{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/1999/VII_ZR_311-99","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2000-12-22","aktenzeichen":"VII ZR 311/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVII ZR 311/99\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n22. Dezember 2000\nSeelinger-Schardt,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 9. November 2000 durch die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Hausmann,\n\nDr. Wiebel und Wendt\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 26. Zivilsenats\n\ndes Kammergerichts vom 12. Juli 1999 aufgehoben.\n\nDer Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei-\n\ndung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-\n\nrufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nI.\n\nDer Kläger macht die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus einer\n\nnotariellen Urkunde geltend (§ 767 ZPO). Er wendet insbesondere Erfüllung\n\nund das Fehlen der Fälligkeit ein.\n\nII.\n\nDie Beklagte warb für ein von ihr in B. zu erstellendes Mehrfamilienhaus\n\nmit einem Prospekt, der Flächenangaben zu den geplanten Wohnungen ent-\n\nhielt. Der Kläger und seine Ehefrau - Klägerin des Parallelverfahrens VII ZR\n\n310/99 - interessierten sich für die beiden Wohnungen im Dachgeschoß des\n\nHauses. Nach den Angaben in dem Prospekt sollten bei hälftiger Anrechnung\nder Terrassen die vom Kläger später erworbene Wohnung (Nr. 3.2) 205,5 m²,\ndie seiner Ehefrau (Nr. 3.1) 186,72 m² groß werden. Der Prospekt enthält kei-\n\nnen Hinweis, nach welcher Berechnungsmethode die angegebenen Flächen\n\nermittelt worden sind. Im Zuge der Vertragsverhandlungen vereinbarten der\n\nKläger und seine Ehefrau mit der Beklagten, daß die Wohnung der Ehefrau auf\n\nKosten der des Klägers größer werden solle. Im notariellen \"Kaufvertrag\" vom\n\n21. Juni 1994 wird die \"Wohn- bzw. Nutzfläche\" der Wohnung 3.2 mit ca.\n174,87 m² angegeben. Dem vom Kläger geschuldeten \"Kaufpreis\" von\n1.225.000 DM entspricht ein m²-Preis von 7.005,20 DM. Die Wohnung der\nEhefrau sollte nach deren Vertrag mit der Beklagten 277,18 m² groß werden\nund 1.821.000 DM kosten, also 6.569,74 DM pro m². Die Verträge enthalten\n\nunter § 9 Nr. 1 Abs. 3 folgende Regelung:\n\n\"Flächendifferenzen des Kaufobjektes bis zu 1 % gegenüber der\nangenommenen Wohn- bzw. Nutzflächen sind nicht auszuglei-\nchen; übersteigt die Flächendifferenz 1 %, so ist der Kaufpreis\nentsprechend der tatsächlich errichteten Wohnfläche anzupassen\nund anläßlich der Zahlung der vorletzten Kaufpreisrate auszuglei-\nchen.\"\n\nDie Abschlagszahlungsvereinbarung in § 4 Nr. 3 des Vertrages ent-\n\nspricht weitgehend § 3 Abs. 2 MaBV (Fassung vom 7. November 1990). Die\n\nerste Abschlagszahlung sollte abweichend von § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV nicht\n\nerst mit Beginn der Erdarbeiten, sondern bereits \"nach Vertragsabschluß\" fällig\n\nwerden. § 8 Nr. 3 des Vertrages sieht eine förmliche Abnahme vor; ausstehen-\n\nde \"geringfügige Fertigstellungsarbeiten oder Ausbesserungen\" sollten den\n\nErwerber nach § 8 Nr. 2 des Vertrages nicht zur Abnahmeverweigerung be-\n\nrechtigen. Die Wohnungen sollten spätestens zum 31. Dezember 1994 be-\n\nzugsfertig werden.\n\nDie Fertigstellung verzögerte sich. Der Kläger konnte seine Wohnung\n\nvollständig erst im Mai 1995 beziehen. Eine förmliche Abnahme führten die\n\nParteien nicht durch. Die Beklagte bat mit Schreiben vom 1. Juni 1995 um\n\nZahlung der vierten und der fünften Rate und für noch ausstehende Restar-\n\nbeiten um Geduld. Die Schlußabrechnung der Beklagten vom 28. September\n\n1995 erwähnt einerseits Mängelbeseitigungsarbeiten, andererseits Mehrauf-\n\nwand für Sonderwünsche. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte der Kläger zahlreiche\n\nMängelrügen erhoben.