{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/1999/VII_ZR_201-99","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2001-07-05","aktenzeichen":"VII ZR 201/99","doktyp":"Urteile","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVERSÄUMNISURTEIL\n\nVII ZR 201/99\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n5. Juli 2001\nHeinzelmann,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 5. Juli 2001 durch die Richter Prof. Dr. Thode, Hausmann, Dr. Wiebel,\n\nDr. Kuffer und Dr. Kniffka\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Beklagten werden das Urteil der 4. Zivil-\n\nkammer des Landgerichts Potsdam vom 23. September 1998 ein-\n\nschließlich des ihm zugrundeliegenden Verfahrens sowie das\n\nUrteil des 13. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesge-\n\nrichts vom 12. Mai 1999 insoweit aufgehoben, als die Widerklage\n\nin Höhe von 64.707,11 DM zuzüglich Zinsen abgewiesen und die\n\nBerufung des Beklagten insoweit zurückgewiesen worden ist.\n\nIn diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung\n\nund Entscheidung, auch über die Kosten beider Rechtsmittelver-\n\nfahren, an das Landgericht Potsdam zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Parteien streiten um die Abrechnung eines Bauvertrages über eine\n\nDoppelhaushälfte. Sie haben die VOB/B vereinbart. Die Klägerin hat restlichen\n\nWerklohn verlangt, nachdem sie den Vertrag gekündigt hatte. Der Beklagte\n\nhat in Höhe von 136.885,90 DM Widerklage erhoben. Mit dieser verlangt er\n\nMehrkosten der Fertigstellung, Mängelbeseitigungskosten und Schadensersatz\n\nvor allem für Mietausfall infolge späterer Fertigstellung.\n\nDas Landgericht hat den Beklagten erstmals in der mündlichen Ver-\n\nhandlung darauf hingewiesen, daß es die Widerklage mangels ausreichenden\n\nVortrages zur Höhe der Widerklageforderung für unschlüssig halte. Zugleich\n\nhat es einen Verkündungstermin bestimmt. Einen Antrag des Beklagten auf\n\nWiedereröffnung der mündlichen Verhandlung hat es nicht beschieden, son-\n\ndern ein sowohl die Klage als auch die Widerklage abweisendes Urteil verkün-\n\ndet. Die Berufung des Beklagten gegen die Abweisung der Widerklage ist zu-\n\nrückgewiesen worden. Der Senat hat die Revision insoweit angenommen, als\n\ndie Widerklage in Höhe von 64.707,11 DM ohne Erfolg geblieben ist.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision ist im Umfang der Annahme begründet. Sie führt insoweit\n\nzur Aufhebung der vorangegangenen Entscheidungen und zur Zurückverwei-\n\nsung der Sache an das Landgericht.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht hält die Berufung für unbegründet. Zwar habe der\n\nBeklagte auch ohne Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung einen Scha-\n\ndensersatzanspruch gegen die Klägerin aus § 5 Nr. 4 VOB/B oder § 326 BGB.\n\nDiesen Anspruch habe der Beklagte aber auch in der Berufungsinstanz der\n\nHöhe nach nicht schlüssig dargelegt.\n\nII.\n\nDas hält einer rechtlichen Nachprüfung teilweise nicht stand. Zur Wider-\n\nklage hat der Beklagte in Höhe von 64.707,11 DM schlüssig vorgetragen.