{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/1999/VII_ZR__53-99","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2000-05-04","aktenzeichen":"VII ZR 53/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":"zu LS 1 ZPO § 546 Verkündet am: 4. Mai 2000 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Die beklagte Partei ist beschwert, wenn sie die endgültige Klageabweisung erstrebt, die Klage jedoch mangels Fälligkeit der Forderung nur als zur Zeit unbegründet ab- gewiesen wird. BGB § 631 a) Dem Auftraggeber kann ein Recht zur außerordentlichen Kündigung zustehen, wenn von vornherein feststeht, daß der Auftragnehmer eine Vertragsfrist aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht einhalten wird und die Vertragsverletzung von so erheblichem Gewicht ist, daß eine Fortsetzung des Vertrages mit dem Auftrag- nehmer nicht zumutbar ist. b) Die nach der Kündigung eines Pauschalpreisvertrages zum Zwecke der Abrech- nung erbrachter Leistungen erforderliche nachträgliche Aufgliederung in Einzel- leistungen und kalkulierte Preise muß in der Regel die Gesamtleistung erfassen. Etwas anderes kann gelten, wenn im Zeitpunkt der Kündigung nur noch geringfü- gige Leistungen nicht erbracht sind.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVII ZR 53/99\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: ja zu LS 1\n\nZPO § 546\n\nVerkündet am:\n4. Mai 2000\nHeinzelmann,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nDie beklagte Partei ist beschwert, wenn sie die endgültige Klageabweisung erstrebt,\n\ndie Klage jedoch mangels Fälligkeit der Forderung nur als zur Zeit unbegründet ab-\n\ngewiesen wird.\n\nBGB § 631\n\na) Dem Auftraggeber kann ein Recht zur außerordentlichen Kündigung zustehen,\n\nwenn von vornherein feststeht, daß der Auftragnehmer eine Vertragsfrist aus von\n\nihm zu vertretenden Gründen nicht einhalten wird und die Vertragsverletzung von\n\nso erheblichem Gewicht ist, daß eine Fortsetzung des Vertrages mit dem Auftrag-\n\nnehmer nicht zumutbar ist.\n\nb) Die nach der Kündigung eines Pauschalpreisvertrages zum Zwecke der Abrech-\n\nnung erbrachter Leistungen erforderliche nachträgliche Aufgliederung in Einzel-\n\nleistungen und kalkulierte Preise muß in der Regel die Gesamtleistung erfassen.\n\nEtwas anderes kann gelten, wenn im Zeitpunkt der Kündigung nur noch geringfü-\n\ngige Leistungen nicht erbracht sind.\n\nBGH, Urteil vom 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99 - OLG Brandenburg\n LG Potsdam\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 4. Mai 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die\n\nRichter Dr. Haß, Dr. Kuffer, Dr. Kniffka und Wendt\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats\n\ndes Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 23. Dezember\n\n1998 aufgehoben, soweit zu deren Nachteil erkannt worden ist.\n\nDie Anschlußrevision der Klägerin wird zurückgewiesen.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin verlangt von den in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts\n\nzusammengeschlossenen Beklagten Restwerklohn nach Kündigung eines\n\nBauvertrages. Die Parteien schlossen am 12. Mai 1995 einen Vertrag über die\n\nBebauung des frei finanzierten Teils des Wohnparks M. in N. .\n\nDie Klägerin verpflichtete sich als Generalbauunternehmerin (GBU), zwei Ei-\n\ngentumswohnungsanlagen, 8 Stadtvillen sowie 3 Tiefgaragen mit den dazuge-\n\nhörigen Außenanlagen zu errichten. Der Vertrag enthielt u.a. folgende Rege-\n\nlungen:\n\n\"§ 9\n\n1. Die Baugrundstücke für die zur Errichtung vom AG freigegebe-\nnen Bauwerke werden dem GBU sofort zur Verfügung gestellt.\nDer AG und der GBU werden, sobald die Baufreigabe erfolgt\nist, einen Bauzeitplan ... gemeinsam abstimmen und als Ver-\ntragsbestandteil unterzeichnen.\n\n...