\n\nNachdem die Beklagte angekündigt hatte, daß sie wegen des rechne-\n\nrisch offenen Rest-\"Kaufpreises\" von 144.106 DM, der sich aus der sechsten\n\nAbschlagsforderung und einem Restbetrag aus der fünften Abschlagsforderung\n\nzusammensetzt, und vermeintlich aufgelaufener Verzugszinsen in Höhe von\n\n12.966,54 DM aus der notariellen Urkunde vollstrecken werde, hat der Kläger\n\nVollstreckungsgegenklage erhoben. Diese hat er vorrangig auf den Einwand\n\nder Erfüllung gestützt; er sei zur Minderung des \"Kaufpreises\" in einer die\nRestforderung übersteigenden Höhe berechtigt, weil die Wohnung rund 37 m²\n\nkleiner sei als vertraglich vereinbart. Die Beklagte hat widerklagend eine Mehr-\n\nvergütung für Sonderwünsche geltend gemacht, ferner Verzugszinsen im We-\n\nge der Hilfswiderklage. Gegen die Widerklage hat sich der Kläger mit Gewähr-\n\nleistungsansprüchen verteidigt.\n\nIII.\n\nDas Landgericht hat der Klage wegen der Zinsen insgesamt stattgege-\n\nben, wegen der Hauptforderung nur insoweit, als wegen eines 118.396,92 DM\n\nübersteigenden Betrages vollstreckt wird; die Widerklage hat es abgewiesen.\n\nGegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Berufungs-\n\ngericht hat den auf die Hauptforderung zu vollstreckenden Betrag auf\n\n108.686,71 DM ermäßigt und die Berufungen im übrigen zurückgewiesen. Mit\n\nder Revision verfolgt der Kläger seinen Antrag weiter, die Zwangsvollstreckung\n\ninsgesamt für unzulässig zu erklären.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nI.\n\nDie Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen\n\nUrteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.\n\nII.\n\n1. Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist der Kläger nur in Höhe von\n\n25.709,08 DM zur Minderung des \"Kaufpreises\" berechtigt. Der Betrag ergebe\nsich aus der Differenz des Preises pro m² der vertraglich zugesagten \"Wohn-\n\nbzw. Nutzfläche\" und der tatsächlich erstellten Grundfläche. Eine Minderung\n\nfür einzelne Teilflächen, die keine \"Wohnfläche\" seien, stehe dem Kläger nicht\n\nzu, weil der vertragliche Begriff der \"Wohn- bzw. Nutzfläche\" mit der Grundflä-\n\nche gleichzusetzen sei. Der Begriff der \"Wohn- bzw. Nutzfläche\" sei ausle-\n\ngungsbedürftig. Einen allgemeinen Sprachgebrauch gebe es insoweit nicht.\n\nDie unterstellte Verkehrssitte in B., daß bei Grundstücksbewertungen Wohnflä-\n\nchen entsprechend §§ 42 bis 44 der Zweiten Berechnungsverordnung (II. BV)\n\nermittelt würden, sei im Streitfall \"wegen der Anbahnung und des Inhalts des\n\nnotariellen Vertrages nicht einschlägig\". Der Prospekt habe nämlich die Flä-\n\nchenangaben nicht erläutert, sondern lediglich die Terrasse als hälftig zugrun-\n\ndegelegt bezeichnet. Bei voller Anrechnung der Terrasse habe sich eine\nDachgeschoßfläche von insgesamt 452,04 m² ergeben. Hieraus sei für den\n\nKläger und seine Ehefrau eindeutig erkennbar gewesen, daß der Prospekt\n\nGrundflächen bezeichnet habe. Dachschrägen seien aus dem Prospekt er-\n\nsichtlich gewesen. Der Kläger hätte bei Zweifeln über die Flächenangaben\n\nnachfragen müssen. Jedenfalls sei er nicht in berechtigten anderen Erwartun-\n\ngen enttäuscht worden. Da sich die prospektierten und die vertraglichen Flä-\n\nchenangaben in Wahrheit nicht unterschieden hätten, sei die Beklagte auch\n\nnicht verpflichtet gewesen, ihre Prospektangaben zu den Flächen nachträglich\n\nzu erläutern. Der \"Kaufpreis\" sei ausweislich des Vertrages nicht durch Multi-\nplikation eines m²-Preises mit der Fläche ermittelt worden. Das ergebe sich vor\nallem aus den unterschiedlichen m²-Preisen für die Wohnung des Klägers und\n\ndie seiner Ehefrau. § 9 Nr. 1 Abs. 3 des Vertrages führe nicht zu einer anderen\n\nAuslegung. Zum einen sei einerseits von \"Wohn- und Nutzflächen\", anderer-\n\nseits von \"Wohnflächen\" die Rede. Außerdem könnten nur Flächenabweichun-\n\ngen gemeint gewesen sein, die sich im Zuge der Bauerstellung ergeben kön-\n\nnen. Der Begriff \"Wohn- bzw. Nutzfläche gemäß Teilungserklärung (Grundriß\n\nDachgeschoß)\" lasse darauf schließen, daß die Parteien die II. BV nicht vor\n\nAugen gehabt hätten.