{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/1999/VII_ZR_502-99A","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2002-07-04","aktenzeichen":"VII ZR 502/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 4. Juli 2002 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle AGBG § 9 Abs. 1 Bf, Cl, § 6 Abs. 2; BGB §§ 133 B, 157 D a.F. a) Die Verpflichtung eines Bauunternehmers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ist unwirksam (Bestätigung von BGH, Urteil vom 18. April 2002 – VII ZR 192/01, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). b) Der dadurch lückenhafte Vertrag ist ergänzend dahin auszulegen, daß der Bau- unternehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schuldet. c) Eine solche ergänzende Vertragsauslegung kommt für Verträge, die nach Be- kanntwerden dieser Entscheidung in den beteiligten Verkehrskreisen abgeschlos- sen werden, nicht mehr in Betracht.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVII ZR 502/99\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: ja\n\nVerkündet am:\n4. Juli 2002\nHeinzelmann,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nAGBG § 9 Abs. 1 Bf, Cl, § 6 Abs. 2; BGB §§ 133 B, 157 D a.F.\n\na) Die Verpflichtung eines Bauunternehmers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen\ndes Bestellers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft\nauf erstes Anfordern zu stellen, ist unwirksam (Bestätigung von BGH, Urteil vom\n18. April 2002 – VII ZR 192/01, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).\n\nb) Der dadurch lückenhafte Vertrag ist ergänzend dahin auszulegen, daß der Bau-\n\nunternehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schuldet.\n\nc) Eine solche ergänzende Vertragsauslegung kommt für Verträge, die nach Be-\nkanntwerden dieser Entscheidung in den beteiligten Verkehrskreisen abgeschlos-\nsen werden, nicht mehr in Betracht.\n\nBGH, Urteil vom 4. Juli 2002 – VII ZR 502/99 - OLG Frankfurt am Main\n\n LG Gießen\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 4. Juli 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die\n\nRichter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 10. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 16. Juli 1999 im\n\nKostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klä-\n\ngerin entschieden worden ist.\n\nDie Anschlußrevision der Beklagten wird zurückgewiesen.\n\nDie Sache wird im Umfang der Aufhebung zur anderweiten Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-\n\nverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Parteien streiten darüber, ob die klagende Bauunternehmerin von\n\nder beklagten Bestellerin eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfor-\n\ndern herausverlangen kann.\n\nDie Klägerin verpflichtete sich als Nachunternehmerin der Beklagten zu\n\numfangreichen Elektroinstallationsarbeiten in einer Rheumaklinik in W. In dem\n\nunter Verwendung eines Formulars der Beklagten geschlossenen VOB-Vertrag\n\nwurde u.a. folgendes vereinbart:\n\n\"14. Sicherheitsleistung\n\n14.1 Der NU (= Klägerin) hat dem AG (= Beklagte) bis spätestens zum ..... / ...8... Tage\n/ .... Wochen *) nach Vertragsabschluß einzureichen: eine\n\na) Vertragserfüllungsbürgschaft über DM ..... bzw. 10% der Brutto-Vertragssumme\n\nb) Vorauszahlungsbürgschaft über DM ..... bzw. ....%\n\nDer AG behält sich vor, vom Vertrag zurückzutreten, falls der NU nicht die festgeleg-\nte(n) Bürgschaft(en) zum vereinbarten Termin einreicht und Schadensersatzansprüche\ngeltend zu machen.