{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/1999/VII_ZR__82-99","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2000-11-09","aktenzeichen":"VII ZR 82/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 648 a Verkündet am: 9. November 2000 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle a) Der Unternehmer ist auch dann berechtigt, Sicherung in Höhe des gesamten Werklohns zu fordern, wenn er mit dem Besteller Raten- oder Abschlagszahlung vereinbart hat. b) Der Unternehmer ist berechtigt, Sicherung für den Teil des Werklohns zu fordern, der bereits erbrachten Leistungen zuzuordnen ist. c) Solange der Unternehmer bereit und in der Lage ist, Mängel zu beseitigen, hat er vor Abnahme ein grundsätzlich schützenswertes Interesse an der Absicherung seines nach Mängelbeseitigung durchsetzbaren Vergütungsanspruchs. d) Aus einer Garantie oder einem Zahlungsversprechen im Sinne des § 648 a Abs. 2 BGB muß sich ein unmittelbarer Zahlungsanspruch des Unternehmers gegen das Kreditinstitut oder den Kreditversicherer ergeben. e) Der Besteller kann verpflichtet sein, auf ein überhöhtes Sicherungsverlangen die nach § 648 a BGB forderbare Sicherheit zu leisten, wenn deren Höhe für ihn fest- stellbar ist.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVII ZR 82/99\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: ja\n\nBGB § 648 a\n\nVerkündet am:\n9. November 2000\nSeelinger-Schardt,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\na) Der Unternehmer ist auch dann berechtigt, Sicherung in Höhe des gesamten\n\nWerklohns zu fordern, wenn er mit dem Besteller Raten- oder Abschlagszahlung\n\nvereinbart hat.\n\nb) Der Unternehmer ist berechtigt, Sicherung für den Teil des Werklohns zu fordern,\n\nder bereits erbrachten Leistungen zuzuordnen ist.\n\nc) Solange der Unternehmer bereit und in der Lage ist, Mängel zu beseitigen, hat er\n\nvor Abnahme ein grundsätzlich schützenswertes Interesse an der Absicherung\n\nseines nach Mängelbeseitigung durchsetzbaren Vergütungsanspruchs.\n\nd) Aus einer Garantie oder einem Zahlungsversprechen im Sinne des § 648 a Abs. 2\n\nBGB muß sich ein unmittelbarer Zahlungsanspruch des Unternehmers gegen das\n\nKreditinstitut oder den Kreditversicherer ergeben.\n\ne) Der Besteller kann verpflichtet sein, auf ein überhöhtes Sicherungsverlangen die\n\nnach § 648 a BGB forderbare Sicherheit zu leisten, wenn deren Höhe für ihn fest-\n\nstellbar ist.\n\nBGH, Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/99 - OLG Naumburg\n LG Magdeburg\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 9. November 2000 durch die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Wiebel,\n\nDr. Kniffka und Wendt\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision der Klägerin gegen das Urteil des 11. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Naumburg vom 18. Februar 1999 wird\n\nzurückgewiesen.\n\nDie Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin nimmt die Beklagte als Bürgin aus abgetretenem Recht des\n\nauch unter der Firma GM \n\n auftretenden Günter\n\nM. in Anspruch.\n\nGünter M. verpflichtete sich in einem Vertrag vom 7. Dezember\n\n1994 mit den Eheleuten Me. zum Verkauf eines Grundstücks mit darauf zu\n\nerrichtendem Einkaufszentrum zum Preis von 4.151.157,50 DM. Die Fa. GM\n\nschloß mit der S. Baubetrieb GmbH (S.-GmbH) am 5./10. Januar 1995 ei-\n\nnen Vertrag über die schlüsselfertige Errichtung des Einkaufszentrums zum\n\nPauschalfestpreis von 2.250.000 DM zzgl. Mehrwertsteuer. Die Vertragspartei-\n\nen vereinbarten einen Zahlungsplan mit zehn Teilbeträgen entsprechend dem\n\nBaufortschritt. Die Fa. GM sollte eine Vertragserfüllungsbürgschaft über 10 %\n\nder Bruttoauftragssumme erhalten, die S.-GmbH \"als Sicherheit gemäß § 648 a\n\nBGB\" ebenfalls eine Bürgschaft in Höhe von 10 % der Bruttoauftragssumme. In\n\nder Folgezeit kam es zu Verhandlungen über die gegenseitig zu leistenden\n\nBürgschaften, an denen auch die Klägerin als Hausbank der Fa. GM und die\n\nBeklagte als Hausbank der S.-GmbH beteiligt waren. Die Fa. GM verlangte\n\neine Vertragserfüllungsbürgschaft über die volle Auftragssumme, die S.