\n\n2. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung\n\nnicht stand. Das Berufungsgericht hat die für die Auslegung des Vertrages re-\n\nlevanten Umstände rechtsfehlerhaft gewürdigt. Nach den bisherigen Feststel-\n\nlungen des Berufungsgerichts ist ein weitergehendes Minderungsrecht des\n\nKlägers nicht auszuschließen, weil die tatsächlich erstellte Wohnfläche gerin-\n\nger sein kann als die vertraglich geschuldete.\n\nDas Berufungsgericht sieht zu Recht den Begriff \"Wohnfläche\" als aus-\n\nlegungsbedürftig und den allgemeinen Sprachgebrauch als insoweit nicht ein-\n\ndeutig an (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1990 - V ZR 91/89, BauR 1991,\n\n230 ff mit Anm. Quack; Urteil vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, BauR 1997,\n\n1030 ff = ZfBR 1998, 23 f; BayObLG, Beschluß vom 7. März 1996 - 2Z BR\n\n136/96, NJW 1996, 2106; für eine Dachgeschoßwohnung eher zu einem an der\n\nII. BV orientierten Verständnis tendierend BGH, Urteil vom 15. Mai 1991\n\n- VIII ZR 123/90, ZfBR 1991, 201 ff = NJW-RR 1991, 1120). Es mißt jedoch\n\ndem von ihm unterstellten und deshalb auch im Revisionsverfahren zugrunde-\n\nzulegenden Umstand eine zu geringe Bedeutung bei, daß in B. die Ver-\n\nkehrssitte bestehen soll, mit \"Wohnfläche\" eine nach der II. BV ermittelte Grö-\n\nße zu bezeichnen. Auf der Grundlage einer solchen Verkehrssitte durfte der\n\nKläger die Willenserklärung der Beklagten und deren Prospektangaben in die-\n\nser typischen Weise verstehen, es sei denn, besondere Umstände geboten ein\n\natypisches Verständnis. Die Umstände, auf die das Berufungsgericht seine An-\n\nsicht stützt, der Kläger habe die Angaben atypisch verstehen müssen, spre-\n\nchen dafür, daß der Kläger die Angaben entsprechend der Verkehrssitte ver-\n\nstehen durfte.\n\na) Daß der Prospekt die Flächenangaben nicht erläutert, war kein Grund\n\nfür den Kläger, diese atypisch zu verstehen. Die Verkehrssitte rechtfertigt ge-\n\nrade bei unklaren Angaben zu den Flächen das typische Verständnis (BGH,\n\nUrteil vom 7. September 2000 - VII ZR 443/99, zur Veröffentlichung in BGHZ\n\nbestimmt, in juris dokumentiert). Wenn die Beklagte als Erklärende etwas an-\n\nderes gemeint haben sollte, wäre es ihre Sache gewesen, das von ihr Ge-\n\nmeinte klarzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 1997 - V ZR 248/96,\n\nNJW 1998, 535 = ZfBR 1998, 80). Die lediglich hälftige Einbeziehung der Ter-\n\nrassenflächen in die prospektierte Gesamtfläche legt das typische Verständnis\n\nzusätzlich nahe.\n\nb) Rechtsfehlerhaft ist die Annahme des Berufungsgerichts, die sich\n\nunter Einbeziehung der vollen Terrassenflächen ergebende Gesamtfläche des\nDachgeschosses von gut 452 m² habe dem Kläger und seiner Ehefrau eindeu-\n\ntig klargemacht, daß nur die Grundflächen prospektiert gewesen sein könnten.\n\nDas Berufungsgericht ist vermutlich aufgrund der Gegenüberstellung der sich\naus dem Prospekt ergebenden Geschoßfläche von 392,22 m² einerseits und\n\nder laut beiden Verträgen insgesamt geschuldeten \"Wohn- bzw. Nutzflächen\"\nvon insgesamt 452,05 m² andererseits zu diesem Schluß gelangt. Derartige\n\nRechenoperationen waren von dem Kläger nicht zu erwarten.\n\nc) Der Umstand, daß die Dachschrägen aus dem Prospekt ersichtlich\n\nwaren, mußte den Kläger nicht an ihrer üblichen Berücksichtigung in der\n\nWohnflächenberechnung zweifeln lassen. Nicht der Kläger mußte nachfragen,\n\nob die Schrägen wie üblich berücksichtigt waren; vielmehr hätte die Beklagte\n\ndarüber aufklären müssen, daß die Schrägen nicht berücksichtigt worden sind.