\n\n14.2 Der Einbehalt zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche beträgt fünf% oder\npauschal DM ...... *) der Schlußabrechnungssummen zuzüglich MWSt.\n\nEr kann durch eine Bankbürgschaft gemäß beiliegendem Text abgelöst werden (Anlage\nNo. 1).\n\nIn der Bürgschaft muß auf die Einrede der Anfechtung, Aufrechnung und Vorausklage\nverzichtet worden sein. Der Bürge muß sich in der Bürgschaftsurkunde verpflichten, auf\nerste Anforderung des AG (Gläubigers) zu zahlen. Die Bürgschaft darf nicht zeitlich be-\nfristet sein.\"\n\nDie Klägerin stellte aufgrund dieser Regelung eine Bürgschaft auf erstes\n\nAnfordern über 195.500 DM. Zweck der Bürgschaft, deren Formulierung die\n\nBeklagte durch ein dem Vertrag beigefügtes Muster vorgegeben hatte, war die\n\nSicherung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag, insbesondere die ver-\n\ntragsgemäße Ausführung der Leistung, die Rückerstattung von Überzahlungen\n\nund die Erfüllung aller Gewährleistungsverpflichtungen einschließlich eventuell\n\ngeleisteter Vorauszahlungen.\n\nOb die Klägerin ihre Arbeiten vollständig erbracht hat und ihre Werklei-\n\nstung abgenommen worden ist, ist streitig. Die Klägerin hat von der Beklagten\n\ndie Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft an die Bürgin verlangt. Das\n\nLandgericht hat der Klage uneingeschränkt stattgegeben. Das Berufungsgericht\n\nhat dieses Urteil dahingehend geändert, daß die Herausgabe von einer Zug um\n\nZug zu übergebenden entsprechenden Bürgschaftsurkunde ohne die Ver-\n\npflichtung zur Zahlung auf erstes Anfordern abhängig ist. Dagegen richten sich\n\ndie Revision der Klägerin, die die Wiederherstellung des landgerichtlichen Ur-\n\nteils erstrebt, sowie die Anschlußrevision der Beklagten mit dem Ziel der voll-\n\nständigen Klageabweisung.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Anschlußrevision hat keinen Erfolg. Die Revision hat Erfolg.\n\nDas für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den\n\nbis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).\n\nA. Zur Anschlußrevision:\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht bejaht einen Anspruch der Klägerin auf Herausga-\n\nbe der Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern aus ungerechtfertigter\n\nBereicherung (§ 812 Abs. 1 BGB). Es führt aus, in Allgemeinen Geschäftsbe-\n\ndingungen des Verwenders verstoße die Verpflichtung des Vertragspartners,\n\neine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, gegen § 9\n\nAbs. 1 AGBG. Die Bürgschaftsurkunde sei daher ohne Rechtsgrund geleistet.\n\nII.\n\nDie hiergegen von der Anschlußrevision erhobenen Rügen sind nicht be-\n\ngründet. Die Verpflichtung eines Bauunternehmers in Allgemeinen Geschäfts-\n\nbedingungen des Bestellers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen\n\neine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ist unwirksam. Dies hat der Se-\n\nnat in seinem Urteil vom 18. April 2002 - VII ZR 192/01, in Juris dokumentiert\n\nund zum Abdruck in BGHZ bestimmt, im einzelnen ausgeführt. Daran hält der\n\nSenat fest; auf die Entscheidungsgründe dieses Urteils wird Bezug genommen.\n\nB. Zur Revision:\n\nI.\n\n1. Das Berufungsgericht führt aus, der Klägerin stehe ein vertraglicher\n\nAnspruch auf Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft nach § 17 Nr. 8\n\nVOB/B nicht zu. Solange zwischen den Parteien Streit über die Frage der Ab-\n\nnahme der Werkleistung der Klägerin bestehe, müsse die Beklagte berechtigt\n\nsein, die Vertragserfüllungsbürgschaft zu behalten.\n\n2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.