\n\n3. Der GBU steht dem AG dafür ein, daß die von ihm nach diesem\nVertrag zu erstellenden Gebäude \njeweils\n13 Monaten nach schriftlicher Baufreigabe, die Tiefgaragen\n9 Monate nach schriftlicher Baufreigabe durch den AG män-\ngelfrei ... hergestellt und dem AG übergeben werden ...\n\ninnerhalb von \n\n§ 15\n\n...\n\n2. Kündigt der AG den Vertrag aus einem von ihm nicht zu ver-\ntretenden wichtigen Grund, so hat der GBU Anspruch auf den\nanteiligen Pauschal- und Endfestpreis für die bereits erbrach-\nten Teilleistungen nach Maßgabe der Bewertungen im Zah-\nlungsplan, sofern diese Teilleistungen fertig und mängelfrei\nsind, andernfalls abzüglich der Fertigstellungs- und Nachbes-\nserungskosten, ferner auf Ersatz von Kosten aus Subunter-\nnehmerverträgen und Abnahmeverpflichtungen, die wegen des\nAbbruchs der Bauausführung entstehen; weitere Ansprüche\ndes GBU bestehen nicht ...\"\n\nDer Vertrag wurde von den Beklagten im April 1996 gekündigt, weil die\n\nKlägerin nach ihrer Auffassung in Verzug und nicht bereit war, Beschleuni-\n\ngungsmaßnahmen zu ergreifen. Die Klägerin meinte, sie habe die Kündigung\n\nnicht zu vertreten und erstellte am 18. September 1996 eine Schlußrechnung\n\nüber die erbrachten Leistungen. In dieser Schlußrechnung bewertete sie diese\n\nLeistungen nach ihrer Behauptung auf der Grundlage der dem Vertrag zugrun-\n\nde liegenden Kalkulation. Von dem ursprünglichen Rechnungsbetrag von\n\n8.852.320,04 DM hat sie nach verschiedenen Abzügen mit der Klage\n\n7.693.724,94 DM geltend gemacht.\n\nDie Beklagten haben sich auf den Standpunkt gestellt, sie hätten aus\n\nwichtigem, von ihnen nicht zu vertretenden Grund gekündigt. Die Klägerin\n\nmüsse deshalb nach § 15 des Vertrages auf der Grundlage des Zahlungsplans\n\nabrechnen. Nach dieser Abrechnung stehe der Klägerin unter Berücksichtigung\n\nder Mängelbeseitigungskosten und Mehrkosten der Fertigstellung nichts mehr\n\nzu.\n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat gemeint, die Kündi-\n\ngung sei wegen des Verzuges der Klägerin aus wichtigem, von den Beklagten\n\nnicht zu vertretenden Grund gekündigt worden. Die Klägerin müsse deshalb\n\nnach § 15 des Vertrages auf der Grundlage der Bewertung in den Zahlungs-\n\nplänen abrechnen. Die Abrechnung auf der Grundlage ihrer Kalkulation ent-\n\nspreche dem nicht.\n\nMit der Berufung hat die Klägerin ihre Auffassung weiter verfolgt, sie ha-\n\nbe die Kündigung nicht zu vertreten und sei deshalb berechtigt, nach § 649\n\nSatz 2 BGB abzurechnen. Sie hat gleichwohl, ohne Aufgabe ihres Standpunk-\n\ntes, mit Schriftsatz vom 2. September 1998 eine nach ihrer Auffassung den\n\nvertraglichen Anforderungen des § 15 entsprechende Berechnung vorgelegt.\n\nAus dieser Berechnung ergibt sich eine Restsumme von 6.278.885 DM.\n\nDas Berufungsgericht hat die Berufung mit der Maßgabe zurückgewie-\n\nsen, daß die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen wird. Die Beklagten\n\nhätten keinen wichtigen Grund zur Kündigung gehabt. Die Klägerin könne des-\n\nhalb nach § 649 Satz 2 BGB abrechnen. Die Abrechnung vom 18. September\n\n1996 sei jedoch nicht im Sinne von § 11 Nr. 4 des Bauvertrages prüffähig. Die\n\nAbrechnung vom 2. September 1998 sei nicht zu berücksichtigen. Gegen die-\n\nses Urteil richtet sich die Revision der Beklagten. Diese erstreben eine Abwei-\n\nsung der Klage als unbegründet ohne jede Einschränkung. Mit der Anschlußre-\n\nvision verfolgt die Klägerin ihren Klageanspruch weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Be-\n\nrufungsurteils, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist und zur Zurückver-\n\nweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dagegen hat die Anschlußrevisi-\n\non der Klägerin keinen Erfolg.\n\nA. Die Revision der Beklagten\n\nI.