\n\nd) Es kommt nicht darauf an, ob die Parteien den \"Kaufpreis\" durch die\nMultiplikation eines m²-Preises mit der Fläche ermittelt haben. Die Größenan-\n\ngabe stellt eine Beschaffenheitsbezeichnung dar, die wegen ihrer Bedeutung\n\nfür den Verkehrswert einen \"Fehler\" im gewährleistungsrechtlichen Sinne be-\n\ngründet, wenn sie zuungunsten des Erwerbers falsch ist (vgl. BGH, Urteil vom\n\n11. Juli 1997, aaO; Urteil vom 14. Mai 1998 - III ZR 229/97, NJW-RR 1998,\n\n1169 f; Urteil vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, BauR 1999, 648 f\n\n= ZfBR 1999, 194). Die vertragliche Preisanpassungsregel des § 9 belegt zu-\n\nsätzlich, daß die Größe der Wohnung für die Bemessung des \"Kaufpreises\"\n\nwesentlich war.\n\ne) Die Verwendung der Begriffe \"Wohn- bzw. Nutzflächen\" und \"Wohn-\n\nflächen\" begründet eine sprachliche Unklarheit, die eine Auslegung des Ver-\n\ntrages erfordert. Der Begriff \"Nutzfläche\" wird in der DIN 283 verwendet; er be-\n\nzeichnet nicht Wohnflächen unter Dachschrägen oder dergleichen, sondern\n\nFlächen in Wirtschaftsräumen und gewerblichen Räumen. Derartige Flächen\n\nsind nicht Gegenstand des Streites zwischen den Parteien.\n\n3. Die Entscheidung ist insoweit auch nicht aus anderen Gründen richtig\n\n(§ 563 ZPO). Eine Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung war zur Be-\n\ngründung eines Minderungsanspruchs nicht erforderlich, weil eine Nachbesse-\n\nrung hinsichtlich der fehlenden Wohnfläche unmöglich war (§ 634 Abs. 2 Alt. 1\n\nBGB). Da dieser Mangel nur das Sondereigentum des Klägers betrifft, kann er\n\nhierfür ohne Mitwirkung der Wohnungseigentümergemeinschaft eine Minde-\n\nrung des \"Kaufpreises\" geltend machen.\n\nIII.\n\n1. Das Berufungsgericht hält die zu vollstreckende Hauptforderung für\n\nfällig. Für die sechste Rate ergebe sich dies aus der Abnahme, die darin zum\n\nAusdruck gekommen sei, daß der Kläger die Wohnung in Besitz genommen\n\nund permanent genutzt habe. Unschädlich sei, daß entgegen § 8 des Vertra-\n\nges keine förmliche Abnahme durchgeführt und keine Mängel festgehalten\n\nworden seien. Jedenfalls hätten die vom Kläger behaupteten Mängel im von ihr\n\ngeschätzten Gesamtwert von 24.200 DM (knapp 2 % des \"Kaufpreises\") eine\n\nAbnahme nicht unzumutbar gemacht.\n\n2. Diese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht\n\nstand. Maßgeblich für die Fälligkeit der Hauptforderung ist nicht die vertragli-\n\nche Vereinbarung über die Abschlagszahlungen, weil diese Vereinbarung\n\nnichtig ist (a). An die Stelle dieser nichtigen Regelung tritt § 641 Abs. 1 BGB\n\n(b). Eine ergänzende Vertragsauslegung dahingehend, daß der Erwerber die\n\nAbschlagszahlungen entsprechend § 3 Abs. 2 MaBV schuldet, ist nicht möglich\n\n(c). Die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts tragen dessen An-\n\nnahme nicht, der Kläger habe das Werk der Beklagten abgenommen oder sei\n\ndoch dazu verpflichtet gewesen (d).\n\na) Der Abschlagszahlungsplan des Vertrages ist nichtig (§ 12 MaBV\n\ni.V.m. § 134 BGB), weil er zum Nachteil des Klägers von § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV\n\na.F. abweicht.\n\n(1) § 12 MaBV verbietet dem Gewerbetreibenden den Abschluß einer\n\nAbschlagszahlungsvereinbarung, die zu Lasten des Erwerbers von § 3 Abs. 2\n\nMaBV abweicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs richten\n\nsich die zivilrechtlichen Folgen eines Verstoßes gegen § 12 MaBV nach § 134\n\nBGB (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387, 391\n\n= ZfBR 1999, 93 = BauR 1999, 53).\n\n(2) Die Vereinbarung zur Fälligkeit der ersten Abschlagszahlung weicht\n\nvon § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV a.F. zu Lasten des Erwerbers ab; die erste Ab-\n\nschlagszahlung sollte bereits nach Abschluß des Vertrages fällig werden und\n\nnicht, wie es die MaBV vorsieht, frühestens nach Beginn der Erdarbeiten.\n\n(3) Die Abschlagszahlungsvereinbarung ist aufgrund dieses Verstoßes\n\ngegen § 12 MaBV gemäß § 134 BGB nichtig (aa). Die Nichtigkeit beschränkt\n\nsich nicht auf die Fälligkeitsvereinbarung zur ersten Abschlagszahlung (bb).