern ein unterdimensionierter Anschluß gewesen, der nicht zum\n\nLeistungsumfang der Klägerin gehört habe.\n\nc) Die Kosten der Spülung der Wasserleitung und der Desinfektion\n\ndurch die Aqua-Sana S. könne die Beklagte nicht verlangen. Von der Klägerin\n\nsei im Juli 1995 eine Spülung der Wasserleitung und im August 1995 eine\n\nDruckprüfung vorgenommen worden. Weshalb die Maßnahmen erneut erfor-\n\nderlich gewesen seien, erläutere die Beklagte auch in der Berufungsinstanz\n\nnicht.\n\nd) Zum Anspruch auf Kostenersatz für die Reparatur eines Stromkabels\n\nhabe die Beklagte weder im Hinblick auf § 823 Abs. 1 BGB noch auf eine Ne-\n\nbenpflichtverletzung hinreichend vorgetragen.\n\ne) Die Beklagte habe auch keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten für\n\ndas Aufstocken der Regeneinläufe und Kontrollschächte auf Straßenniveau\n\ndurch die Firma D. . Es fehle auch hier an einer Anspruchsgrundlage, weil\n\ndie Beklagte der Behauptung der Klägerin nicht entgegengetreten sei, sie habe\n\ndie Nachbesserung vornehmen lassen, ohne die Klägerin zur Nachbesserung\n\naufzufordern (§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B). Zudem sei ein Einbau auf Straßenhö-\n\nhe nicht geschuldet gewesen.\n\n2. Die dagegen gerichteten Rügen der Revision haben Erfolg.\n\nDie Beklagte verlangt insoweit Schadensersatz und Erstattung von\n\nFremdnachbesserungskosten. Soweit die Beklagte Erstattung von Fremdnach-\n\nbesserungskosten begehrt (vorstehend a, c, e), verkennt das Berufungsgericht,\n\nunter welchen Voraussetzungen diese Ansprüche bestehen (nachstehend a).\n\nDie Feststellungen des Berufungsgerichts sind ferner keine ausreichende\n\nGrundlage für die Ablehnung dieser Ansprüche (nachstehend b). Im übrigen\n\nübergeht das Berufungsgericht hier sowie bei den geltend gemachten Scha-\n\ndensersatzansprüchen (b, d) entscheidungserheblichen Vortrag der Beklagten\n\nund verkennt die Substantiierungsanforderungen (nachstehend c).\n\na) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Auftrag-\n\ngeber auch bei Verzug des Auftragnehmers mit der Mängelbeseitigung gemäß\n\n§ 4 Nr. 7 VOB/B Ersatz von Fremdnachbesserungskosten regelmäßig nicht\n\nverlangen, bevor er den Auftrag entzogen hat. Für einen VOB/B-Vertrag ent-\n\nhalten die §§ 4 Nr. 7 und 8 Nr. 3 VOB/B eine abschließende Regelung der An-\n\nsprüche des Auftraggebers aus Mängeln, die sich schon vor Vollendung und\n\nvor Abnahme des Baues gezeigt haben (BGH, Urteil vom 2. Oktober 1997\n\n- VII ZR 44/97, BauR 1997, 1027 = ZfBR 1998, 31 m.w.N.). Davon geht das\n\nBerufungsgericht zutreffend aus. Es verkennt jedoch, daß dieser Grundsatz\n\ndann nicht gilt, wenn der Auftragnehmer endgültig die vertragsgemäße Erfül-\n\nlung verweigert (BGH, Urteil vom 20. April 2000 - VII ZR 164/99, BauR 2000,\n\n1479 = ZfBR 2000, 479).\n\nb) Die Feststellungen des Berufungsgerichts belegen nicht hinreichend,\n\ndaß dem Beklagten nach diesen Grundsätzen kein Ersatz für die Fremdnach-\n\nbesserungskosten zusteht.\n\naa) Verfehlt ist die Ansicht des Berufungsgerichts, die Kosten für Füllbo-\n\nden, Baggerbau, Lieferung neuen Materials, Kies, Schotter und Frostschutz\n\nseien bereits deswegen nicht erstattungsfähig, weil die Voraussetzungen der\n\n§§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB/B nicht gegeben gewesen seien. Dies beruht auf der\n\nunzutreffenden Ausgangsüberlegung, Fremdnachbesserungskosten seien in\n\njedem Fall nur dann zu erstatten, wenn dem Auftragnehmer der Auftrag entzo-\n\ngen worden sei. Das Berufungsgericht geht fehlerhaft davon aus, im Schreiben\n\nder Beklagten vom Januar 1996 liege eine Auftragsentziehung. Dieses Schrei-\n\nben belegt aus den oben ausgeführten Gründen auch nicht die Annahme einer\n\nKündigung durch die Beklagte. Die getroffenen Feststellungen zum Zeitablauf\n\nentbehren daher der tatsächlichen Grundlage. Das Schreiben der Beklagten\n\nvom 15. Januar 1996 legt die Annahme nahe, daß die Klägerin die weitere\n\nNachbesserung endgültig verweigerte und die Beklagte anschließend die\n\nFremdnachbesserung durchführen ließ. Denn die Beklagte bezieht sich in die-\n\nsem Schreiben auf eine Erklärung der Klägerin, daß diese die Verträge als ge-\n\nkündigt ansehe. Daß sie auch in diesem Fall die geforderte weitere Nachbes-\n\nserung abgelehnt hat, ist naheliegend.