\n\n1. Die Klägerin hat nach Auffassung des Berufungsgerichts den Vertrag\n\nzu Unrecht gekündigt. Auf dieser Grundlage stehen dem Beklagten die An-\n\nsprüche wegen der Mehrkosten der Fertigstellung und der Kosten der Mängel-\n\nbeseitigung auch ohne eine Androhung der Kündigung und ohne eigene Kün-\n\ndigung zu. Beides war entbehrlich, weil die Klägerin durch ihre unberechtigte,\n\nvom Beklagten zurückgewiesene Kündigung sowie ihre Weigerung, die Arbei-\n\nten wieder aufzunehmen, die Leistung endgültig verweigert hat (vgl. BGH, Ur-\n\nteil vom 20. April 2000 - VII ZR 164/99, ZfBR 2000, 479, 480 = BauR 2000,\n\n1479 = NJW 2000, 2997). Der Beklagte hat ferner unter den Voraussetzungen\n\ndes § 4 Nr. 7 Satz 2 oder § 6 Nr. 6 VOB/B Anspruch auf Ersatz der Schäden,\n\nwelche durch die von der Klägerin zu vertretende Verzögerung der Mängelbe-\n\nseitigung oder Fertigstellung entstanden sind.\n\n2. Die Widerklage ist nach dem Vortrag des Beklagten in Höhe von\n\n64.707,11 DM begründet. Die schlüssig dargestellten Kosten der Fertigstel-\n\nlung, die Mängelbeseitigungskosten und sonstigen Schäden des Beklagten\n\nbetragen im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts nicht nur\n\n258.318,83 DM, sondern insgesamt 323.171,07 DM. Dem steht ein hypotheti-\n\nscher Fertigstellungsaufwand bei Vertragserfüllung durch die Klägerin in Höhe\n\nvon lediglich 258.463,96 DM gegenüber. Im einzelnen sind zusätzlich zu den\n\nvom Berufungsgericht anerkannten Beträgen in die gebotene Gegenüberstel-\n\nlung einzustellen:\n\na) Das Berufungsgericht berücksichtigt als Kosten des Beklagten für die\n\nErstellung der Außenanlagen und der Drainage nur einen Betrag in Höhe von\n\n15.038,61 DM. Zu den Leistungen, die die G. GmbH aufgrund verschiedener\n\nNachtragsangebote in Höhe von netto insgesamt 1.443,68 DM abgerechnet\n\nhat, vermißt es Vortrag über die entsprechende vertragliche Verpflichtung der\n\nKlägerin.\n\nInsoweit sind Kosten in der Gesamthöhe von 15.481,75 DM, also zu-\n\nsätzlich 443,14 DM brutto zu berücksichtigen. Die Revision rügt zu Recht das\n\nÜbergehen schlüssigen Beklagtenvortrages zur Position 1 zum Baustellenpro-\n\ntokoll vom 21. Mai 1996. Diese Position betrifft Erdbewegungen zur Ergänzung\n\nzu tief liegender Drainplatten. Der Beklagte hatte hierzu unter Hinweis auf ein\n\nGutachten des Sachverständigen Di. erstinstanzlich ausreichend vorgetragen\n\nund hierauf in der Berufungsbegründung konkret Bezug genommen.\n\nb) Von den Rechnungen des Sägewerks M. zu restlichen Dacharbeiten\n\nstellt das Berufungsgericht nur 9.471,31 DM in die Abrechnung ein. Für das\n\nSteildach auf der Garage könne der Beklagte nicht den Rechnungsbetrag von\n\n9.491,71 DM geltend machen, sondern nur die ausweislich des von ihm vor-\n\ngelegten Sachverständigengutachtens De. für das unstreitig geschuldete\n\nFlachdach erforderlichen 5.665,55 DM brutto. Mangels nachvollziehbaren Vor-\n\ntrages zur Leistung seien auch die gemäß Nachtragsangebot vom 20. Oktober\n\n1996 netto berechneten 652,17 DM abzuziehen.\n\nAuch in diesem Punkt ist die Revision überwiegend begründet. Als\n\nschlüssig vorgetragen einzustellen sind hierfür insgesamt 14.367,26 DM.\n\n(1) Die Revision beanstandet zu Recht, der Beklagte habe vorgetragen,\n\nein Steildach sei günstiger herzustellen als ein Flachdach, die von M. für das\n\nSteildach berechneten Preise seien üblich. Dieser Vortrag ließ deutlich genug\n\nerkennen, daß sich der Beklagte die Schätzung seines Bauleiters De. zur ab-\n\nsoluten Höhe der für die Erstellung des Dachs erforderlichen Kosten nicht zu-\n\neigen gemacht hatte. Der Beklagte hatte insoweit den Anspruch auf Erstattung\n\nder ihm berechneten Kosten schlüssig vorgetragen; zusätzlich einzustellen\n\nsind brutto 4.145,95 DM.