\n\nDie Wirksamkeit des Vertrages im übrigen bleibt unberührt (cc).\n\naa) Die Frage, ob verbotswidrige Rechtsgeschäfte nach § 134 BGB\n\nnichtig sind, ist aus Sinn und Zweck der jeweiligen Verbotsvorschrift zu beant-\n\nworten. Entscheidend ist, ob das Gesetz sich nicht nur gegen den Abschluß\n\ndes Rechtsgeschäfts wendet, sondern auch gegen seine privatrechtliche Wirk-\n\nsamkeit und damit gegen seinen wirtschaftlichen Erfolg. Die Nichtigkeit kann im\n\nAusnahmefall auch aus der Verletzung einseitiger Verbote folgen, falls der\n\nZweck des Gesetzes nicht anders zu erreichen ist und die durch das Rechts-\n\ngeschäft getroffene Regelung nicht hingenommen werden kann (st.Rspr., vgl.\n\nBGH, Urteil vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387, 391 f\n\n= ZfBR 1999, 93 = BauR 1999, 53 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier\n\nvor. Die Verbotsvorschrift des § 12 MaBV richtet sich nur gegen den Bauträger\n\n(vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998, aaO). § 3 Abs. 2 MaBV bezweckt mit\n\ndem Verbot den Schutz des Erwerbers. Er soll davor geschützt werden, daß\n\nder Bauträger Vermögenswerte entgegennimmt, ohne daß der mit § 3 Abs. 2\n\nMaBV bezweckte Mindestschutz gewährleistet ist (BGH, Urteil vom 22. Oktober\n\n1998, aaO). Dieser Schutz ist nur durch die Nichtigkeit der Abschlagszah-\n\nlungsvereinbarung zu erreichen.\n\nbb) Die Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung beschränkt sich\n\nnicht auf die Vereinbarung zur ersten Abschlagszahlung, die früher als zu dem\n\nin § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV genannten Zeitpunkt fällig werden sollte. Eine bau-\n\nvertragliche Fälligkeitsregelung wie die im vorliegenden Fall vereinbarte ist\n\nnicht teilbar. Ein bei Teilnichtigkeit verbleibender Rest würde die Fälligkeit der\n\nForderung des Bauträgers nur noch unvollständig regeln und es bliebe offen,\n\nwann der Erwerber eine von der Teilnichtigkeit betroffene Abschlagszahlung zu\n\nleisten hätte. Eine Beschränkung der Nichtigkeitsfolge würde dem Schutzzweck\n\nder §§ 3, 12 MaBV widersprechen. Diese Vorschriften sollen zur Sicherheit des\n\nErwerbers verhindern, daß Abschlagszahlungen ohne einen entsprechenden\n\nBautenstand geleistet werden. Das ließe sich mit bloßer Teilnichtigkeit nicht\n\nerreichen. Der Erwerber wird deren Folgen für die Vereinbarung über die Ab-\n\nschlagszahlungen regelmäßig nicht überblicken und auf unberechtigte Forde-\n\nrungen zahlen.\n\ncc) Die Nichtigkeit ist auf die Abschlagszahlungsvereinbarung be-\n\nschränkt. Aus dem Zweck der Verordnung, den Erwerber vor Vermögensschä-\n\nden zu schützen, ergibt sich, daß die Nichtigkeit der Abschlagszahlungsverein-\n\nbarung nicht zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages führt.\n\nb) Der Bundesgerichtshof hat bisher nicht die umstrittene Frage ent-\n\nschieden, was an die Stelle einer Abschlagszahlungsvereinbarung tritt, die auf\n\nGrund eines Verstoßes gegen § 3 Abs. 2 MaBV nach § 12 MaBV i.V.m. § 134\n\nBGB nichtig ist (vgl. Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 224/98, NJW 2000,\n\n1403 ff; Urteil vom 24. November 1983 - VII ZR 34/83, BauR 1984, 173 ff\n\n= NJW 1984, 869 f). Das Schrifttum nimmt überwiegend an, die dem Bauträger\n\nzustehende Forderung werde in solchen Fällen zu den in § 3 Abs. 2 MaBV ge-\n\nnannten Zeitpunkten fällig (Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle,\n\n2. Aufl., Rdn. 176; Drasdo, NZM 1999, 1, 4; Kanzleiter, WiVerw 1981, 96, 100;\n\nKorbion/Locher, AGB-Gesetz und Bauerrichtungsverträge, 3. Aufl., S. 246 f;\n\nLöwe/Graf v. Westphalen/Trinkner, AGBG, § 9 Rdn. 40; Marcks, MaBV,\n\n6. Aufl., § 12 Rdn. 10; Merle, Festschrift für Otto Mühl, S. 431, 439; im Ergebnis\n\nähnlich Kessel, Zivilrechtliche Folgen von Verstößen gegen die §§ 2 bis 8\n\nMaBV, S. 121 f; ihm folgend Koeble, in: Rechtshandbuch Immobilien 12\n\nRdn. 133). Diese Auffassung ist unzutreffend. An die Stelle der nichtigen Ab-\n\nschlagszahlungsvereinbarung tritt das Werkvertragsrecht. Der Erwerber schul-\n\ndet infolge der Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung keine Ab-\n\nschlagszahlungen (ebenso Basty, Der Bauträgervertrag, 3. Aufl., Rdn. 311;\n\nReithmann/\n\nMeichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, 7. Aufl., Rdn. A 55). Die Forde-\n\nrung des Bauträgers wird nach § 641 Abs. 1 BGB insgesamt erst mit der Ab-\n\nnahme fällig.