\n\nbb) Lag eine endgültige Erfüllungsverweigerung vor, zu der wegen der\n\nentgegenstehenden Rechtsansicht des Berufungsgerichts Feststellungen feh-\n\nlen, sind auch die geltend gemachten Kosten der Spülung der Wasserleitung\n\nund der Desinfektion der Aqua-Sana Service GmbH (vorstehend c) sowie die\n\nzur Aufrechnung gestellten Kosten der erneuten Dichtigkeitsprüfung der Fir-\n\nma N. in Höhe von 1.728,48 DM zu erstatten.\n\ncc) Beim Anspruch auf Kostenersatz für das Aufstocken der Regenläufe\n\nund Kontrollschächte auf Straßenniveau (vorstehend e) hat die Beklagte sogar\n\nausgeführt, daß ihre Aufforderung zur Mängelbeseitigung erfolglos geblieben\n\nist und die Klägerin die Erbringung weiterer Arbeiten abgelehnt hat. Diesen\n\nVortrag hat das Berufungsgericht übergangen. Es hat nur den klägerischen\n\nVortrag zugrunde gelegt.\n\nc) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte zu die-\n\nsen Ansprüchen ebenso wie zu den weiter geltend gemachten Schadenser-\n\nsatzansprüchen (vorstehend b und d), die entweder aus positiver Vertragsver-\n\nletzung oder aus § 4 Nr. 7 VOB/B hergeleitet werden können, substantiiert vor-\n\ngetragen.\n\naa) Bei den Kosten der Firma Aqua-Sana S. (vorstehend c) stellt das\n\nBerufungsgericht allein darauf ab, ob die Rohre wieder geöffnet wurden und\n\nvermißt Angaben dazu ebenso wie zum Erfordernis der neuen Druckwasser-\n\nprüfung und der Desinfektion der Trinkwasserleitung. Es verkennt dabei ent-\n\nscheidungserheblichen Vortrag der Beklagten. \n\nIm Mangelprotokoll vom\n\n22. September 1995, das nach der Spülung (13. April 1995) und Druckprüfung\n\n(23. August 1995) erstellt wurde, wird unter Nr. 3 festgehalten, daß \"die Not-\n\nwendigkeit des Spülens noch gegeben\" sei. Die Beklagte hat dazu weiter vor-\n\ngetragen, daß die Klägerin bei den Nachbesserungsarbeiten die Leitung erneut\n\nversandet habe und danach von der Klägerin die erneut erforderliche Spülung\n\nund Druckprüfung nicht durchgeführt worden sei.\n\nbb) Bei der Ablehnung des Ersatzanspruchs wegen geltend gemachter\n\nMietausfälle einschließlich Prozeßkosten (vorstehend b) übergeht das Ber u-\n\nfungsgericht entscheidungserheblichen Vortrag der Beklagten. Es nimmt an,\n\ndie Beklagte habe den Vortrag der Klägerin, die Sperrung der Rohre sei des-\n\nwegen erfolgt, weil die Beklagte einen unterdimensionierten Hausanschluß ha-\n\nbe legen lassen, nicht bestritten. Das trifft nicht zu. Die Beklagte hat ihren Wi-\n\nderklagevortrag aufrechterhalten, die Leitung habe wegen der auch nach\n\nDurchführung der Nachbesserungsarbeiten durch die Klägerin weiter vorhan-\n\ndenen Mängel nicht genutzt werden können: Es habe eine Druckprüfung ge-\n\nfehlt und die Leitung habe erneut gespült werden müssen. Die Leitung sei\n\ndeswegen von den Wasserwerken gesperrt worden. Noch im Schreiben vom\n\n7. Dezember 1995 habe die Beklagte die Klägerin auf diesen fortbestehenden\n\nMangel hingewiesen und auf die mehrfache Fristsetzung, zuletzt am\n\n15. November 1995 und am 28. November 1995, zur Mängelbeseitigung ver-\n\nwiesen.\n\ncc) Zu den geltend gemachten Ersatzansprüchen wegen Beschädigung\n\ndes Stromkabels (vorstehend d) hat die Beklagte unter Beweisantritt vorgetra-\n\ngen, daß am 6. Juli 1995 von Mitarbeitern der Klägerin ein Erdkabel der Strom-\n\nversorgung beschädigt worden sei, über das Baustrom für die Durchführung\n\nder Bauarbeiten geführt wurde.\n\nThode Haß Hausmann\n\n Kuffer Kniffka","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_113-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-09-13/vii-zr-113-00","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 823","ref_norm":"823","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_113-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_113-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-09-13/vii-zr-113-00","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2000/VII_ZR_113-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 12:27:04.414745+00:00"}}