\n\na) Nach § 17 Nr. 8 VOB/B hat der Auftraggeber eine nicht verwertete Si-\n\ncherheit zum vereinbarten Zeitpunkt, spätestens nach Ablauf der Verjährungs-\n\nfrist für die Gewährleistung, zurückzugeben. Ist ein Zeitpunkt für die Rückgabe\n\nnicht ausdrücklich vereinbart, so kann er sich aus Inhalt und Zweck der Siche-\n\nrungsabrede ergeben (Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., B § 17 Rdn. 182).\n\nDanach kann der Sicherungsnehmer verpflichtet sein, die Sicherung zurückzu-\n\ngewähren, sobald feststeht, daß die Sicherung nicht mehr in Anspruch genom-\n\nmen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 1998 - IX ZR 371/97,\n\nBGHZ 139, 325, 328).\n\nb) Ein Zeitpunkt für die Rückgabe ist nicht vereinbart. Feststellungen da-\n\nzu, daß die Sicherung nicht mehr in Anspruch genommen werden kann, fehlen.\n\nDaß Streit über die Abnahme besteht, ist unerheblich. Die Abnahme allein läßt\n\ndie durch die Vertragserfüllungsbürgschaft gesicherten Ansprüche nicht entfal-\n\nlen.\n\nII.\n\n1. Das Berufungsgericht führt weiter aus, die Klägerin habe einen An-\n\nspruch auf Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern.\n\nDieser Anspruch bestehe nur Zug um Zug gegen Stellung einer Bürgschaft oh-\n\nne das Versprechen einer Zahlung auf erstes Anfordern.\n\nNr. 14 des Vertrages der Parteien sei dahin auszulegen, daß die im\n\nletzten Absatz enthaltene Regelung über den Inhalt der Bürgschaft nicht nur für\n\ndie Gewährleistungsbürgschaft (Nr. 14.2), sondern auch für die Vertragserfül-\n\nlungsbürgschaft (Nr. 14.1) gelten solle. Insoweit sei der Wortlaut des Vertrages\n\nzwar nicht völlig eindeutig. Die Gestaltung des Textes lasse jedoch die Ausle-\n\ngung zu, daß sich der Text des Vertrages auch auf die Vertragserfüllungsbürg-\n\nschaft beziehe. Dies folge zu Lasten der Beklagten als Verwenderin aus § 5\n\nAGBG. Die Klausel in Nr. 14 des Vertrages der Parteien sei in der Weise teil-\n\nbar, daß die Verpflichtung zur Stellung einer gewöhnlichen Vertragserfüllungs-\n\nbürgschaft gemäß § 6 AGBG aufrechterhalten bleibe.\n\n2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nur teilweise stand.\n\na) Nach dem Vertrag ist die Klägerin verpflichtet, der Beklagten eine\n\nVertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen. Der Revision ist\n\nallerdings zuzugeben, daß die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht hin-\n\nreichend eindeutig sind, ob der letzte Absatz der Nr. 14 des Vertrages über den\n\nInhalt der Bürgschaft auch auf die Vertragserfüllungsbürgschaft anzuwenden\n\nist. Hat das Berufungsgericht dazu keine bindenden Feststellungen getroffen,\n\nso kann der Senat die Auslegung nachholen. Danach sind die besonderen An-\n\nforderungen an den Inhalt der Bürgschaft eindeutig auch auf die Vertragserfül-\n\nlungsbürgschaft zu beziehen. Der Text und die Stellung des letzten Absatzes\n\nder Nr. 14 des Vertrages lassen zwar nicht ohne weiteres erkennen, ob die be-\n\nsonderen Anforderungen an den Inhalt der zu stellenden Bürgschaft und die\n\nBindung der Klägerin an den Vordruck der Beklagten auch für die Vertragser-\n\nfüllungsbürgschaft gelten sollen. Das als Anlage in den Vertrag aufgenommene\n\nMuster einer Bürgschaftserklärung, wonach der Bürge auf erstes Anfordern zu\n\nzahlen verpflichtet ist und das als gesichert auch die vertragsgemäße Ausfüh-\n\nrung der Leistung nennt, beseitigt diese Zweifel.