\n\nDie Revision der Beklagten ist zulässig. Die für die Zulässigkeit des\n\nRechtsmittels erforderliche Beschwer der Beklagten durch das Urteil des Be-\n\nrufungsgerichts liegt vor.\n\n1. Es ist umstritten, ob die beklagte Partei beschwert ist, wenn sie eine\n\nendgültige Abweisung der Klage anstrebt, diese jedoch als derzeit unbegründet\n\nabgewiesen wird. In der Literatur wird teilweise vertreten, die beklagte Partei\n\nkönne kein Rechtsmittel mit dem Ziel einer endgültigen Klageabweisung einle-\n\ngen. Damit werde nur versucht, eine andere Begründung für die Klageabwei-\n\nsung zu erreichen (MünchKomm-Rimmelspacher, vor § 511 Rdn. 30; vgl. auch\n\nMusielak, ZPO, vor § 511 Rdn. 14).\n\n2. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, daß eine Anschlußberufung\n\nzulässig ist, mit der der Beklagte sich gegen die Klageabweisung als zur Zeit\n\nunbegründet mit dem Ziel richtet, eine endgültige Klageabweisung zu erreichen\n\n(Urteil vom 23. Mai 1957 - II ZR 250/55 = BGHZ 24, 279, 284). In diesem Ver-\n\nfahren kam es auf die materielle Beschwer nicht an, weil diese keine Voraus-\n\nsetzung für die Zulässigkeit einer Anschlußberufung ist. Der Bundesgerichtshof\n\nhat jedoch hervorgehoben, daß der Beklagte im Prozeß teilweise unterlegen\n\nist. Daraus wird gefolgert, daß der Beklagte beschwert ist, wenn eine Klage nur\n\nals zur Zeit unbegründet abgewiesen wird, er jedoch die Klageabweisung als\n\nendgültig unbegründet anstrebt (Zöller/Gummer, ZPO, 21. Aufl., vor § 511\n\nRdn. 19; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 58. Aufl., Grundz\n\n§ 511 Rdn. 20; Walchshöfer, Festschrift für Schwab, S. 521, 532; Grunsky\n\nAnm. zu BGH, Beschluß vom 25. November 1999 - III ZB 50/99 = LM ZPO\n\n§ 511 Nr. 66).\n\n3. Das ist richtig. Die beklagte Partei ist durch ein Urteil beschwert, wenn\n\nes seinem Inhalt nach für sie nachteilig ist, sie also mit dem Rechtsmittel eine\n\nfür sie günstigere Entscheidung herbeiführen kann (BGH, Urteil vom 5. Januar\n\n1955 - IV ZR 238/54 = NJW 1955, 545, 546).\n\nDiese Voraussetzungen liegen regelmäßig vor, wenn eine Klage man-\n\ngels Fälligkeit der Forderung lediglich als derzeit unbegründet abgewiesen\n\nwird, die beklagte Partei jedoch eine endgültige Klageabweisung angestrebt\n\nhat. Denn die beklagte Partei will einen weitergehenden, für sie günstigeren\n\nProzeßerfolg. Anders als bei einer endgültigen Klageabweisung, verbleibt der\n\nklagenden Partei bei einer Abweisung der Klage als derzeit unbegründet die\n\nMöglichkeit, die Klage erneut zu erheben, wenn die Fälligkeitsvoraussetzungen\n\nvorliegen (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97 = BGHZ 140, 365\n\n= NJW 1999, 1867 = BauR 1999, 635 = ZfBR 1999, 196). Das beschwert die\n\nbeklagte Partei ähnlich wie in dem Fall, daß eine Klage als unzulässig statt als\n\nunbegründet abgewiesen wird (BGH, Urteil vom 18. November 1958 - VIII ZR\n\n131/57 = BGHZ 28, 349, 350; BAG, Beschluß vom 19. November 1985\n\n- ABR 37/83 = NJW 1987, 514).\n\nAuf die von der Revision aufgeworfene Frage, ob die Rechtskraft des die\n\nKlage als zur Zeit unbegründet abweisenden Urteils auch die Feststellungen\n\nerfaßt, die die Grundlagen der fehlenden Fälligkeit betreffen, kommt es nicht\n\nan (vgl. dazu Heinrich, BauR 1999, 17; Deckers, BauR 1999, 987). Die Rechts-\n\nkraftwirkung dieses Urteils geht jedenfalls weniger weit als diejenige einer end-\n\ngültigen Abweisung des Klageanspruchs. Daraus folgt, daß es der beklagten\n\nPartei nicht lediglich um die Auswechslung der Begründung für die Klageab-\n\nweisung geht.\n\nII.\n\nDie Revision ist auch begründet. Sie führt zur Aufhebung des Beru-\n\nfungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht so-\n\nweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.