\n\n(2) Zum Nachtragsangebot vom 20. Oktober 1996 rügt die Revision zu-\n\ntreffend das Übergehen von Beklagtenvortrag. Der Beklagte hatte in erster In-\n\nstanz genau genug vorgetragen, daß es um Mängelbeseitigungsarbeiten an\n\nder Traufe ging, und das Nachtragsangebot vom 20. Oktober 1996 als Anlage\n\nB 14 vorgelegt. In der Berufungsbegründung hat er hierauf konkret Bezug ge-\n\nnommen. Zusätzlich einzustellen sind brutto 750 DM.\n\nc) Die Kosten für das Verputzen der Garageninnenwände stellt das Be-\n\nrufungsgericht in Höhe von 2.114,38 DM in die Abrechnung ein. Die Revision\n\nweist zu Recht darauf hin, daß zusätzlich der Sicherheitseinbehalt in Höhe von\n\n111,28 DM, insgesamt also für diese Arbeiten ein Aufwand in Höhe von\n\n2.225,66 DM zu berücksichtigen ist.\n\nd) Die Kosten für restliche Arbeiten an der Heizung berücksichtigt das\n\nBerufungsgericht nur in Höhe von 603,18 DM. Die von der Klägerin in ihrer\n\nRechnung \n\nfür \n\nfehlende Heizungsarbeiten abgezogene Summe von\n\n10.052,06 DM könne nicht angesetzt werden, da sie auch Fixkosten und Ge-\n\nwinn enthalte.\n\nDagegen wendet sich die Revision mit Erfolg; die Differenz beider Be-\n\nträge in Höhe von 9.448,88 DM ist zusätzlich in die Abrechnung einzustellen.\n\nAuch der vom Beklagten anstelle der Klägerin mit den Heizungsarbeiten be-\n\nauftragte Unternehmer berechnete ihm Fixkosten- und Gewinnanteile. Die\n\nAusführungen der Klägerin zu den von ihr erbrachten Teilleistungen im Hei-\n\nzungsbereich und dem Wert der Restarbeiten lassen einen Umkehrschluß auf\n\nden Aufwand zu, den der Beklagte noch zu leisten hatte. Die Tatsache, daß die\n\nKlägerin für die restlichen Heizungsarbeiten keinen Werklohn erhalten hat,\n\nbleibt für die Ermittlung der dem Beklagten entstandenen Mehrkosten außer\n\nBetracht. Denn Vergleichsgröße ist der Betrag, den der Beklagte bei vollstän-\n\ndiger und ordnungsgemäßer Erfüllung des Vertrages an die Klägerin hätte\n\nzahlen müssen.\n\ne) Das Berufungsgericht hat Kosten für Sanitärarbeiten nicht berück-\n\nsichtigt. Der Beklagte habe sich eine umfangreichere und höherwertige Sani-\n\ntärausstattung einbauen lassen. Eine Vereinbarung mit der Klägerin über diese\n\nSonderausstattung habe er weder substantiiert dargelegt noch bewiesen. Die\n\nihm berechneten Sonderleistungen seien nicht einzeln abzugsfähig.\n\nDie Revision rügt zu Recht, daß jedenfalls der Betrag hätte berücksich-\n\ntigt werden müssen, den die Klägerin für die nicht ausgeführten Restarbeiten in\n\nihrer Rechnung angesetzt hat; das sind 3.701,75 DM.\n\nf) Den für Plattenarbeiten in den Hauseingängen geltend gemachten\n\nBetrag von 1.588,90 DM hat das Berufungsgericht mit der Begründung unbe-\n\nrücksichtigt gelassen, die Arbeiten seien unzureichend dargelegt, weshalb of-\n\nfen bleiben könne, ob sie überhaupt von der Klägerin zu erbringen gewesen\n\nseien.\n\nDie Revision weist zutreffend darauf hin, daß der Beklagte behauptet\n\nhat, im Hauseingang sei eine große Steinplatte verlegt worden. Daß diese Ar-\n\nbeit zum vertraglichen Leistungsumfang der Klägerin gehörte, ist mangels ge-\n\ngenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts in der Revision zugunsten\n\ndes Beklagten zu unterstellen. Der abgezogene Betrag ist insgesamt zu be-\n\nrücksichtigen.\n\ng) Für die Küchenfenster berücksichtigt das Berufungsgericht nur den\n\nanerkannten Teilbetrag von 437 DM. Der Vortrag des Beklagten, er habe die\n\nvertraglich vereinbarten Fenster einbauen lassen, reiche nicht aus.