-GmbH\n\nwar damit zunächst nicht einverstanden. Am 23. März 1995 richtete die Kläge-\n\nrin an die Beklagte ein Schreiben. Darin heißt es:\n\n\"Wir bestätigen im übrigen wunschgemäß, daß der von den\nEnderwerbern, den Eheleuten Me. , für das Objekt gezahlte\nGesamtkaufpreis in Höhe von brutto insgesamt 4.151.157,50 DM\nin unserem Haus hinterlegt wurde.\n\nWir bestätigen des weiteren, daß wir Verfügungen über diesen\nhinterlegten Betrag ausschließlich für objektbezogene Kosten\nzulassen werden; dies gilt somit insbesondere für die von Ihnen\nangesprochenen leistungsbezogenen Zahlungen an den Gene-\nralunternehmer. Die einzelnen Zahlungen an den Generalunter-\nnehmer können gemäß dem als Anlage zum Generalunterneh-\nmervertrag vereinbarten Zahlungsplan vorgenommen werden,\nsofern der bauleitende Architekt jeweils den entsprechenden\nBautenstand und demgemäß die Fälligkeit der entsprechenden\nTeilrate uns gegenüber schriftlich bestätigt hat.\"\n\nDie Beklagte übernahm daraufhin eine Vertragserfüllungsbürgschaft bis\n\nzum Höchstbetrag von 2.250.000 DM für die Ansprüche der Fa. GM aus dem\n\nGeneralunternehmervertrag mit der S.-GmbH. Die Klägerin übernahm eine\n\nBürgschaft für die Fa. GM in Höhe von 258.750 DM.\n\nIm Verlaufe des Jahres 1995 kam es zu Unstimmigkeiten der Vertrags-\n\nparteien über Nachtragsforderungen der S.-GmbH. Außerdem rügte die\n\nFa. GM im Oktober und November 1995 Mängel der Bauleistung. Mit Schrei-\n\nben vom 27. Oktober 1995 bat die S.-GmbH unter Androhung der Leistungs-\n\nverweigerung um Übermittlung einer Sicherheit in Höhe von 1.250.000 DM bis\n\nspätestens 11. November 1995 zur Absicherung der erbrachten bzw. noch zu\n\nerbringenden Vorleistungen gemäß § 648 a BGB. Den Betrag von\n\n1.250.000 DM ermittelte sie aus der Vertragssumme zuzüglich Vergütung für\n\nZusatzleistungen abzüglich erhaltener Abschlagszahlungen. Am 13. November\n\n1995 setzte die S.-GmbH eine Nachfrist bis zum 16. November 1995 und\n\ndrohte die Kündigung an. Nach Fristablauf erklärte die S.-GmbH am\n\n20. November 1995, der Vertrag sei beendet.\n\nDie Fa. GM hat die Ansprüche aus dem Bauvertrag an die Klägerin ab-\n\ngetreten. Diese hält die Aufhebung des Vertrages für eine Vertragsverletzung\n\nund verlangt den nach ihrer Behauptung der Fa. GM dadurch entstandenen\n\nSchaden in Höhe von 873.543,82 DM nebst Zinsen. Sie nimmt die Beklagte\n\naus der Vertragserfüllungsbürgschaft in Anspruch. Außerdem verlangt sie die\n\nFeststellung, daß die Beklagte zum Ersatz des zukünftigen Schadens ver-\n\npflichtet ist.\n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos\n\ngeblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision ist unbegründet.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht meint, der Fa. GM habe kein Schadensersatzan-\n\nspruch wegen positiver Vertragsverletzung gegen die S.-GmbH zugestanden.\n\nDiese habe keine vertraglichen Pflichten verletzt, als sie eine Sicherheit gemäß\n\n§ 648 a BGB verlangt und später den Vertrag aufgehoben habe. Das Siche-\n\nrungsverlangen sei unter Berücksichtigung der geleisteten Bürgschaft und der\n\nAbschlagszahlungen in Höhe von 948.750 DM begründet gewesen.\n\nDem stehe die Vereinbarung einer Bürgschaft in Höhe von 10 % der\n\nBruttovergütung nicht entgegen. Diese Vereinbarung sei gemäß § 648 a Abs. 7\n\nBGB unwirksam, soweit dadurch die Rechte der S.-GmbH auf Gestellung einer\n\nweitergehenden Sicherheit ausgeschlossen werden sollten.\n\nDie Vereinbarung von Zahlungen nach einem Zahlungsplan führe zu\n\nkeiner Begrenzung des Anspruchs auf Sicherheitsleistung. Nach Wortlaut und\n\nSystematik des Gesetzes stehe dem Unternehmer für den gesamten noch nicht\n\ngezahlten Werklohn die Sicherheit zu.\n\nEs sei zweifelhaft, ob die S.-GmbH anläßlich der Verhandlungen über\n\ndie wechselseitigen Bürgschaften auf eine höhere Sicherheit verzichtet habe.\n\nEin derartiger Verzicht sei jedenfalls gemäß § 648 a Abs. 7 BGB unwirksam.\n\nAuch die Mängelrügen der Fa. GM beschränkten den Sicherungsan-\n\nspruch der S.-GmbH nicht. Bei der Bemessung der Sicherheit hätten Mängel\n\ngrundsätzlich unberücksichtigt zu bleiben, da sie nachgebessert werden könn-\n\nten und der Werklohn insoweit unvermindert verdient werden könne.