\n\n(1) § 3 Abs. 2 MaBV kann nicht als zivilrechtliche Ersatzregelung an die\n\nStelle der nichtigen Abschlagszahlungsvereinbarung treten. Die Vorschrift\n\nkönnte nur dann eine Ersatzregelung sein, wenn sie neben ihrer Funktion als\n\ngewerberechtliche Verbots- und Gebotsnorm zugleich als Norm des Zivilrechts\n\nfür den Bauträger und den Erwerber die Fälligkeitsvoraussetzungen für die\n\nForderung des Bauträgers mit vorrangigem Geltungsanspruch vor dem Geset-\n\nzesrecht regelte. Einen derartigen Regelungsinhalt und Geltungsanspruch hat\n\n§ 3 Abs. 2 MaBV nicht. Die Ermächtigungsgrundlage der MaBV, § 34 c Abs. 3\n\nGewO (2), und die Entstehungsgeschichte des § 12 MaBV (3) lassen nur den\n\nSchluß zu, daß § 3 Abs. 2 MaBV ausschließlich gewerberechtliche Verbote und\n\nGebote regelt, deren alleiniger Normadressat der Bauträger ist.\n\n(2) Nach § 34 c Abs. 1 GewO sind die Adressaten des § 34 c GewO und\n\nder MaBV Makler, Bauträger und Baubetreuer. Als Zweck der Verordnung\n\nnennt § 34 c Abs. 3 GewO den Schutz der Allgemeinheit und der Auftraggeber.\n\nHinsichtlich der \"Befugnisse der Gewerbetreibenden zur Entgegennahme und\n\nzur Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers\" ermächtigt § 34 c\n\nAbs. 3 Satz 2 GewO den Verordnungsgeber, diese Befugnisse zu beschrän-\n\nken, \"soweit dies zum Schutz des Auftraggebers erforderlich ist\". Der Verord-\n\nnungsgeber hat von der Ermächtigung hinsichtlich der Adressaten der Verord-\n\nnung in § 1 Satz 1 MaBV in der Weise Gebrauch gemacht, daß er als Adres-\n\nsaten die Gewerbetreibenden im Sinne des § 34 c Abs. 1 GewO bestimmt.\n\nAus der Ermächtigung folgt, daß der Erwerber nicht Normadressat der\n\nMaBV ist und daß die gewerberechtlichen Verbote der MaBV nicht den Schutz\n\ndes Bauträgers bezwecken, sondern den des Erwerbers (BGH, Urteil vom\n\n22. Oktober 1998 - VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387, 391 f = ZfBR 1999, 93\n\n= BauR 1999, 53; Wagner, ZNotP 2000, 461, 465 ff). Fragen des zivilrechtli-\n\nchen Vertragsrechts regelt die MaBV nicht. Die Verordnung läßt sich nicht in\n\ndiesem Sinn auslegen, weil damit die Grenzen der Ermächtigung überschritten\n\nwürden. Diese Beurteilung hat zur Folge, daß die MaBV weder eine gesetzli-\n\nche Vorschrift im Sinne des § 6 Abs. 2 AGBG noch Kontrollmaßstab im Sinne\n\ndes § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG ist.\n\n(3) Die Entstehungsgeschichte des § 12 MaBV bestätigt, daß der Ver-\n\nordnungsgeber zivilrechtliche Fragen des Vertragsrechts nicht regeln wollte\n\nund nicht geregelt hat (Basty, Bauträgervertrag, 3. Aufl. Rdn. 341; Dras-\n\ndo/Hofbauer, MaBV, 3. Aufl. § 12 Rdn. 9 ff; Drasdo, NZM 1999, 1, 3). Im Mini-\n\nsterialentwurf, auf dem die Fassung der MaBV vom 20. Juni 1974 beruht, war\n\ndie folgende Fassung des § 8, dem jetzigen § 12 MaBV, vorgeschlagen worden\n\n(BR-Drucks. 786/73 vom 18. Dezember 1973, S. 16):\n\n\"Die Verpflichtungen des Gewerbetreibenden nach §§ 2-5 (jetzt\n§§ 2-8) ... dürfen durch vertragliche Vereinbarungen nicht ausge-\nschlossen oder beschränkt werden. Entgegenstehende Vereinba-\nrungen sind nichtig; im übrigen bleibt die Wirksamkeit des Vertra-\nges unberührt.\"\n\nDieser Vorschlag wurde in die MaBV nicht aufgenommen. Der Bundesrat\n\nstimmte nicht zu, weil eine Ermächtigungsgrundlage für zivilrechtliche Rege-\n\nlungen fehlte (BR-Drucks. 786/73 vom 15. Februar 1974, S. 5).