\n\nDie Revision weist zutreffend darauf hin, daß das Berufungsgericht er-\n\nheblichen Beklagtenvortrag übergangen hat. Der Rechnungsbetrag von\n\n630,84 DM ist insgesamt schlüssig dargelegt, so daß zusätzlich 193,84 DM in\n\ndie Abrechnung einzustellen sind. Der Beklagte hatte auf Nr. 1.22 der Baube-\n\nschreibung hingewiesen; danach schuldete die Klägerin weiße Kunststoffenster\n\nmit Isolierverglasung. Die vom Beklagten vorgelegte Rechnung der I. GmbH\n\nweist Küchenfenster in \"Kunststoff, Farbe weiß, 2-fach-Isolierverglasung\" aus.\n\nh) Das Berufungsgericht berücksichtigt keinen Anteil an den Kosten für\n\ndie Sachverständigengutachten Pl. und Me. Der Beklagte mache nicht geltend,\n\ndaß die zwei zuvor von der Klägerin eingeholten Sachverständigengutachten\n\nunbrauchbar gewesen seien.\n\nDer vom Beklagten geltend gemachte Betrag von 1.379,50 DM ist insge-\n\nsamt zu berücksichtigen, auch der Anteil von 406 DM für die beiden genannten\n\nGutachten. Die Revision weist ausreichenden Vortrag zu den Mängeln des von\n\nder Klägerin eingeholten Sachverständigengutachtens Dr. Be. nach.\n\ni) Das Berufungsgericht läßt den auf 464,13 DM bezifferten Aufwand des\n\nBeklagten für Besprechungen mit Bauhandwerkern, Sachverständigen etc. un-\n\nberücksichtigt. Es fehle an einer zeitlichen Einordnung und an einer Begrün-\n\ndung dafür, daß dieser Aufwand gerade auf der Fertigstellung durch Dritte be-\n\nruhe.\n\nDie Revision hat in Höhe von 414,96 DM Erfolg. Das Berufungsgericht\n\nstellt überspannte Substantiierungsanforderungen. Die zeitliche Einordnung\n\nergab sich ohne weiteres aus den als Anlage B 60 vorgelegten Belegen. Der\n\nBeklagte hat seine Tätigkeit ausreichend dargestellt. Es bedurfte keiner nähe-\n\nren Begründung, daß dieser Aufwand nicht entstanden wäre, wenn die Klägerin\n\ndas Haus vertragsgemäß schlüsselfertig erstellt hätte. Abzuziehen ist lediglich\n\nder auf den Beklagten entfallende Anteil von 1/6 am Aufwand von 295 DM für\n\neine am 22. Mai 1995 und damit lange vor der Kündigung der Klägerin unter-\n\nnommene Flugreise; das entspricht 49,17 DM.\n\nj) Kosten für Bauenergie u.ä. berücksichtigt das Berufungsgericht in Hö-\n\nhe von 174,41 DM; Wasserkosten in Höhe von 144,14 DM zieht es mit der Be-\n\ngründung ab, die vorgelegte Rechnung sei nicht an den Beklagten gerichtet.\n\nDer Abzug ist nicht gerechtfertigt. Die Revision weist zu Recht darauf hin, daß\n\ndas Berufungsgericht Beklagtenvortrag zum Abschluß einer Kostenübernah-\n\nmevereinbarung mit dem Mitbauherrn Ko. übergangen hat.\n\nk) Das Berufungsgericht berücksichtigt als unstreitig einen Schadenser-\n\nsatzbetrag von 843,37 DM für die infolge Bauverzögerung angefallene Ent-\n\nschädigung eines Küchenstudios. Den als streitig angesehenen Restbetrag\n\nvon 3.003,40 DM zieht es mit der Begründung ab, es fehle Vortrag zur alleini-\n\ngen Ursächlichkeit der von der Klägerin ausgesprochenen Kündigung für die-\n\nsen Verzögerungsschaden.\n\nDer geltend gemachte Betrag von 3.846,77 DM ist insgesamt zu berück-\n\nsichtigen. Ausweislich des landgerichtlichen Urteils war der Betrag von\n\n3.003,40 DM nicht mehr streitig. Der Restbetrag von 843,37 DM ist streitig ge-\n\nblieben, jedoch schlüssig vorgetragen und dementsprechend zu berücksichti-\n\ngen, wie es das Berufungsgericht aus anderen Gründen bereits getan hat. Ein\n\nFehlverhalten Dritter, auch der Personen, die der Geschädigte zur Abwicklung\n\nund Beseitigung des Schadens hinzuzieht, unterbricht den Zurechnungszu-\n\nsammenhang regelmäßig nicht. Im Streitfall gilt nichts anderes. Wenn die Klä-\n\ngerin zum vereinbarten Zeitpunkt die Voraussetzungen für den Einbau der Kü-\n\nche geschaffen hätte, wären die weiteren Unternehmer nicht beauftragt wor-\n\nden.