\n\nDie Parteien streiten darüber, ob die Klägerin ihre erbrachten Leistun-\n\ngen nach § 631 BGB abrechnen kann oder nach § 15 Nr. 2 GU-Vertrag ab-\n\nrechnen muß. Eine Abrechnung nach § 15 Nr. 2 GU-Vertrag kommt in Betracht,\n\nwenn diese Regelung wirksam vereinbart ist und deren Voraussetzungen vor-\n\nliegen. Beides kann in der Revision nicht abschließend beurteilt werden, weil\n\nnoch weitere Feststellungen notwendig sind. Das Berufungsgericht hat, von\n\nseinem Standpunkt aus folgerichtig, keine Feststellungen dazu getroffen, ob\n\n§ 15 GU-Vertrag wirksam vereinbart ist (1). Rechtsfehlerhaft hat es die Voraus-\n\nsetzungen für eine Kündigung aus wichtigem, von den Beklagten nicht zu ver-\n\ntretenden Grund verneint (2).\n\n1. Das Berufungsgericht trifft keine Feststellungen zu der zwischen den\n\nParteien umstrittenen Frage, ob die Regelung des § 15 Nr. 2 GU-Vertrages\n\neine von den Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung ist oder die-\n\nse im einzelnen ausgehandelt worden ist, § 1 Abs. 2 AGBG.\n\na) Handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten,\n\nso ist die Regelung unwirksam, wenn die Bewertung nach Zahlungsplan ent-\n\ngegen den Geboten von Treu und Glauben in unangemessener Weise von ei-\n\nner nach allgemeinen Grundsätzen des § 631 BGB vorzunehmenden Bewer-\n\ntung abweicht, § 9 AGBG. Die Klägerin hat dazu vorgetragen, mit den Zah-\n\nlungsplänen hätten die Beklagten ihr Ziel verwirklicht, die einzelnen Raten so\n\nweit wie möglich \"nach hinten zu verschieben\". Die von ihr aufgeführten Bei-\n\nspiele belegen, daß eine am Zahlungsplan orientierte Vergütung jedenfalls in\n\nEinzelfällen zu unangemessen Ergebnissen führt (z.B. Aufzugsanlage, Inbe-\n\ntriebnahme der technischen Gebäudeausrüstung usw.). Mit einer nicht am tat-\n\nsächlichen Leistungsstand orientierten, möglicherweise von den kalkulatori-\n\nschen Grundlagen losgelösten Bewertung wird der Grundsatz verletzt, daß der\n\nUnternehmer gemäß § 631 BGB für seine erbrachten Leistungen zu vergüten\n\nist und die Parteien durch die vorzeitige Beendigung des Vertrages keinen Vor-\n\nund Nachteil haben dürfen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR\n\n399/97 aaO).\n\nSoweit der Auftraggeber nach § 15 Nr. 2 GU-Vertrag ohne weitere Vor-\n\naussetzungen berechtigt sein soll, die Kosten für eine Mängelbeseitigung von\n\ndem Werklohn abzuziehen, ist der Auftragnehmer unangemessen benachtei-\n\nligt, § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG. Damit ist der in § 633 Abs. 3 BGB zum Ausdruck\n\ngekommene wesentliche Grundgedanke verletzt, daß vor einer Ersatzvornah-\n\nme der Unternehmer im allgemeinen Gelegenheit erhalten muß, die Mängelbe-\n\nseitigung selbst vorzunehmen. Das gilt grundsätzlich auch im Falle einer Kün-\n\ndigung (BGH, Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 251/86 = BauR 1987, 689 =\n\nNJW 1988, 140 = ZfBR 1987, 271; Urteil vom 8. Oktober 1987 - VII ZR 45/87 =\n\nBauR 1988, 82 = NJW-RR 1988, 208 = ZfBR 1988, 38).\n\nb) Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls die notwendigen Feststel-\n\nlungen nachzuholen haben. Vorsorglich weist der Senat auf folgendes hin.\n\nZwischen den Parteien ist nicht streitig, daß die Beklagten die Bedingungen\n\ngestellt haben. Soweit der Streit darum geht, ob eine Absicht der Mehrfachver-\n\nwendung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestand, muß berücksichtigt\n\nwerden, daß es ausreicht, wenn die Bedingungen auch bei anderen, noch nicht\n\ngeplanten Bauvorhaben Verwendung finden sollten. Dabei ist es nicht erforder-\n\nlich, daß die Bedingungen von den in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts\n\nzusammengeschlossenen Beklagten gemeinsam mehrfach verwendet werden.