\n\nDie S.-GmbH habe durch das Schreiben der Klägerin vom 23. März\n\n1995 nicht bereits eine Sicherheit im Sinne des § 648 a BGB erlangt. Dem\n\nSchreiben sei keine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen der\n\nKlägerin zu entnehmen. In dem Schreiben sei nicht die Rede davon, daß die\n\nFinanzierung des Projekts gesichert sei. Es beschränke sich auf die Zusage,\n\nVerfügungen Dritter lediglich unter bestimmten Bedingungen zuzulassen. Ins-\n\nbesondere das Insolvenzrisiko sowohl hinsichtlich der Eheleute Me. als\n\nauch hinsichtlich der Fa. GM bleibe von der Zusage der Klägerin unberührt.\n\nDie Differenz zwischen der von der S.-GmbH geforderten Sicherheitslei-\n\nstung in Höhe von 1.250.000 DM und der ihr tatsächlich zustehenden Sicher-\n\nheit in Höhe von 948.750 DM reiche nicht aus, das Sicherungsverlangen ins-\n\ngesamt als vertragswidrig einzuordnen. Ein nicht haltlos überhöhtes Siche-\n\nrungsverlangen sei nicht unwirksam. Verlange ein Unternehmer eine überhöhte\n\nSicherheit, gehöre es zu den Obliegenheiten des Bestellers, fristgerecht Si-\n\ncherheit in angemessener Höhe anzubieten.\n\nII.\n\nDagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.\n\nDie Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte aus abgetretenem\n\nRecht der Fa. GM. Ein Schadensersatzanspruch der Fa. GM besteht nicht. Die\n\nS.-GmbH hat keine Vertragspflichten verletzt, als sie den Vertrag gemäß\n\n§ 648 a Abs. 5, § 643 BGB aufgehoben hat.\n\n1. Nach § 648 a Abs. 1 BGB kann der Unternehmer eines Bauwerks vom\n\nBesteller Sicherheit für die von ihm zu erbringenden Vorleistungen in der Wei-\n\nse verlangen, daß er dem Besteller zur Leistung der Sicherheit eine angemes-\n\nsene Frist mit der Erklärung bestimmt, daß er nach dem Ablauf der Frist die\n\nLeistung verweigere. Leistet der Besteller die Sicherheit nicht fristgemäß, so\n\nbestimmen sich die Rechte des Unternehmers nach §§ 643 und 645 Abs. 1\n\nBGB. Nach § 643 BGB ist der Unternehmer berechtigt, dem Besteller zur\n\nNachholung der Sicherheitsleistung eine angemessene Frist mit der Erklärung\n\nzu bestimmen, daß er den Vertrag kündige, wenn die Sicherheit nicht bis zum\n\nAblauf der Frist geleistet wird. Der Vertrag gilt als aufgehoben, wenn nicht die\n\nNachholung bis zum Ablauf der Frist erfolgt. Voraussetzung für die wirksame\n\nAufhebung des Vertrages ist, daß das Verlangen des Unternehmers nach Si-\n\ncherheitsleistung berechtigt war. Ein unberechtigtes Sicherungsverlangen be-\n\nrechtigt den Unternehmer weder zur Einstellung der Arbeit noch zur Aufhebung\n\ndes Vertrages.\n\n2. Das Sicherungsverlangen der S.-GmbH war jedenfalls in Höhe von\n\n948.750 DM berechtigt.\n\na) Die S.-GmbH war nicht dadurch gehindert, eine Sicherheit in dieser\n\nHöhe zu fordern, daß sie mit der Fa. GM vertraglich als Sicherheit \"im Sinne\n\nvon § 648 a BGB\" eine Bankbürgschaft in Höhe von 10 % der Bruttoauftrags-\n\nsumme vereinbart hat.\n\naa) Der Unternehmer kann nach § 648 a Abs. 1 Satz 2 BGB Sicherheit\n\nbis zur Höhe des voraussichtlichen Vergütungsanspruchs, wie er sich aus dem\n\nVertrag oder einem nachträglichen Zusatzauftrag ergibt, verlangen. Nach\n\n§ 648 a Abs. 7 BGB ist eine davon abweichende Vereinbarung unwirksam.\n\nbb) Die von den Parteien getroffene Sicherungsabrede verschaffte der\n\nS.-GmbH einen durchsetzbaren Anspruch auf Stellung der Sicherheit in ver-\n\neinbarter Höhe. Ein solcher Anspruch besteht nach § 648 a BGB nicht.\n\n(Kleine-Möller, Handbuch des privaten Baurechts, 2. Aufl., § 10 Rdn. 338; In-\n\ngenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl., B § 16, Exkurs, Rdn. 434; Werner/Pastor, Der\n\nBauprozeß, 9. Aufl., Rdn. 331; Beck´scher VOB-Komm/Jagenburg, vor § 2,\n\nRdn. 431; Staudinger/Peters (2000), BGB, § 648 a Rdn. 20; a.A. Koeble,\n\nRechtshandbuch Immobilien, Band I, Teil 4 G, Rdn. 95). Insoweit kollidiert die\n\nVereinbarung nicht mit der Regelung des § 648 a BGB. § 648 a BGB gewährt\n\ndem Unternehmer das Recht, die Leistung einzustellen und den Vertrag zu\n\nkündigen, wenn die nach § 648 a Abs. 1 BGB geforderte Sicherheit nicht gelei-\n\nstet wird. Sollte mit der zwischen den Parteien getroffenen Sicherungsabrede\n\ndieses Recht beschränkt werden, wäre sie insoweit unwirksam. Der Unterneh-\n\nmer hat die Möglichkeit, nach § 648 a BGB vorzugehen, nicht dadurch verlo-\n\nren, daß er zunächst eine den vollen Vergütungsanspruch nicht abdeckende\n\nTeilsicherheit gefordert oder eine entsprechende Vereinbarung getroffen hat.