{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/1999/VII_ZR_363-99","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2001-11-22","aktenzeichen":"VII ZR 363/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVII ZR 363/99\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n22. November 2001\nHeinzelmann,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 22. November 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und\n\ndie Richter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Naumburg vom 31. August 1999 aufge-\n\nhoben.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Beklagte errichtete 1993 für den Kläger den Neubau einer Autolak-\n\nkiererei. Wegen der aufgetretenen Mängel ließ die ALC S. Autolackiercenter\n\nGmbH, deren Geschäftsführer der Kläger ist, ein selbständiges Beweisverfah-\n\nren gegen die Beklagte durchführen.\n\nGestützt auf das dort erstattete Gutachten, verlangt der Kläger Scha-\n\ndensersatz wegen Nichterfüllung. Die Beklagte rechnet hilfsweise mit Ansprü-\n\nchen auf Mehrvergütung auf.\n\nDas Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 57.090 DM und Zin-\n\nsen verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der Revi-\n\nsion erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des an-\n\ngefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-\n\nricht.\n\nI.\n\n1. Das Berufungsgericht sieht keinen Anlaß, die Beweisaufnahme \"fort-\n\nzusetzen\". Die Beklagte habe in der Berufungserwiderung vorgetragen, die\n\nParteien hätten sich darauf verständigt, das im selbständigen Beweisverfahren\n\nerstattete Gutachten im Streitverfahren zu verwerten. Mit dem Einwand, die\n\nParteien hätten ferner vereinbart, den Sachverständigen im Streitverfahren an-\n\nzuhören, könne die Beklagte keinen Erfolg haben. Der erstmals in der Beru-\n\nfungsbegründung unter Zeugenbeweis gestellte Einwand sei ein neues Vertei-\n\ndigungsmittel, das entgegen § 282 Abs. 1 und 2 ZPO von der Beklagten nicht\n\nrechtzeitig bereits im ersten Rechtszug vorgebracht oder vor der mündlichen\n\nVerhandlung mitgeteilt worden sei. Der Einwand sei gemäß § 528 Abs. 2 ZPO\n\nnicht zuzulassen. Eine Zeugenvernehmung verzögere den Rechtsstreit. Es\n\nkönne auch nicht davon ausgegangen werden, daß die Beklagte das Vorbrin-\n\ngen im ersten Rechtszug nicht aus grober Nachlässigkeit unterlassen habe.\n\n2. a) Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht das Be-\n\nweismittel schon deshalb hätte zulassen müssen, weil dadurch bei ordnungs-\n\ngemäßer Prozeßführung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögert wo r-\n\nden wäre.\n\naa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Frage, ob\n\neine Verzögerung in der Erledigung des Rechtsstreits eintritt, auf der Grundla-\n\nge des § 273 Abs. 2 ZPO, d.h. unter Berücksichtigung der Möglichkeit des Ge-\n\nrichts zu beantworten, durch vorbereitende Maßnahmen eine Verzögerung zu\n\nvermeiden (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 82/97, BGHR ZPO\n\n§ 528 Abs. 2 - Verzögerung 11 m.w.N.). Ob der Tatrichter den sich aus § 273\n\nZPO ergebenden Pflichten zur Förderung des Prozesses in genügender Weise\n\nnachgekommen ist, unterliegt der Nachprüfung durch das Revisionsgericht.\n\nbb) Das Berufungsgericht meint, \"eine Zeugenvernehmung\" verzögere\n\nden Rechtsstreit. Damit verletzt es seine Prozeßförderungspflicht. Es hatte den\n\nZeugen und vorsorglich auch den Sachverständigen durch vorbereitende Maß-\n\nnahmen nach § 273 Abs. 2 Nr. 4 zu laden. Dazu bestand hinreichend Gele-\n\ngenheit. Die Berufungsbegründungsschrift ging am 20. April 1999 bei Gericht\n\nein. Das Berufungsgericht hat den auf den 3. August 1999 anberaumten Ter-\n\nmin ohnehin auch auf eine mündliche Anhörung des Klägers und des Ge-\n\nschäftsführers der Beklagten nach § 141 ZPO ausgerichtet und deren persönli-\n\nches Erscheinen angeordnet. Ob die Beklagte im von der ALC S. Autolackier-\n\ncenter GmbH betriebenen selbständigen Beweisverfahren rechtzeitig Einwen-\n\ndungen, Anträge und Fragen zu dem schriftlichen Gutachten (§ 411 Abs. 4\n\nZPO) mitgeteilt hat, ist für den vorliegenden Rechtsstreit ohne Bedeutung.\n\nb) Die Revision beanstandet ferner zu Recht, daß das Berufungsgericht\n\ndie notwendigen Feststellungen für das Vorliegen grober Nachlässigkeit nicht\n\ngetroffen hat. Das Gericht muß die für die Annahme der groben Nachlässigkeit\n\nerforderlichen Tatsachen in seinem Urteil feststellen. Die Feststellung der not-\n\nwendigen Tatsachen setzt wiederum voraus, daß das Gericht der Partei Gele-\n\ngenheit gibt, sich zu den Gründen für die Verspätung des Vorbringens zu äu-\n\nßern (BGH, Urteil vom 8. November 1990 - VII ZR 3/90, BauR 1991, 257, 258\n\n= ZfBR 1991, 68 m.w.N.).\n\nII.\n\nDas angefochtene Urteil kann danach nicht bestehenbleiben; es ist auf-\n\nzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das die\n\nerforderlichen weiteren Feststellungen zu treffen hat.\n\nZu den von der Beklagten geltend gemachten Gegenforderungen ist\n\ndarauf hinzuweisen, daß die vom Berufungsgericht angenommene Verwirkung\n\nmit Tatsachen nicht hinreichend belegt ist.\n\nUllmann Haß Haus-\n\nmann\n\n Kuffer Kniffka","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/1999/VII_ZR_363-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-11-22/vii-zr-363-99","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 273","ref_norm":"273","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 528","ref_norm":"528","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 141","ref_norm":"141","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 411","ref_norm":"411","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/1999/VII_ZR_363-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/1999/VII_ZR_363-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-11-22/vii-zr-363-99","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/1999/VII_ZR_363-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 12:38:08.877100+00:00"}}