\n\nAusreichend ist es auch, wenn sie allgemein zur Mehrfachverwendung vorge-\n\nsehen sind, also z.B. von einer der als Gesellschafter verbundenen Baugesell-\n\nschaften benutzt werden sollen oder zum Zwecke der Mehrfachverwendung\n\nentworfen worden sind. Denn es genügt, daß eine Vertragspartei ein von einem\n\nDritten für eine Vielzahl von Verträgen angefertigtes Formular benutzt, auch\n\nwenn sie es ihrerseits nur für einen einzigen Vertrag verwendet (BGH, Urteil\n\nvom 16. November 1990 - V ZR 217/89 = NJW 1991, 843).\n\n2. Ist die Klausel wirksam vereinbart, kommt es auf die Frage an, ob die\n\nBeklagte aus wichtigem Grund kündigen konnte, § 95 Nr. 1 GU-Vertrag.\n\nDas Berufungsgericht verneint die Vereinbarung eines vertraglich vor-\n\ngesehenen Bauzeitenplans. Aus der Überschreitung von Planfristen könne\n\ndeshalb das Recht zur außerordentlichen Kündigung nicht hergeleitet werden.\n\nDie Beklagten könnten auch nicht wegen Überschreitung der vertraglich\n\nfür die einzelnen Bauabschnitte vereinbarten Fertigstellungstermine von jeweils\n\n13 Monaten nach Baufreigabe kündigen, weil diese Frist (mit Ausnahme der\n\nTiefgarage) im Zeitpunkt der Kündigung noch nicht abgelaufen gewesen sei.\n\nVor Eintritt der Fälligkeit könne nur gekündigt werden, wenn dem Schuldner\n\neine über das Unterlassen der geschuldeten Leistung weit hinausgehende\n\nVertragsverletzung zur Last fiele, z.B. durch die bestimmte, ernsthafte und\n\nendgültige Verweigerung der Erfüllung. Diese Voraussetzungen lägen hier\n\nnicht vor.\n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.\n\nZu Unrecht ist das Berufungsgericht der Auffassung, die Beklagten hät-\n\nten keinen wichtigen Grund zur Kündigung in dem Zeitpunkt gehabt, in dem\n\nfeststand, daß die vertraglich vorgesehene Fertigstellungsfrist von 13 bzw.\n\n9 Monaten nach Baufreigabe nicht eingehalten wird. In der Revision ist zu un-\n\nterstellen, daß die Fristüberschreitung von der Klägerin zu vertreten ist. Das ist\n\numstritten, denn die Klägerin macht ungewöhnliche Witterungsverhältnisse\n\ngeltend. Feststellungen dazu fehlen.\n\na) Der Auftraggeber hat einen wichtigen Grund zur Kündigung, wenn\n\nVertragsverletzungen des Auftragnehmers von solchem Gewicht vorliegen, daß\n\neine Fortsetzung des Vertrages für ihn unzumutbar ist (BGH, Urteil vom\n\n23. Mai 1996 - VII ZR 140/95 = BauR 1996, 704 = ZfBR 1996, 267). Das Recht\n\nzur Kündigung kann auch dann bestehen, wenn die schwer wiegende Ver-\n\ntragsverletzung zwar noch nicht eingetreten, ihr Eintritt jedoch sicher ist. Denn\n\nes kann dem Auftraggeber in aller Regel nicht zugemutet werden, die Ver-\n\ntragsverletzung abzuwarten, um dann erst die rechtlichen Konsequenzen dar-\n\naus zu ziehen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 1992 - X ZR 115/90 =\n\nNJW-RR 1992, 1141, 1142; Urteil vom 21. Oktober 1982 - VII ZR 51/82 =\n\nNJW 1983, 989, 990). Die Rechtslage ist insoweit vergleichbar mit den Fällen,\n\nin denen der Gläubiger vor Fälligkeit der Leistungsverpflichtung ohne Fristset-\n\nzung mit Ablehnungsandrohung bereits nach § 326 Abs. 1 Satz BGB vorgehen\n\nkann, wenn der Schuldner die Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigert\n\n(BGH, Urteil vom 19. September 1983 - VIII ZR 84/82 = NJW 1984, 48, 49;\n\nUrteil vom 10. Dezember 1975 - VIII ZR 147/74 = WM 1976, 75, 76). Eine Kün-\n\ndigung kann danach auch dann erfolgen, wenn feststeht, daß der Auftragneh-\n\nmer eine Vertragsfrist aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht einhalten\n\nwird und diese Vertragsverletzung von so erheblichem Gewicht ist, daß eine\n\nFortsetzung des Vertrages mit dem Auftragnehmer nicht zumutbar ist.\n\nb) Ein solcher Fall kann hier entgegen der Auffassung des Berufungsge-\n\nrichts vorliegen.