\n\nl) Der Beklagte hat behauptet, er habe seine Doppelhaushälfte kündi-\n\ngungsbedingt wegen der verspäteten Fertigstellung erst später vermieten kön-\n\nnen. Das Berufungsgericht läßt die für den Mietausfall geltend gemachte Ge-\n\nsamtforderung in Höhe von 40.500 DM mit der Begründung unberücksichtigt,\n\ndie pauschale Behauptung, er hätte das Haus bei vertragsgemäßer Fertigstel-\n\nlung sofort für 1.500 DM vermieten können, reiche nicht aus; außerdem beruhe\n\ndie Fertigstellungsverzögerung von 21 Monaten bei einer vereinbarten Bauzeit\n\nvon 8 Monaten nicht allein auf dem Verhalten der Klägerin.\n\nDagegen wendet sich die Revision mit Erfolg; der geltend gemachte\n\nSchadensbetrag ist in die Abrechnung einzustellen. Das Berufungsgericht hat\n\nauch in diesem Punkt überhöhte Substantiierungsanforderungen gestellt. Der\n\nBeklagte mußte zum hypothetischen Verlauf der Dinge keinen weiteren Vortrag\n\nhalten. Die Haftung der Klägerin hängt, wie ausgeführt, nicht von der “alleini-\n\ngen” Ursächlichkeit ihres Verhaltens für die Bauverzögerung ab. Daß der Be-\n\nklagte erkennbar ungeeignete oder langsam arbeitende Ersatzunternehmer\n\nbeauftragt hätte, stellt das Berufungsgericht nicht fest.\n\nIII.\n\nDas Urteil des Berufungsgerichts ist danach aufzuheben. Die Sache ist\n\nan das Landgericht zurückzuverweisen, nachdem das Berufungsgericht gemäß\n\n§ 539 ZPO dorthin hätte zurückverweisen müssen. Eine Entscheidung durch\n\ndas Berufungsgericht wäre nicht sachdienlich (§ 540 ZPO).\n\nDas Landgericht hat gegen §§ 139, 156 ZPO verstoßen. Es liegt ein we-\n\nsentlicher Verfahrensmangel im Sinne des § 539 ZPO vor. Ein Gericht verletzt\n\nihre Hinweispflicht, wenn es den gebotenen Hinweis erst in oder kurz vor der\n\nmündlichen Verhandlung erteilt, sogleich Verkündungstermin bestimmt, der\n\nPartei keine Frist zur ergänzenden Stellungnahme einräumt und einem Antrag\n\nauf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht nachkommt (vgl. BGH,\n\nUrteile vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365, 371 f; vom\n\n8. Februar 1999 - II ZR 261/97, NJW 1999, 2123, 2124, jeweils m.w.N.). Dieses\n\nVerfahren hat das Landgericht gewählt. Es hat ungeachtet des Antrags des\n\nProzeßbevollmächtigten des Beklagten die mündliche Verhandlung nicht wie-\n\nder eröffnet, wie dies geboten gewesen wäre. Die Annahme des Landgerichts,\n\nder Prozeßbevollmächtigte habe bewußt lückenhaft vorgetragen, ist nicht\n\nnachvollziehbar und rechtfertigt sein Verfahren nicht.\n\nThode Hausmann Wie-\n\nbel\n\n Kuffer Kniffka","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/1999/VII_ZR_201-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-07-05/vii-zr-201-99","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 539","ref_norm":"539","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 326","ref_norm":"326","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 156","ref_norm":"156","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 540","ref_norm":"540","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/1999/VII_ZR_201-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/1999/VII_ZR_201-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-07-05/vii-zr-201-99","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/1999/VII_ZR_201-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 12:18:25.810590+00:00"}}