\n\nDas Gesetz will dem Unternehmer die Wahl lassen, eine Sicherheit oder eine\n\nTeilsicherheit erst dann zu verlangen, wenn er dies für angebracht hält (Be-\n\ngründung zum Gesetzesentwurf, BT-Drucks. 12/1836 S. 8). Er ist deshalb\n\ngrundsätzlich befugt, eine den vollen Vergütungsanspruch abdeckende Sicher-\n\nheit nachzufordern, wenn er es für angebracht hält, und kann im Falle der\n\nNichtleistung die sich aus dem Gesetz ergebenden Rechte geltend machen.\n\nb) Daraus folgt, daß auch der von der Klägerin angenommene Verzicht\n\nder S.-GmbH auf die Rechte aus § 648 a BGB anläßlich der nach Vertrags-\n\nschluß aufgenommenen Verhandlungen über die gegenseitig zu stellenden\n\nSicherheiten im März 1995 nicht wirksam vereinbart worden wäre (vgl.\n\nHofmann/Koppmann, Die neue Bauhandwerkersicherung, 3. Aufl., S. 117).\n\nc) Die Vereinbarung eines Ratenzahlungsplanes steht dem Sicherungs-\n\nverlangen in Höhe des gesamten voraussichtlichen Vergütungsanspruchs nicht\n\nentgegen. Das Gesetz erlaubt dem Unternehmer, für die von ihm zu erbringen-\n\nden Vorleistungen Sicherheit in Höhe seines voraussichtlichen Vergütungsan-\n\nspruches zu verlangen, § 648 a Abs. 1 BGB. Entgegen einer im Schrifttum ver-\n\ntretenen Auffassung (Kleine-Möller aaO, § 10 Rdn. 340; Koeble aaO, Rdn. 61 f;\n\nHofmann/Koppmann aaO, S. 128, 130; Zanner, BauR 2000, 485, 487 f;\n\nSchulze-Hagen, BauR 2000, 29, 31; Reinelt, BauR 1997, 766, 771;\n\nWagner/Sommer, ZfBR 1995, 168 f; vgl. auch Quack zum Gesetzesentwurf,\n\nZfBR 1990, 113, 114), ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sinn\n\nund Zweck des Gesetzes eine Beschränkung des Sicherungsanspruches für\n\nden Fall, daß Raten- oder Abschlagszahlungen vereinbart sind.\n\naa) Das Gesetz sieht seinem Wortlaut nach eine Absicherung bis zur\n\nHöhe des voraussichtlichen Vergütungsanspruchs vor. Mit dieser Formulierung\n\nist dem Unternehmer die Wahl überlassen worden, ob er die Sicherheit in vol-\n\nler Höhe oder eingeschränkt in Anspruch nimmt. Eine Beschränkung für den\n\nFall, daß die Parteien Raten- oder Abschlagszahlungen vereinbart haben, kann\n\ndem Gesetz und auch dem Gesetzgebungsverfahren nicht entnommen werden.\n\nDas Sicherungsbedürfnis entfällt erst dann, wenn der Unternehmer Abschlags-\n\nzahlungen \n\ntatsächlich erhalten hat (Begründung zum Gesetzesentwurf,\n\nBT-Drucks. 12/1836 S. 8). In diesem Fall kann die Sicherheit nur noch in Höhe\n\ndes nach Abzug der erhaltenen Zahlungen zu sichernden Anspruchs verlangt\n\nwerden.\n\nDie sich mit einer Inanspruchnahme der Sicherheit in voller Höhe des\n\nVergütungsanspruchs ergebenden Probleme des Bestellers durch die weitere\n\nBelastung seiner Kreditlinie führen zu keiner anderen Beurteilung. Die Begrün-\n\ndung zum Gesetzesentwurf geht davon aus, daß dem Besteller die Leistung\n\nder vollen Sicherheit im Normalfall möglich sein wird, weil das finanzierende\n\nInstitut keine Doppelbelastung der Kreditlinie vornehmen wird (BT-Drucks.\n\n12/1836 S. 7 unter c). Soweit das nicht der Fall ist, wird dem Sicherungsinter-\n\nesse des Unternehmers bewußt der Vorrang eingeräumt (BT-Drucks. 12/1836\n\nS. 7 unter f). Deshalb kommt es nicht darauf an, ob die von einem Teil des\n\nSchrifttums vorgebrachten Bedenken zutreffen, jedenfalls bei größeren Bau-\n\nvorhaben käme es zu einer Mehrfachbelastung der Kreditlinie, so daß die\n\nDurchführung \n\nvon Bauvorhaben \n\nerschwert \n\noder \n\ngefährdet wäre\n\n(Hofmann/Koppmann aaO, S. 129; Zanner, BauR 2000, 485, 490;\n\nSchulze-Hagen, BauR 2000, 28, 31; Moeser/Kocher, BauR 1997, 425;\n\nWagner/Sommer, ZfBR 1995, 168 f.). Unerheblich ist deshalb auch der Hin-\n\nweis, die Belastung der Kreditlinie könnte insbesondere dann zu Problemen\n\ndes Bestellers führen, wenn der Unternehmer nach einer vorzeitigen Beendi-\n\ngung des Vertrages die Sicherheit nicht rechtzeitig zurückgebe (Zanner, BauR\n\n2000, 485, 490; Reinelt, BauR 1997, 766, 768 f; Wagner/Sommer, ZfBR 1995,\n\n168, 170). In diesem Fall stehen dem Besteller im übrigen Schadensersatzan-\n\nsprüche zu (Henkel, Bauhandwerkersicherung, S. 171; vgl. auch Kraft, Die\n\nBauhandwerkersicherung nach § 648 a BGB, S. 103).