\n\nNach § 9 Nr. 3 des GU-Vertrages steht die Klägerin den Beklagten dafür\n\nein, daß die von ihr zu erstellenden Gebäude innerhalb von 13 Monaten, die\n\nTiefgaragen 9 Monate nach schriftlicher Baufreigabe durch den Auftraggeber\n\nmängelfrei hergestellt und dem Auftraggeber übergeben werden. Diese Rege-\n\nlung enthält eine berechenbare Fertigstellungsfrist und zwar unabhängig da-\n\nvon, ob ein Bauzeitenplan vereinbart wird. Die Baufreigaben sind zu unter-\n\nschiedlichen Zeitpunkten erklärt worden. Die Fertigstellung der einzelnen Bau-\n\nabschnitte war bei den Gebäuden 13 Monate und bei den Tiefgaragen\n\n9 Monate später geschuldet.\n\nNach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin im\n\nOktober 1995 einen Terminplan aufgestellt, wonach die sich aus der Freigabe\n\nerrechneten Fristen eingehalten werden. Im März 1996 hat die Klägerin durch\n\nihren Vorstand erklären lassen, daß diese Fertigstellungsfristen nicht einge-\n\nhalten werden können, sondern teilweise um über drei Monate überschritten\n\nwerden müssen. Die Aufforderung der Beklagten vom 3. April 1996, bis zum\n\n11. April 1996 realistische Fertigstellungstermine zu benennen, hat die Kläge-\n\nrin unbeantwortet gelassen.\n\nDie Beklagten durften zum Zeitpunkt der danach im April erfolgten Kün-\n\ndigung davon ausgehen, daß die Klägerin nicht in der Lage war, die vertraglich\n\nvereinbarten Fertigstellungstermine einzuhalten. Es stand fest, daß diese Ter-\n\nmine erheblich überschritten würden. Die Beklagten waren berechtigt, den\n\nVertrag aus wichtigem Grund zu kündigen, wenn die Terminsüberschreitung\n\nvon der Klägerin zu vertreten war.\n\nc) Die vom Berufungsgericht angeführten Gründe rechtfertigen keine\n\nandere Beurteilung.\n\naa) Es ist unerheblich, daß die Klägerin den Eindruck erweckt hat, sie\n\nwürde die einseitig von ihr festgesetzten, jedoch verspäteten Termine einhal-\n\nten. Die Beklagten hatten Anspruch auf Einhaltung der vertraglich vereinbarten\n\nTermine.\n\nbb) Zu Lasten der Beklagten läßt sich nichts daraus herleiten, daß sie\n\nversucht haben, nach der Mitteilung des Vorstandsmitgliedes der Klägerin vom\n\n20. März 1996 die Klägerin zur Angabe früherer Termine zu veranlassen. Das\n\nbedeutet nicht, daß sie mit der Fristüberschreitung einverstanden gewesen\n\nseien. Demzufolge waren sie auch nicht verpflichtet zu erläutern oder sich dazu\n\nzu äußern, welche Fertigstellungstermine sie als erforderlich ansahen und ak-\n\nzeptiert hätten.\n\ncc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es auch\n\nnicht darauf an, ob es den Beklagten sodann gelungen ist, durch den Drittun-\n\nternehmer eine wesentliche Beschleunigung zu erreichen. Dem Berufungsge-\n\nricht kann zudem auch deshalb nicht gefolgt werden, weil es ohne weiteres\n\nunterstellt, daß die Klägerin ihre neuen Termine eingehalten hätte. Das steht\n\njedoch nicht fest. Im übrigen ergibt sich aus der Aufstellung des Berufungsge-\n\nrichts, daß trotz der durch die Kündigung eingetretenen Erschwernis noch eine\n\nerheblich frühere Fertigstellung erreicht werden konnte, als sie von der Kläge-\n\nrin zugesagt worden war.\n\ndd) Auch der Umstand, daß sich das Bauvorhaben durch die Kündigung\n\nverteuerte, ist kein Grund, den Beklagten die sich aus der Verzögerung erge-\n\nbenden Rechte zu versagen.\n\nee) Ebensowenig kann berücksichtigt werden, daß die Beklagten die\n\nErfüllungsbürgschaften über 5 % der Vertragssumme erst verspätet im März\n\n1996 geleistet haben. Die Klägerin hat diesen Umstand selbst nicht als Hinder-\n\nnis für ihre Leistungen angesehen. Die Überschreitung der Fertigstellungster-\n\nmine beruhte nicht darauf, daß die Bürgschaften nicht rechtzeitig gestellt wor-\n\nden sind (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 1976 - VII ZR 52/74 = BauR 1976,\n\n128, 129).\n\nd) Nach allem kommt es für die revisionsrechtliche Beurteilung nicht\n\ndarauf an, ob die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Überschreitung von\n\nPlanfristen frei von Rechtsfehlern sind.\n\nIII.