\n\nEine solche Verpflichtung verstößt, wie bereits ausgeführt, gegen § 9\n\nAbs. 1 AGBG, so daß der Klägerin ein Anspruch auf Herausgabe der Bürg-\n\nschaftsurkunde an die Bürgin zusteht (§ 812 Abs. 1 BGB). Entgegen der An-\n\nsicht der Revision kann die Unwirksamkeit der Klausel nicht auch auf einen un-\n\nwirksamen Verzicht auf die Einrede des § 768 BGB gestützt werden (vgl. BGH,\n\nUrteil vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99 = WM 2001, 947 f).\n\nDenn dieser Verzicht ist nicht Inhalt der Klausel Nr. 14. In Satz 1 des letzten\n\nAbsatzes dieser Klausel werden die Modalitäten des Inhalts der Bürgschaft ab-\n\nschließend geregelt.\n\nb) Die Unwirksamkeit der Klausel in Nr. 14, hat nicht zur Folge, daß kei-\n\nne Bürgschaftsverpflichtung mehr bestünde. Der Vertrag ist vielmehr dahin\n\nauszulegen, daß die Klägerin verpflichtet ist, eine unbefristete, selbstschuldne-\n\nrische Bürgschaft ohne den Zusatz der Zahlung auf erstes Anfordern zu stellen\n\n(§ 6 Abs. 2 AGBG, §§ 133, 157 BGB). Dabei kann offenbleiben, ob die Klausel\n\ndurch Streichung des Satzteils, wonach der Bürge sich verpflichtet, auf erste\n\nschriftliche Anforderung an den Auftraggeber Zahlung zu leisten, teilbar ist;\n\ndenn ein ersatzloser Wegfall der Bürgschaftsverpflichtung kommt schon aus\n\nanderen Gründen nicht in Betracht.\n\naa) Läßt sich die mit dem Wegfall einer nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirk-\n\nsamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen\n\nund führt dies zu einem Ergebnis, daß den beiderseitigen Interessen nicht in\n\nvertretbarer Rechnung trägt, so bedient sich die Rechtsprechung der ergänzen-\n\nden Vertragsauslegung; denn es wäre unbillig und widerspräche der Zielset-\n\nzung des AGB-Gesetzes, dem Vertragspartner des Verwenders einen Vorteil zu\n\nbelassen, der das Vertragsgefüge einseitig zu seinen Gunsten verschiebt\n\n(BGH, Urteil vom 13. November 1997 - IX ZR 289/96, BGHZ 137, 153, 157). An\n\ndie Stelle der Klausel tritt dann die Gestaltung, die die Parteien bei sachge-\n\nrechter Abwägung der beiderseitigen Interessen gewählt hätten, wenn ihnen die\n\nUnwirksamkeit der Geschäftsbedingung bekannt gewesen wäre. Dies entspricht\n\ndem Sinn und Zweck des § 6 AGBG (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1997\n\n- IX ZR 289/96, aaO).\n\nbb) Die Lücke, die bei einem vollständigen Wegfall der nach § 9 Abs. 1\n\nAGBG unwirksamen Klausel entsteht, läßt sich durch dispositives Werkver-\n\ntragsrecht nicht füllen. Es enthält keine Regelung, nach der ein Unternehmer\n\nverpflichtet ist, eine Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen. Es kommt daher\n\nnach § 6 Abs. 2 AGBG allein eine ergänzende Vertragsauslegung nach den\n\nMaßstäben der §§ 133, 157 BGB in Betracht. Danach hat der Unternehmer eine\n\nunbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft zu stellen.\n\n(1) Der ersatzlose Wegfall der Bürgschaftsverpflichtung würde zu einem\n\nden Interessen der Parteien nicht mehr gerecht werdenden Ergebnis führen. Es\n\nentspricht dem anerkennenswerten Interesse des Auftraggebers, den Unter-\n\nnehmer auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur Stellung einer Ver-\n\ntragserfüllungsbürgschaft zu verpflichten. Denn ohne eine solche Sicherung ist\n\nder Auftraggeber möglicherweise nicht ausreichend geschützt (BGH, Urteile\n\nvom 18. April 2002 - VII ZR 192/01, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt,\n\nund vom 20. April 2000 - VII ZR 458/97, BauR 2000, 1498 = ZfBR 2000, 477).\n\nDiesem Sicherungsinteresse haben die Parteien durch die Sicherungsabrede\n\nRechnung tragen wollen. Würde die Sicherungsabrede ersatzlos wegfallen,\n\nwürde jede Sicherung entfallen. Dieses Ergebnis ist mit dem durch die Siche-\n\nrungsabrede zum Ausdruck gebrachten Willen der Parteien nicht zu vereinba-\n\nren.