\n\n bb) Eine Beschränkung des Sicherungsverlangens lediglich für den\n\nFall, daß Raten- oder Abschlagszahlungen vereinbart sind, wäre nicht sachge-\n\nrecht. Durch die Vereinbarung von Raten- oder Abschlagszahlungen ist nicht\n\ngewährleistet, daß das Vorleistungsrisiko des Unternehmers verläßlich be-\n\ngrenzt wird. Denn es ist nicht gesichert, daß sämtliche Vorleistungen durch\n\ndiese Zahlungen abgegolten sind. Das gilt insbesondere für solche Vorleistun-\n\ngen, die noch keinen Eingang in die erbrachte Bauleistung gefunden haben,\n\nwie z.B. Baustofflieferungen, Werkstattfertigungen und Planungsleistungen.\n\nDer Schutzzweck des Gesetzes würde verfehlt, wenn der Unternehmer\n\nauf die gesetzlichen oder vertraglichen Möglichkeiten verwiesen würde, im\n\nFalle verweigerter Raten- oder Abschlagszahlungen die Arbeiten einzustellen\n\noder sich vom Vertrag zu lösen. Derartige Möglichkeiten, wie sie sich z.B. aus\n\n§§ 320 Abs. 1, 326 Abs. 1 BGB oder § 16 Nr. 5 Abs. 3, § 9 Abs. 1 b) VOB/B\n\nergeben, begrenzen das Vorleistungsrisiko nur für den Fall, daß sie genutzt\n\nwerden. Der Unternehmer kann gute Gründe dafür haben, diese Möglichkeiten\n\nnicht zu nutzen. Dazu kann die Bereitschaft gehören, den Vertrag trotz der ak-\n\ntuellen Konflikte durchzuführen. Dazu kann auch die Unsicherheit darüber ge-\n\nhören, ob die Einstellung der Raten- oder Abschlagszahlungen durch den Be-\n\nsteller berechtigt ist oder nicht. Der Einstellung dieser Zahlungen geht häufig\n\nein Streit voraus, ob und inwieweit der Unternehmer vertragsgerecht geleistet\n\nhat, die geschuldete Vergütung bereits vollständig bezahlt ist oder dem Be-\n\nsteller aufrechenbare Gegenansprüche zustehen. Dieser Streit kann von\n\nschwierigen tatsächlichen und rechtlichen Fragen geprägt sein, die während\n\ndes Bauvorhabens nicht oder nicht in der zur Verfügung stehenden Zeit ein-\n\nwandfrei geklärt werden können. Die Partei, die bei derartig ungewissem\n\nStreitausgang die Leistung einstellt oder den Vertrag kündigt, geht ein be-\n\nträchtliches Risiko ein (vgl. Weise, Sicherheiten im Baurecht, Rdn. 611;\n\nSchmitz, ZfIR 2000, 489, 494). Es kann sich herausstellen, daß die Leistungs-\n\nverweigerung oder Kündigung unberechtigt war, was Schadensersatzansprü-\n\nche der Gegenseite zur Folge haben kann. Wollte man in Fällen, in denen der\n\nUnternehmer die Arbeit aus diesen Gründen fortsetzt, die Sicherheit auf die\n\nHöhe des bis zur möglichen Leistungsverweigerung oder Kündigung verdien-\n\nten Teils beschränken, wären die ungeachtet dieser Möglichkeit erbrachten\n\nweiteren Leistungen ungesichert. Das ist nicht im Sinne des Gesetzes, weil\n\neine Fortsetzung der Arbeiten trotz des bestehenden Streits in aller Regel im\n\nInteresse beider Parteien liegt.\n\nd) Dem Berufungsurteil ist nicht zu entnehmen, ob in dem Betrag von\n\n948.750 DM, eine Sicherheit für den Teil der Vergütung enthalten ist, der auf\n\nLeistungen entfällt, die bereits erbracht waren. Das Berufungsgericht errechnet\n\ndiese Sicherheit aus dem Pauschalpreis von 2.586.500 DM abzüglich Ab-\n\nschlagszahlungen von 1.380.000 DM und abzüglich der Bürgschaft über\n\n278.750 DM. Es verhält sich nicht dazu, ob mit den Abschlagszahlungen alle\n\nerbrachten Leistungen vergütet worden sind, so daß die Möglichkeit in Betracht\n\nzu ziehen ist, daß mit den als Sicherheit zuerkannten 948.750 DM auch bereits\n\nerbrachte Leistungen abgesichert sind. Nach dem Inhalt des Anforderungs-\n\nschreibens wurde die Sicherheit auch für bereits erbrachte Leistungen ver-\n\nlangt.\n\nDas Berufungsurteil ist auch in diesem Fall zutreffend. Denn der Unter-\n\nnehmer ist berechtigt, Sicherung auch für den Teil des Werklohns zu fordern,\n\nder bereits erbrachten Leistungen zuzuordnen ist.