\n\nDas Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Die Sache ist\n\nan das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das die notwendigen Feststellun-\n\ngen dazu zu treffen hat, ob § 15 GU-Vertrag anwendbar ist.\n\nB. Die Anschlußrevision der Klägerin\n\nDie Anschlußrevision der Klägerin ist unbegründet.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht vertritt die Auffassung, die Abrechnung vom\n\n18. September 1996 sei nicht prüffähig. Es komme nicht darauf an, ob die wei-\n\ntere Abrechnung im Schriftsatz vom 2. September 1998 prüffähig sei. Aufgrund\n\nder prozessualen Erklärungen ihrer Prozeßbevollmächtigten sei davon auszu-\n\ngehen, daß die hilfsweise in die Berufungsinstanz eingeführte Abrechnung nur\n\nfür den Fall als Entscheidungsgrundlage herangezogen werden sollte, daß die\n\nKündigung der Beklagten aus wichtigem Grund als wirksam angesehen werde.\n\nDas sei jedoch nicht der Fall.\n\nII.\n\nDagegen wendet sich die Anschlußrevision ohne Erfolg.\n\n1. Die Abrechnung der erbrachten Leistungen vom 18. September 1996\n\nist nicht prüffähig im Sinne des § 11 Nr. 4 des Bauvertrages.\n\na) Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur Ab-\n\nrechnung eines gekündigten Pauschalvertrages hat der Unternehmer die er-\n\nbrachten Leistungen darzulegen und von dem nicht ausgeführten Teil abzu-\n\ngrenzen. Die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen ist nach dem\n\nVerhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pau-\n\nschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Der Unternehmer\n\nmuß deshalb das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Ge-\n\nsamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis\n\ndarlegen. Soweit zur Bewertung der erbrachten Leistung Anhaltspunkte aus\n\nder Zeit vor Vertragsschluß nicht vorhanden oder nicht ergiebig sind, muß der\n\nUnternehmer im nachhinein im einzelnen darlegen, wie die erbrachten Leistun-\n\ngen unter Beibehaltung des Preisniveaus zu bewerten sind. Die Abgrenzung\n\nzwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen und deren Bewertung\n\nmuß den Besteller in die Lage versetzen, sich sachgerecht zu verteidigen\n\n(ständige Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 91/98 =\n\nBauR 1999, 631 = NJW 1999, 2036 = ZfBR 1999, 194).\n\nb) Diesen Anforderungen entspricht die Rechnung vom 18. September\n\n1996 nicht. Der Anschlußrevision ist zwar einzuräumen, daß der Bauteil A 1\n\nentgegen der Auffassung des Berufungsgerichts in diesem Sinne prüffähig ab-\n\ngerechnet ist. Die vom Berufungsgericht insoweit erhobenen Bedenken sind\n\nunbegründet. Die Klägerin hat für den Bauteil A 1 eine kalkulatorische Bewer-\n\ntung der nach ihrer Auffassung geschuldeten Gesamtleistung durch Aufgliede-\n\nrung des Pauschalpreises in Einheitspreise vorgenommen. Sie hat sodann an-\n\nhand des Aufmasses und der kalkulierten Einheitspreise den kalkulierten Ge-\n\nsamtpreis für die erbrachten Leistungen ermittelt. Die Abweichung des kalku-\n\nlierten Preises von dem geringeren tatsächlich vereinbarten Preis hat sie durch\n\neinen auf alle Einheitspreise gleichmäßig verteilten Abschlag berücksichtigt.\n\nDie Klägerin hat jedoch die anderen Bauteile nicht in entsprechender\n\nWeise abgerechnet. Sie hat insoweit lediglich eine nach Aufmaß und kalku-\n\nlierten Einheitspreisen vorgenommene Bewertung der erbrachten, nicht aber\n\nder Gesamtleistung vorgenommen. Das versetzt die Beklagten nicht in die La-\n\nge, die Bewertung der einzelnen Massen und Preise darauf hin zu überprüfen,\n\nob sie den vertraglichen Grundlagen entsprechen. Die nachträgliche Aufgliede-\n\nrung in Einzelleistungen und Preise muß in der Regel die Gesamtleistung er-\n\nfassen. Etwas anderes kann gelten, wenn im Zeitpunkt der Kündigung nur noch\n\ngeringfügige Leistungen nicht erbracht sind. Insoweit kann, sofern keine kal-\n\nkulatorischen Verschiebungen zu Lasten des Auftraggebers verdeckt werden\n\nkönnen, eine Bewertung der nicht erbrachten Leistungen und deren Abzug vom\n\nGesamtpreis ausreichen (BGH, Urteil vom 16. Januar 1986 - VII ZR 138/85 =\n\nBGHZ 96, 392, 394).