{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/1999/VII_ZR_399-99","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2001-07-05","aktenzeichen":"VII ZR 399/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 633 Abs. 1 Die Eignung zum gewöhnlichen Gebrauch eines Ladenlokals ist nach allgemeiner, gewerblicher Verkehrssitte unter Berücksichtigung von Treu und Glauben zu ermit- teln, wobei es auf die örtlichen Gegebenheiten ankommen kann.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVII ZR 399/99\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n5. Juli 2001\nWerner,\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: nein\n\nBGB § 633 Abs. 1\n\nDie Eignung zum gewöhnlichen Gebrauch eines Ladenlokals ist nach allgemeiner,\n\ngewerblicher Verkehrssitte unter Berücksichtigung von Treu und Glauben zu ermit-\n\nteln, wobei es auf die örtlichen Gegebenheiten ankommen kann.\n\nBGH, Urteil vom 5. Juli 2001 - VII ZR 399/99 - KG Berlin\n LG Berlin\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 5. Juli 2001 durch die Richter Prof. Dr. Thode, Hausmann, Dr. Wiebel,\n\nDr. Kuffer und Dr. Kniffka\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 24. Zivilsenats\n\ndes Kammergerichts vom 18. Januar 1999 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDer Kläger begehrt die Rückabwicklung eines Bauträgervertrages sowie\n\ndie Erklärung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung.\n\nDer Kläger erwarb mit notariell beurkundetem Vertrag vom\n\n28. Dezember 1994 Teileigentum sowie Sondereigentum an einem Stellplatz in\n\neinem noch zu errichtenden Wohn- und Gewerbekomplex zum Preis von\n\n797.117 DM. Das Teileigentum war im Vertrag als Laden, im beigefügten Plan\n\nzur Teilungserklärung als Laden Nr. 1 bezeichnet. Nach der zur Teilungserklä-\n\nrung gehörenden Gemeinschaftsordnung sind die Teileigentumseinheiten \"ge-\n\nwerblich, auch gastronomisch\" nutzbar. Dem Kaufvertrag war als Anlage u.a.\n\neine Grundrißskizze mit dem Vermerk \"Laden Nr. 1, Einrichtungsvorschlag für\n\nein Café\" beigefügt. Die Bezugsfertigkeit war zum 1. November 1996 verein-\n\nbart. Wegen des Kaufpreises unterwarf sich der Kläger der sofortigen Zwangs-\n\nvollstreckung aus der Urkunde ohne Nachweis der Fälligkeit der Raten.\n\nDer Kläger verweigerte am 21. Mai 1997 wegen behaupteter Mängel die\n\nAbnahme. Nach Auffassung des Berufungsgerichts setzte der Kläger der Be-\n\nklagten Frist zur Mängelbeseitigung mit Ablehnungsandrohung bis zum\n\n20. Juni 1997. Die Beklagte beantragte erstmals Anfang September 1997 bei\n\ndem zuständigen Bauaufsichtsamt die Nutzung des Ladens Nr. 1 als Café. Die\n\nGenehmigung wurde ihr Ende Oktober 1997 für eine Nutzung als Café mit ma-\n\nximal vier Tischen mit je vier Sitzplätzen sowie mit vier Stehplätzen erteilt.\n\nDer Kläger begehrt die Rückzahlung des bereits geleisteten Kaufprei-\n\nsteils in Höhe von 601.823 DM sowie die Unzulässigerklärung der Zwangsvoll-\n\nstreckung wegen der nach Beendigung der Schreiner- und Glaserarbeiten fälli-\n\ngen Rate. Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte den Laden zur gastro-\n\nnomischen Nutzung mangelfrei errichtet hat. Die Klage ist in beiden Instanzen\n\nohne Erfolg geblieben. Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-\n\nteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.\n\nI.\n\n1. Der Kläger rügt erstmals in der Revision, der Vertrag vom 28. Dezem-\n\nber 1994 sei mangels ordnungsgemäßer Beurkundung nichtig. Dazu trägt er\n\nvor, in der Baubeschreibung, die der in den Vertrag einbezogenen Teilungser-\n\nklärung beigefügt war, sei auf ein \"zu beachtendes Bodengutachten des Büros\n\nP.\" hingewiesen worden. Das Bodengutachten habe bei der Beurkundung des\n\nVertrages nicht vorgelegen. Wegen dieses Beurkundungsmangels sei der Be-\n\nklagten im einstweiligen Verfügungsverfahren untersagt worden, ihm, dem Klä-\n\nger, das näher bezeichnete, im Grundbuch eingetragene Teileigentum zu\n\nübertragen. Im Hauptsacheverfahren habe das Landgericht zur Frage der\n\nNichtigkeit des Vertrages ausgeführt, der vorliegende Rechtsstreit sei insoweit\n\nvorrangig.