\n\nDie Vorleistungspflicht des Unternehmers endet grundsätzlich nicht mit\n\nder Leistung, sondern mit der Abnahme durch den Besteller. Zu erbringende\n\nVorleistungen im Sinne des Gesetzes sind als vertraglich geschuldete Vorlei-\n\nstungen zu verstehen. Im Schrifttum wird teilweise eine Beschränkung des Si-\n\ncherungsanspruchs auf denjenigen Teil der Vergütung gefordert, der den er-\n\nbrachten Leistungen zuzurechnen ist (Jagenburg aaO, Rdn. 439 f; Koeble aaO,\n\nRdn. 61; Reinelt, BauR 1997, 776, 771; Siegburg, BauR 1997, 40, 42 f;\n\nGutbrod, DB 1993, 1559, 1561). Diese Beschränkung läßt sich dem Gesetz\n\njedoch nicht entnehmen. Vorleistungen im Sinne des Gesetzes liegen erst\n\ndann nicht mehr vor, wenn die erbrachten Leistungen bezahlt sind (BT-Drucks.\n\n12/1836 S. 8). Nur das wird dem Gesetzeszweck gerecht, dem Unternehmer\n\neine Möglichkeit zu verschaffen, sich vor den Risiken der Vorleistungspflicht zu\n\nschützen. Diese bestehen, solange er nicht bezahlt worden ist (so auch OLG\n\nKarlsruhe, BauR 1996, 556, 557; OLG Dresden, BauR 1999, 1314; LG Bonn\n\nNJW-RR 1998, 530, 531; Staudinger/Peters aaO, Rdn. 8; Ingenstau/Korbion\n\naaO, Rdn. 425; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB/B, 9. Aufl., § 2 Rdn. 53; Werner/\n\nPastor aaO, Rdn. 328; Kleine-Möller aaO, § 10 Rdn. 340; Hofmann/Koppmann\n\naaO, S. 133; Vygen, Bauvertragsrecht, 3. Aufl., Rdn. 955; Henkel aaO,\n\nS. 144 ff; Kraft aaO, S. 108 ff; Schmidt-Winzen, Handbuch der Sicherheiten am\n\nBau, S. 54; Schmitz, ZfIR 2000, 489, 495; Schulze-Hagen, BauR 1999, 210,\n\n212; Soergel, Festschrift für v. Craushaar, S. 179, 184; Liepe, BauR 1996, 336;\n\nSturmberg, BauR 1994, 57, 61).\n\ne) Ohne Einfluß auf die Höhe der Sicherheit ist auch der Umstand, daß\n\ndie Fa. GM im Zeitpunkt der Kündigung Mängel gerügt hat.\n\naa) Der Unternehmer ist verpflichtet, das Werk mangelfrei herzustellen.\n\nSolange er in der Lage und bereit ist, die Mängel zu beseitigen, hat er ein\n\ngrundsätzlich schützenswertes Interesse an der Absicherung seines nach\n\nMängelbeseitigung in voller Höhe durchsetzbaren Vergütungsanspruchs (OLG\n\nKarlsruhe, BauR 1996, 556, 557; LG Bonn, NJW-RR 1998, 530, 531;\n\nWerner/Pastor aaO, Rdn. 329; Staudinger/Peters aaO, Rdn. 9; Koeble aaO,\n\nRdn. 65; Jagenburg aaO, Rdn. 452; Hofmann/Koppmann aaO, S. 139; Klaft\n\naaO, S. 88; Schmidt-Winzen aaO, S. 45; Leinemann, NJW 1997, 239; Schmitz,\n\nZfIR 2000, 489, 495; Schulze-Hagen, BauR 2000, 28, 32). Unerheblich ist, daß\n\nder Besteller wegen der Mängel ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber\n\neiner Raten- oder Abschlagszahlungsforderung haben kann (a.A. KG,\n\nBauR 2000, 738; Ingenstau/Korbion aaO, Rdn. 426; Reinelt, BauR 1997, 766,\n\n771; Brechtelsbauer, BauR 1999, 1371, 1374). Das Leistungsverweigerungs-\n\nrecht betrifft lediglich den Zahlungsanspruch, nicht aber die Sicherstellung. Hat\n\nder Besteller zu Recht wegen der Mängel gemindert oder die Aufrechnung mit\n\nGegenansprüchen erklärt, reduziert sich der Vergütungsanspruch in Höhe der\n\nMinderung oder aufgerechneten Gegenforderung (Jagenburg aaO, Rdn. 453;\n\nStaudinger/Peters aaO, Rdn. 9; Kleine-Möller aaO, § 10 Rdn. 340; Hofmann/\n\nKoppmann aaO, S. 140; Koeble aaO, Rdn. 65; Henkel aaO S. 173; Weise aaO,\n\nRdn. 641; Schulze-Hagen, BauR 2000, 28, 33).\n\nbb) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die S.-GmbH\n\nnoch in der Lage, die Mängel zu beseitigen. Sie hatte ihr Nachbesserungsrecht\n\nnicht verloren. Die Fa. GM hat nicht aufgerechnet oder gemindert. Es ergeben\n\nsich keine Anhaltspunkte dafür, daß die S.-GmbH nicht mehr bereit gewesen\n\nwäre, den Vertrag zu erfüllen. Aus dem Umstand, daß die Leistung der\n\nS.-GmbH im Zeitpunkt des Sicherungsverlangens nicht mangelfrei war, läßt\n\nsich nicht herleiten, daß sie nicht bereit war, den Vertrag nach Sicherheitslei-\n\nstung ordnungsgemäß zu erfüllen (vgl. Schmitz, ZfIR 2000, 489, 494).\n\nAllein die denkbare Möglichkeit, daß ein Unternehmer nach Sicher-\n\nheitsleistung die Mängelbeseitigung verweigern, eine ihm geleistete Sicherheit\n\nnicht zurückgeben und damit die Beauftragung eines Drittunternehmers er-\n\nschweren könnte (vgl. dazu Henkel aaO, S. 151; Schulze-Hagen, BauR 2000,\n\n28, 37; Brechtelsbauer, BauR 1999, 1371, 1372; Schilling, Festschrift für Vy-\n\ngen, S. 260; Reinelt, BauR 1997, 766, 767; Wagner/Sommer, ZfBR 1995, 168,\n\n172), führt nicht zu einer Beschränkung der Sicherungsmöglichkeit.