\n\nZu Unrecht meint die Anschlußrevision, die Klägerin habe eine den An-\n\nforderungen entsprechende Bewertung dadurch vorgelegt, daß sie hinsichtlich\n\nder anderen Bauteile den kalkulierten Gesamtpreis nach Kosten pro Quadrat-\n\nmeter dargelegt und dann den sich aus dem tatsächlich vereinbarten Preis er-\n\ngebenden Abschlag ermittelt hat. Diese Berechnung besagt nichts darüber, wie\n\ndie einzelnen Teilleistungen kalkulatorisch bewertet worden sind. Regelmäßig\n\nversetzt erst eine Aufgliederung der Gesamtleistung den Auftraggeber in die\n\nLage, die nachträgliche Kalkulation darauf hin zu überprüfen, ob den vertragli-\n\nchen Grundlagen widersprechende kalkulatorische Verschiebungen vorliegen.\n\nRechnet der Auftragnehmer nachträglich auf der Grundlage von Einheitsprei-\n\nsen ab, ist er in der Regel gehalten, den Gesamtpreis in gleicher Weise darzu-\n\nstellen.\n\n2. Zu Unrecht rügt die Anschlußrevision, das Berufungsgericht habe die\n\nAbrechnung aus dem Schriftsatz vom 2. September 1998 berücksichtigen und\n\nseiner Entscheidung zu Grunde legen müssen.\n\na) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Prozeßbe-\n\nvollmächtigte der Klägerin auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung, für\n\nwelchen Fall die hilfsweise in der Berufungsinstanz eingeführte Abrechnung\n\nüberreicht worden sei, erklärt, daß diese Abrechnung nur dann Grundlage der\n\nEntscheidung werden solle, wenn das Berufungsgericht die fristlose Kündigung\n\nfür gerechtfertigt erachte.\n\nEs ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht die Er-\n\nklärungen der Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz vom 10. November\n\n1998, sie unterlege die Klage hilfsweise mit der Abrechnung vom 2. September\n\n1998, ohne daß ein wichtiger Grund zur Kündigung anerkannt werde, im glei-\n\nchen Sinne verstanden hat. Dieses Verständnis drängt sich insbesondere unter\n\nBerücksichtigung der weiteren Erläuterung der Klägerin auf, die Beklagten\n\nkönnten sich darauf verlassen, daß es ihr gelingen werde, eine prüffähige Ab-\n\nrechnung vorzunehmen, falls das bisher nicht geschehen sein sollte.\n\nb) Die Klägerin hat danach die Abrechnung vom 2. September 1998 nur\n\nfür den Fall vorgelegt, daß sie verpflichtet \n\nist, nach § 15 Nr. 2 des\n\nGU-Vertrages abzurechnen. Da diese Bedingung nach den von dem Beru-\n\nfungsgericht getroffenen Feststellungen nicht vorlag, mußte es die Abrechnung\n\nvom 2. September 1998 seiner Entscheidung nicht zugrunde legen. Die von\n\nder Anschlußrevision erhobenen prozessualen Bedenken teilt der Senat nicht.\n\nDurch die Abrechnung vom 2. September 1998 sollte die Grundlage für den\n\nVergütungsanspruch für den Fall geschaffen werden, daß nach § 15 Nr. 2\n\nGU-Vertrag abzurechnen ist. Damit war es gleichzeitig ausgeschlossen, die\n\nAbrechnung unter den Voraussetzungen des § 631 BGB zu prüfen.\n\nUllmann Haß Kuffer\n\n Kniffka Wendt","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/1999/VII_ZR__53-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-05-04/vii-zr-53-99","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 631","ref_norm":"631","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 649","ref_norm":"649","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 633","ref_norm":"633","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/1999/VII_ZR__53-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/1999/VII_ZR__53-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-05-04/vii-zr-53-99","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/1999/VII_ZR__53-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 11:09:28.791685+00:00"}}