\n\n2. Der Senat darf über diesen Streitpunkt nicht befinden (§ 561 Abs. 1\n\nZPO). Es liegen zwar der Erwerbervertrag der Parteien sowie einzelne Anlagen\n\ndazu vor. Das in der Baubeschreibung in Bezug genommene Bodengutachten\n\nfehlt allerdings. Sein im Revisionsverfahren vorgetragener Inhalt ist als neuer\n\nSachvortrag unbeachtlich, so daß der Senat die Frage des Umfangs der not-\n\nwendigen Beurkundung nicht beurteilen kann.\n\nII.\n\n1. Das Berufungsgericht legt den Vertrag anhand der vorgelegten Korre-\n\nspondenz dahin aus, daß die Parteien allenfalls eine geringere gastronomische\n\nNutzung des Ladens als Café, Bistro oder Eisdiele als den nach dem Vertrag\n\nvorausgesetzten Gebrauch gemeinschaftlich gewollt hätten. Die Behauptung\n\ndes Klägers, es sei eine gastronomische Nutzung zur Verabreichung auch\n\nwarmer Speisen in größerem Umfang vereinbart worden, werde durch die vor-\n\ngelegte Korrespondenz und den vom Kläger vorgetragenen Gang der Ver-\n\ntragsverhandlungen nicht gedeckt. Der Umfang der Nutzung ergebe sich ohne-\n\nhin daraus, daß der Laden nach der Teilungserklärung insgesamt nur 103,4 qm\n\ngroß sei.\n\n2. Der Senat hat die Rügen der Revision, bei zutreffender Auslegung\n\ndes Vertrages habe die Beklagte ein Lokal für eine vollgastronomische Nut-\n\nzung geschuldet, geprüft und sie nicht für durchgreifend erachtet; von einer\n\nBegründung wird abgesehen (§ 565 a ZPO).\n\nIII.\n\n1. Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch auf Schadensersatz\n\nwegen Nichterfüllung nach § 635 BGB. Der Kläger habe mit Schreiben vom\n\n6. Juni 1997 konkrete Mängel gerügt und die Beklagte unter Fristsetzung bis\n\nzum 20. Juni 1997 ohne Erfolg zur Mangelbeseitigung aufgefordert. Die Be-\n\nklagte habe den verkauften Laden jedoch zur gastronomischen Nutzung als\n\nCafé, Bistro oder Eisdiele mangelfrei errichtet. Dies gelte auch, soweit das\n\nBauaufsichtsamt Ende Oktober 1997 die Nutzung des Ladens als Café nur\n\nunter Auflagen genehmigt habe. Die Beschränkung auf 20 Gastplätze sei kein\n\nMangel, da die Parteien zum Nutzungsumfang nichts vereinbart hätten. Die\n\nnach Vertragsschluß erörterten Möglichkeiten von 40 oder 36 Gastplätzen sei-\n\nen Wunschvorstellungen des Klägers gewesen, zu denen die Beklagte ledig-\n\nlich Stellung genommen habe.\n\n2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht uneingeschränkt stand.\n\na) Das Schreiben des Klägers vom 6. Juni 1997 enthält keine Fristset-\n\nzung zur Mangelbeseitigung, sondern nur die Aufforderung, bis zum 20. Juni\n\n1997 die Bereitschaft hierzu zu erklären. Eine solche Aufforderung genügt den\n\nVoraussetzungen des § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht (BGH, Urteil vom\n\n16. September 1999 - VII ZR 456/98, BGHZ 142, 278).\n\nNach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ist eine\n\nFristsetzung jedoch entbehrlich, um den Vertrag in ein Abwicklungsverhältnis\n\numzuwandeln. Denn die Beseitigung des vom Kläger gerügten Mangels der zu\n\ngeringen Nutzbarkeit des Ladens ist nicht möglich (§ 634 Abs. 2 BGB). Ob dar-\n\nüber hinaus nach dem Vortrag des Klägers in dem Verhalten der Beklagten\n\neine endgültige Erfüllungsverweigerung liegt, kann danach offen bleiben.\n\nb) Der Kläger hat eine zu geringe Nutzbarkeit des Ladens als Café und\n\ndamit einen Fehler des Werkes schlüssig vorgetragen.\n\nNach § 633 Abs. 1 BGB darf ein Werk nicht mit Fehlern behaftet sein,\n\ndie den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem\n\nVertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Nach Auffassung\n\ndes Berufungsgerichts haben die Parteien eine bestimmte Zahl von Gastplät-\n\nzen, die für den Gebrauch eines Lokals als Café ein bedeutsames Kriterium ist,\n\nnicht vereinbart und auch nicht einverständlich vorausgesetzt. Es erörtert je-\n\ndoch nicht die Frage, ob der Laden mit den höchstens genehmigten\n\n20 Gastplätzen zum gewöhnlichen Gebrauch als Café geeignet ist. Die Eig-\n\nnung ist nach allgemeiner, gewerblicher Verkehrssitte unter Berücksichtigung\n\nvon Treu und Glauben zu ermitteln, wobei es auf die örtlichen Gegebenheiten\n\nankommen kann. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen darüber ge-\n\ntroffen, ob allgemein anerkannte Standards zur Relation von Gastraumgrund-\n\nfläche zur Gastzahl bestehen. Soweit in einzelnen Bundesländern geregelt ist,\n\ndaß bei Tischplätzen mit 1 qm, bei Stehplätzen mit 0,5 qm je Gast zu rechnen\n\nist (z.B. § 20 Abs. 3 GastBau VO NW - GV NW 1984 S. 4), lassen sich daraus\n\nkeine Rückschlüsse auf die gewöhnliche Gastplatzzahl eines Lokals ziehen.\n\nDie Regelung bestimmt allein die öffentlich-rechtlichen Anforderungen an Ga-\n\nsträume.\n\nSollte ein bestimmter Standard nicht feststellbar sein, so kommt bei ei-\n\nnem Gewerbeobjekt auch eine wirtschaftliche Beurteilung in Betracht. Wesent-\n\nlicher Anhaltspunkt hierfür ist seine Rentabilität. Der Kläger hat dazu vorgetra-\n\ngen, ein Café mit maximal 20 Gastplätzen sei unrentabel. Diesem Vortrag wird\n\ndas Berufungsgericht nachzugehen haben. Gegebenenfalls wird es Feststel-\n\nlungen zu den weiteren, von der Revision gerügten Mängeln zu treffen haben.\n\nIV.\n\n1. Das Berufungsgericht führt aus, der Antrag des Klägers, die Zwangs-\n\nvollstreckung aus der notariellen Urkunde für unzulässig zu erklären, sei unbe-\n\ngründet. Der Kläger handele treuwidrig, wenn er sich unter Hinweis auf die\n\nnach Schluß der mündlichen Verhandlung bekannt gewordene Rechtspre-\n\nchung des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 29. Oktober 1998 - VII ZR 99/97,\n\nBGHZ 139, 387) auf die Nichtigkeit der Klausel berufe. Unbeschadet der Nich-\n\ntigkeit der vereinbarten unbeschränkten Zwangsvollstreckungsunterwerfungs-\n\nerklärung stehe der Beklagten die streitgegenständliche Rate aus materiellen\n\nGründen zu. Die Beklagte hätte deshalb ihre auf Zahlung der vollstreckbaren\n\nKaufpreisrate gerichtete Hilfswiderklage im Wege der Anschlußberufung wei-\n\nterverfolgen können, wenn ihr die Entscheidung des Bundesgerichtshofes\n\nrechtzeitig bekannt geworden wäre. Es sei prozeßunökonomisch, wenn der\n\nKläger aus der nach Schluß der letzten mündlichen Verhandlung bekannt ge-\n\nwordenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs einen sachlich nicht gerecht-\n\nfertigten Vorteil ziehen könne.\n\n2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.\n\na) Sollte der Vertrag der Parteien formnichtig oder wegen eines nicht\n\nbehebbaren Mangels in ein Abwicklungsverhältnis umgewandelt worden sein,\n\nso hat die Vollstreckungsgegenklage schon aus diesen Gründen Erfolg.\n\nb) Soweit das Berufungsgericht das Begehren des Klägers, die Zwangs-\n\nvollstreckung aus der Unterwerfungserklärung wegen Nichtigkeit der Klausel\n\nfür unzulässig zu erklären, zurückweist, ist das rechtsfehlerhaft. Damit hat der\n\nKläger nach Schluß der mündlichen Verhandlung einen neuen Streitgegen-\n\nstand in den Prozeß eingeführt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR\n\n204/90, BGHZ 118, 229, 236). Darüber durfte das Berufungsgericht ohne Wie-\n\ndereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht entscheiden.\n\nVorsorglich weist der Senat für die erneute mündliche Verhandlung des\n\nBerufungsgerichts darauf hin, daß das Berufungsgericht dem Kläger zu Un-\n\nrecht treuwidriges Verhalten vorwirft. Die Prozeßökonomie gebietet diese Be-\n\nurteilung nicht. Die Beklagte wollte von Anfang an aufgrund einer nichtigen\n\nUnterwerfungsklausel vollstrecken; ein solches Recht stand ihr nicht zu.\n\nThode Hausmann Wiebel\n\n Kuffer Kniffka","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/1999/VII_ZR_399-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-07-05/vii-zr-399-99","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 634","ref_norm":"634","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 633","ref_norm":"633","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 635","ref_norm":"635","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/1999/VII_ZR_399-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/1999/VII_ZR_399-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-07-05/vii-zr-399-99","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/1999/VII_ZR_399-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 12:17:59.764116+00:00"}}