\n\nc) Der Vertrag kann nicht ergänzend dahingehend ausgelegt werden,\n\ndaß der Erwerber Abschlagszahlungen zu den in § 3 Abs. 2 MaBV genannten\n\nZeitpunkten schuldet. Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt dann nicht\n\nin Betracht, wenn sich die Lücke im Vertrag aus der Unwirksamkeit einzelner\n\nVertragsbestimmungen ergibt und dispositives Recht zur Verfügung steht, das\n\ndie Lücke schließt (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1997 - IX ZR 289/96,\n\nBGHZ 137, 153, 157; Urteil vom 21. November 1985 - VII ZR 22/85,\n\nBauR 1986, 200 ff = ZfBR 1986, 79 f = NJW 1986, 924 f; Urteil vom 1. Februar\n\n1984 - VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 75). Das dispositive Gesetzesrecht regelt\n\nin § 641 Abs. 1 BGB die Voraussetzungen für die Fälligkeit der Vergütung.\n\nd) Die Voraussetzungen einer Abnahme nach § 641 Abs. 1 BGB a.F. hat\n\ndas Berufungsgericht nicht festgestellt. Die Würdigung des Berufungsgerichts,\n\nder Kläger habe seine Wohnung konkludent abgenommen, ist rechtsfehlerhaft\n\n(1). Die Hilfsbegründung, der Kläger sei jedenfalls zur Abnahme der Baulei-\n\nstung verpflichtet gewesen (2), hält ebenfalls einer revisionsrechtlichen Über-\n\nprüfung nicht stand.\n\n(1) Das Berufungsgericht hat die Tatsache, daß die Parteien eine förmli-\n\nche Abnahme der von der Beklagten geschuldeten Werkleistung vereinbart\n\nhaben, nicht hinreichend gewürdigt (aa). Die Feststellungen des Berufungsge-\n\nrichts rechtfertigen nicht die Annahme, daß der Kläger die Wohnung konklu-\n\ndent abgenommen hat (bb).\n\n(aa) Eine konkludente Abnahme ist nur möglich, wenn die Vertragspar-\n\nteien die Vereinbarung über die förmliche Abnahme einvernehmlich aufgeho-\n\nben haben. Die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme kann ihrerseits kon-\n\nkludent wieder aufgehoben werden. Für eine derartige Aufhebungsvereinba-\n\nrung muß der Tatrichter hinreichende Anhaltspunkte feststellen. An die Vor-\n\naussetzungen einer konkludenten Aufhebung sind strenge Anforderungen zu\n\nstellen (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1977 - VII ZR 108/76, BauR 1977, 344 ff;\n\nUrteil vom 3. November 1992 - X ZR 83/90, NJW 1993, 1063 ff).\n\nDiesen Grundsätzen wird die Beurteilung des Berufungsgerichts nicht\n\ngerecht. Die Annahme, die Parteien hätten konkludent auf eine förmliche Ab-\n\nnahme verzichtet, ist mit den bisherigen Feststellungen nicht vereinbar: Beim\n\nEinzug des Klägers war die Wohnung auch nach Einschätzung der Beklagten\n\nnoch nicht fertiggestellt, wie deren Schreiben vom 1. Juni 1995 zeigt. Als die\n\nBeklagte am 28. September 1995 ihre Schlußrechnung stellte, hatte der Kläger\n\nbereits zahlreiche Mängelrügen erhoben. Nach ihrem Vortrag, der in der Revi-\n\nsion als richtig zu unterstellen ist, hat die Beklagte mehrere vertraglich ge-\n\nschuldete Oberlichter nicht eingebaut. Dieser Mangel ist von erheblichem Ge-\n\nwicht, weil die Beklagte eine deutlich dunklere, anders gestaltete Wohnung\n\nerstellt hätte, als sie vertraglich schuldete. Diese Umstände sind gewichtige\n\nIndizien dafür, daß der Kläger nicht bereit war, auf die Abnahmeverhandlung\n\nim Rahmen einer förmlichen Abnahme zu verzichten (vgl. BGH, Urteil vom 3.\n\nNovember 1992 - X ZR 83/90, NJW 1993, 1063 ff).\n\n(bb) Eine konkludente Abnahme setzt voraus, daß nach den Umständen\n\ndes Einzelfalles das Verhalten des Erwerbers den Schluß rechtfertigt, er billige\n\ndas Werk als im wesentlichen vertragsgemäß. Der Einzug in die Wohnung ist\n\njedenfalls dann keine hinreichende Grundlage für eine konkludente Abnahme,\n\nwenn der Erwerber vor dem Einzug Mängel gerügt hat, die ihn zur Abnahme-\n\nverweigerung berechtigen (BGH, Urteil vom 10. Juni 1999 - VII ZR 170/98,\n\nZfBR 1999, 327 = BauR 1999, 1186). Nach diesen Grundsätzen fehlt es an den\n\nerforderlichen Feststellungen des Berufungsgerichts, die den Schluß rechtferti-\n\ngen, der Kläger habe die Wohnung mit dem Einzug konkludent abgenommen.