\n\n(2) Die Parteien hätten bei sachgerechter Abwägung ihrer beiderseitigen\n\nInteressen eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft gewählt, wenn\n\nihnen die Unwirksamkeit der Verpflichtung der Klägerin, eine Vertragserfül-\n\nlungsbürgschaft auf erstes Anfordern stellen zu müssen, bekannt gewesen wä-\n\nre. Die Bedenken, dieses Ergebnis sei im Hinblick auf die Vielfalt der Gestal-\n\ntungsmöglichkeiten für Sicherheiten willkürlich, teilt der Senat nicht. Die Bürg-\n\nschaft auf erstes Anfordern ist kein Sicherungsmittel eigener Art. Sie stellt ledig-\n\nlich eine infolge des weitgehenden Einwendungsausschlusses den Gläubiger\n\nbesonders privilegierende Form der Bürgschaftsverpflichtung dar (BGH, Urteil\n\nvom 25. Februar 1999 - IX ZR 24/98, NJW 1999, 2361, 2363).\n\n(3) Diesem Ergebnis steht die Entscheidung des Senats (Urteil vom\n\n22. November 2001 - VII ZR 208/00, BauR 2002, 463 = ZfBR 2002, 249\n\n= NZBau 2002, 151) nicht entgegen. Gegenstand der Prüfung war dort eine\n\nFormularklausel, in der dem Auftraggeber das Recht auf einen 5 %-igen Ge-\n\nwährleistungseinbehalt eingeräumt worden war. Allein dessen Angemessenheit\n\nhatte der Senat, wenn auch unter Berücksichtigung der Gesamtkonzeption der\n\nKlausel, zu der die Möglichkeit zur Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft\n\nauf erstes Anfordern gehörte, zu beurteilen.\n\nc) Dem im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nach § 6 Abs. 2\n\nAGBG gefundenen Ergebnis liegt maßgeblich die Erwägung zugrunde, die nach\n\n§ 9 Abs. 1 AGBG unwirksame Klausel führe zu einer planwidrigen, von den\n\nVertragsparteien nicht bedachten Unvollständigkeit des Vertrages. Eine solche\n\nLücke wird allerdings dann nicht anzunehmen sein, wenn die in der Klausel\n\nenthaltene Regelung bei objektiver Betrachtung als vom Verwender bewußt\n\nabschließend gewählt anzusehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1985\n\n- IVb ZR 17/84, NJW 1985, 1835 f; MünchKomm/Basedow, 4. Aufl., AGBG § 6\n\nRdn. 13). Diese Annahme ist geboten, wenn der Auftraggeber nach Bekannt-\n\nwerden der vorliegenden Entscheidung in alsdann zu schließenden Bauverträ-\n\ngen an der Klausel festhält und sie damit weiterverwendet. In diesen Fällen wird\n\nregelmäßig davon auszugehen sein, daß der Klauselverwender ausschließlich\n\nWert auf eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern legt, und des-\n\nhalb bei Unwirksamkeit der Klausel eine ergänzende Vertragsauslegung zur\n\nWahrung seines Sicherungsinteresses nicht mehr in Betracht kommt.\n\nd) Die vom Berufungsgericht ausgesprochene Zug-um-Zug-Verurteilung\n\nkann aber gleichwohl nicht bestätigt werden, weil nach den bislang getroffenen\n\nFeststellungen noch offen ist, ob die Beklagte die Sicherung in Anspruch neh-\n\nmen kann.\n\nUllmann Hausmann Wiebel\n\n Kuffer Kniffka","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/1999/VII_ZR_502-99A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-07-04/vii-zr-502-99","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 157","ref_norm":"157","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 768","ref_norm":"768","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/1999/VII_ZR_502-99A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/1999/VII_ZR_502-99A.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-07-04/vii-zr-502-99","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/1999/VII_ZR_502-99A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 13:22:01.109297+00:00"}}