\n\ncc) Auf die umstrittene Frage, ob der Unternehmer auch nach der Ab-\n\nnahme nach § 648 a BGB vorgehen kann, kommt es nicht an. Die S.-GmbH hat\n\ndie Sicherheit während der Bauausführung vor der Abnahme gefordert.\n\nf) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Be-\n\nrufungsgerichts, die Klägerin habe am 23. März 1995 keine Bankgarantie und\n\nkein sonstiges Zahlungsversprechen erteilt.\n\naa) Nach § 648 a Abs. 2 BGB kann die Sicherheit durch eine Garantie\n\noder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich des Bür-\n\ngerlichen Gesetzbuches zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder\n\nKreditversicherers geleistet werden. Aus einer Garantie oder einem sonstigen\n\nZahlungsversprechen in diesem Sinne muß sich ein unmittelbarer Zahlungsan-\n\nspruch des Unternehmers gegen das Kreditinstitut oder den Kreditversicherer\n\nergeben (vgl. Begründung zum Gesetzesentwurf, BT-Drucks. 12/1836, S. 9).\n\nDiese Voraussetzungen erfüllt das Schreiben vom 23. März 1995 nicht. Die\n\nKlägerin übernimmt darin keine eigene Zahlungsverpflichtung. Sie legt lediglich\n\ndar, daß sie im Rahmen der ihr erteilten Verwaltungsbefugnis aus den bereit\n\ngestellten Mitteln Zahlungen an die S.-GmbH unter den vertraglich vereinbar-\n\nten Voraussetzungen leisten werde. Das hat das Berufungsgericht ohne Ver-\n\nstoß gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze dem Schreiben vom 23. März\n\n1995 entnommen. Diese Auslegung wird im übrigen gestützt durch das von der\n\nRevision angeführte Schreiben vom 29. September 1995, in dem die Klägerin\n\ndarauf hinweist, daß Herr M. zweckgebunden für die Durchführung des\n\nBauvorhabens bei der Klägerin ein Guthaben unterhält, und die Klägerin auf\n\ndie Bestätigung vom 23. März 1995 Bezug nimmt. Damit blieb die S.-GmbH vor\n\nallem für den Fall ungesichert, daß die Klägerin die Verwaltungsbefugnis ver-\n\nliert. Dazu sind verschiedene Möglichkeiten denkbar. So kam es in Betracht,\n\ndaß die Eheleute Me. vom Vertrag zurücktraten und in Vollzug des Rück-\n\ntritts ihre Einlage bei der Klägerin zurückzogen. Der Vertrag mit der Fa. GM\n\nsah ein Rücktrittsrecht für den Fall vor, daß das Bauvorhaben nicht rechtzeitig\n\nfertiggestellt würde. Zutreffend hat das Berufungsgericht zudem die Gefahr ei-\n\nner Insolvenz der Fa. GM oder der Eheleute Me. hervorgehoben.\n\nbb) Rechtsirrig ist die Auffassung der Revision, eine Sicherheitsleistung\n\nnach § 648 a BGB müsse nicht insolvenzfest ausgestaltet sein, wie sich aus\n\n§ 648 a Abs. 1 Satz 3 BGB ergebe. Nach dieser Regelung darf der Siche-\n\nrungsgeber sich das Recht vorbehalten, sein Versprechen im Falle einer we-\n\nsentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Bestellers mit\n\nWirkung für Vergütungsansprüche aus Bauleistungen zu widerrufen, die der\n\nUnternehmer bei Zugang der Widerrufserklärung noch nicht erbracht hat. Ein\n\nWiderruf des Sicherungsversprechens ist hingegen nicht möglich, soweit es\n\nsich auf bis zum Zugang des Widerrufs erbrachte Leistungen bezieht. Insoweit\n\nmuß das Sicherungsversprechen auch insolvenzfest sein.\n\ng) Zutreffend hat das Berufungsgericht die Aufhebung des Vertrages\n\nnach § 643 BGB als wirksam erachtet, obwohl die S.-GmbH möglicherweise in\n\nHöhe der bereits erhaltenen Bürgschaft ein überhöhtes Sicherungsverlangen\n\ngestellt hat.\n\naa) Das Berufungsgericht trifft keine Feststellungen dazu, ob die Nach-\n\ntragsforderungen der S.-GmbH berechtigt waren und schon aus diesem Grun-\n\nde auch unter Einbeziehung der bereits erhaltenen Bürgschaft kein überhöhtes\n\nVerlangen vorlag. Es rechnet vielmehr vom Pauschalpreis die erhaltenen Zah-\n\nlungen ab und kommt so unter Berücksichtigung der erhaltenen Bürgschaft zu\n\neiner ungesicherten Summe von 948.750 DM. Das demgegenüber erhobene\n\nSicherungsverlangen in Höhe von 1.250.000 DM sei nicht in einem solchen\n\nUmfang übersetzt, daß es den Besteller davon entbunden hätte, eine ange-\n\nmessene Sicherheit anzubieten.