\n\nDie Feststellungen des Berufungsgerichts (oben (aa)) sprechen gegen eine\n\nkonkludente Abnahme.\n\n(2) Die hilfsweisen Erwägungen des Berufungsgerichts zu einer Abnah-\n\nmeverpflichtung des Klägers halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung\n\nnicht stand. Das Berufungsgericht hat seiner Begründung die Abnahmeverein-\n\nbarung in § 8 Nr. 2 des Vertrages zugrunde gelegt, ohne zu prüfen, ob diese\n\nRegelung eine von der Beklagten gestellte Formularklausel nach § 1 Abs. 1\n\nAGBG ist und ob diese Vereinbarung als Formularklausel einer Inhaltskontrolle\n\nstandhält. Diese Fragen können offenbleiben, weil nach den Feststellungen\n\ndes Berufungsgerichts und dem Vortrag des Klägers, der in der Revision als\n\nrichtig zu unterstellen ist, Mängel vorhanden sind (oben III. 2. d) (1) (aa)), de-\n\nren Beseitigung mehr als nur einen geringfügigen Aufwand erfordern würde.\n\nIV.\n\n1. Das Berufungsgericht erkennt dem Kläger drei Gegenforderungen in\n\nHöhe von insgesamt 9.710,21 DM zu. In Höhe von 2.186 DM sei der Kläger\n\nwegen verschiedener Baumängel zur Minderung berechtigt; für andere Mängel\n\nim Wert von 15.000 DM könne sie nicht mindern, weil das wegen des Bezugs\n\nzum Gemeinschaftseigentum in die Zuständigkeit der Wohnungseigentümer-\n\ngemeinschaft falle. Für die verspätete Erstellung der Wohnung könne sie eine\n\nNutzungsausfallentschädigung in Höhe von 4.362,17 DM beanspruchen.\n\n2. Diese Ausführungen sind rechtlich nicht zu beanstanden. Die Revisi-\n\non beruft sich zur Begründung eines Minderungsrechts auch für die mit\n\n15.000 DM bewerteten Mängel zu Unrecht auf das Senatsurteil vom\n\n15. Februar 1990 (VII ZR 269/88, BGHZ 110, 258, 262 = ZfBR 1990, 180\n\n= BauR 1990, 353). Die betreffenden Mängel wirken sich nicht nur im Son-\n\ndereigentum des Klägers aus und sind behebbar.\n\nSoweit die Revision weitere Verfahrensrügen erhoben hat, hat der Senat\n\ndiese geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 565 a ZPO).\n\nV.\n\nDer Senat kann nicht abschließend in der Sache entscheiden. Das Be-\n\nrufungsgericht wird zu klären haben, ob in B. eine Verkehrssitte besteht, mit\n\nWohnflächen eine nach der II. BV ermittelte Größe zu bezeichnen, und ob die\n\nBeklagte den Kläger vor dem Vertragsschluß eindeutig darüber belehrt hat,\n\ndaß sie ihre Flächenangaben auf die Grundfläche bezog. Für den Fall, daß\n\nsich \n\ndie\n\nVerkehrssitte, nicht aber die Belehrung bestätigen sollte, wird es über die\n\nWohnfläche der Wohnung des Klägers Beweis zu erheben haben. Außerdem\n\nwird gegebenenfalls nach ergänzender Sachaufklärung neu zu würdigen sein,\n\nob der Kläger die Leistung der Beklagten abgenommen hat oder ob sie hierzu\n\nverpflichtet war.\n\nThode Haß Haus-\n\nmann\n\n Wiebel Wendt","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/1999/VII_ZR_311-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-12-22/vii-zr-311-99","cited_norms":[{"jurabk":"GewO§34cDV","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":16},{"jurabk":"GewO§34cDV","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":10},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 34c","ref_norm":"34c","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 641","ref_norm":"641","n":4},{"jurabk":"GewO§34cDV","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 634","ref_norm":"634","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 767","ref_norm":"767","n":1},{"jurabk":"GewO§34cDV","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/1999/VII_ZR_311-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/1999/VII_ZR_311-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-12-22/vii-zr-311-99","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/1999/VII_ZR_311-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 11:44:28.114391+00:00"}}