\n\nbb) Es ist ein anerkannter Grundsatz in der Rechtsprechung, daß ein\n\nSchuldner auch dann in Verzug geraten kann, wenn der Gläubiger eine zu ho-\n\nhe Zahlung anmahnt. In solchen Fällen ist zu prüfen, ob der Schuldner die Er-\n\nklärung als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung\n\nverstehen muß und der Gläubiger auch zur Annahme der gegenüber seinen\n\nVorstellungen geringeren Leistung bereit ist (BGH, Urteil vom 25. Juni 1999\n\n- V ZR 190/98 = NJW 1999, 3115). Bei einer unverhältnismäßig hohen Zuviel-\n\nforderung kann das zu verneinen sein (BGH, Urteil vom 13. November 1990\n\n- XI ZR 217/89 = NJW 1991, 1286, 1288). Die Wirksamkeit einer Zuvielforde-\n\nrung wird im Regelfall dann bejaht, wenn anzunehmen ist, daß der Schuldner\n\nauch bei einer auf den wirklichen Rückstand beschränkten Mahnung nicht ge-\n\nleistet hätte (BGH, Urteil vom 25. Juni 1999 - V ZR 190/98 aaO).\n\nDiese Grundsätze sind auf den Fall übertragbar, daß der Unternehmer\n\neine zu hohe Sicherheit fordert. Der zur Kooperation verpflichtete Besteller\n\n(vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 - VII ZR 393/98 = NJW 2000, 807)\n\nkann den Rechtsfolgen des § 648 a Abs. 1 und Abs. 5 BGB nicht ohne weiteres\n\ndadurch entgehen, daß er auf eine Zuvielforderung überhaupt nicht reagiert. Ist\n\nder Unternehmer bereit, die geringere Sicherheit zu akzeptieren, die er nach\n\n§ 648 a BGB fordern darf, so muß der Besteller diese Sicherheit jedenfalls\n\ndann leisten, wenn deren Höhe für ihn feststellbar ist. Der Besteller muß eine\n\nsolche Sicherheit anbieten, wie das Berufungsgericht zutreffend entschieden\n\nhat (so auch OLG Düsseldorf, BauR 1999, 47, 48; OLG Karlsruhe BauR 1996,\n\n556, 557).\n\ncc) Nach diesen Grundsätzen hätte die Fa. GM jedenfalls eine Sicher-\n\nheit von 948.750 DM leisten müssen. Dieser Betrag war leicht zu ermitteln, weil\n\ner die Nachtragsforderungen unberücksichtigt ließ und vom Pauschalpreis\n\nausging. Die Revision stellt nicht in Frage, daß die S.-GmbH diese Sicherheit\n\nakzeptiert hätte, wovon das Berufungsgericht stillschweigend ausgeht. Eine\n\nunverhältnismäßig überhöhte Forderung hat das Berufungsgericht zutreffend\n\nverneint. Im übrigen ergibt sich aus dem Vorbringen der Klägerin, daß die\n\nFa. GM insbesondere mit Rücksicht auf den Nachkreditierungsbedarf, die ge-\n\ntroffene Sicherungsabrede und die bereits gerügten Mängel nicht bereit war,\n\neine weitere Sicherheit zu leisten.\n\n3. Die S.-GmbH hat die formalen Voraussetzungen der §§ 648 a Abs. 1,\n\n643 BGB erfüllt. Sie hat zunächst eine mit der Androhung der Leistungsverwei-\n\ngerung verbundene Frist zur Sicherheitsleistung gesetzt und alsdann eine\n\nNachfrist mit Kündigungsandrohung. Die Revision erhebt keine Einwendungen\n\ngegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die jeweiligen Fristen seien an-\n\ngemessen bzw. hätten angemessene Fristen in Lauf gesetzt, die fruchtlos ab-\n\ngelaufen seien. Nach Ablauf der Frist gilt der Vertrag als aufgehoben. Die\n\nS.-GmbH konnte sich ohne Vertragsverletzung auf diese Wirkung berufen.\n\nIII.\n\nDas Berufungsurteil erweist sich damit in allen Punkten richtig. Das be-\n\ntrifft auch den Feststellungsantrag, den die Revision nicht gesondert angreift.\n\nIV.\n\nDie Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.\n\nThode Haß Wiebel\n\n Kniffka Wendt","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/1999/VII_ZR__82-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-11-09/vii-zr-82-99","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 648a","ref_norm":"648a","n":25},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 643","ref_norm":"643","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 320","ref_norm":"320","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 326","ref_norm":"326","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 645","ref_norm":"645","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/1999/VII_ZR__82-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/1999/VII_ZR__82-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-11-09/vii-zr-82-99","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/1999/VII_ZR__82-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 11:40:45.058895+00:00"}}