{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/1998/VII_ZR_239-98","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2000-10-26","aktenzeichen":"VII ZR 239/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 632 Abs. 2 Üblich im Sinne von § 632 Abs. 2 BGB ist die Vergütung, die zur Zeit des Vertrags- schlusses nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise am Ort der Werklei- stung gewährt zu werden pflegt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVII ZR 239/98\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n26. Oktober 2000\nSeelinger-Schardt,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: nein\n\nBGB § 632 Abs. 2\n\nÜblich im Sinne von § 632 Abs. 2 BGB ist die Vergütung, die zur Zeit des Vertrags-\n\nschlusses nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise am Ort der Werklei-\n\nstung gewährt zu werden pflegt.\n\nBGH, Urteil vom 26. Oktober 2000 - VII ZR 239/98 - OLG München\n LG München I\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 26. Oktober 2000 durch die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Kuffer,\n\nDr. Kniffka und Wendt\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision der Klä-\n\ngerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts\n\nMünchen vom 10. März 1998 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin verlangt Werklohn für Betonbohr- und -sägearbeiten, die\n\nsie als Nachunternehmerin der mit Abbrucharbeiten beauftragten Beklagten auf\n\ndrei Baustellen in M. erbracht hat. Die Parteien streiten im wesentlichen über\n\ndie Höhe der vereinbarten Vergütung; nach Darstellung der Beklagten sollte\n\nder ihr gegen ihren Auftraggeber zustehende Werklohn nach Abzug einer\n\n\"Provision\" für die Beklagte an die Klägerin weitergereicht werden. Außerdem\n\nstreiten die Parteien darüber, ob die Klägerin nach den mit der Beklagten ge-\n\nschlossenen Verträgen über die reinen Bohr- und Sägearbeiten hinaus den\n\nvom Baukörper getrennten Beton hätte zerkleinern und entsorgen müssen. Mit\n\nden Kosten für diese Zusatzarbeiten hat die Beklagte gegen die Klageforde-\n\nrung aufgerechnet.\n\nDas Landgericht hat der Klage in Höhe von 127.253,51 DM stattgege-\n\nben und sie im übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat das landgericht-\n\nliche Urteil dahingehend abgeändert, daß die Beklagte \n\nlediglich\n\n108.165,48 DM und Zinsen zu zahlen hat. Mit der Revision verfolgt die Be-\n\nklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin erstrebt mit ihrer An-\n\nschlußrevision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision der Beklagten und die Anschlußrevision der Klägerin ha-\n\nben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-\n\nrückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.\n\nA) Die Revision der Beklagten:\n\nI.\n\n1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, zwischen den Parteien sei-\n\nen drei Werkverträge zustande gekommen. Die Behauptung der Beklagten, sie\n\nhabe die Klägerin auch mit der Betonentsorgung beauftragt, sei widerlegt. So-\n\nweit die Beklagte für diese Behauptung erstmals mit ihrer Berufungsbegrün-\n\ndung die Zeugin P. angeboten habe, sei das gemäß § 528 Abs. 2 ZPO als ver-\n\nspätet zurückzuweisen. Die Benennung der Zeugin erst im zweiten Rechtszug\n\nsei grob nachlässig. Die Zulassung des Beweismittels würde zudem die Erledi-\n\ngung des Rechtsstreits verzögern.\n\n2. a) Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht die notwen-\n\ndigen Feststellungen für das Vorliegen grober Nachlässigkeit nicht getroffen\n\nhat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesverfas-\n\nsungsgerichts ist notwendige Voraussetzung für eine Präklusion nach § 528\n\nAbs. 2 ZPO, daß die Partei das Vorbringen im ersten Rechtszug aus grober\n\nNachlässigkeit unterlassen hat. Dabei muß das Gericht die für die Annahme\n\nder groben Nachlässigkeit erforderlichen Tatsachen in seinem Urteil feststel-\n\nlen. Die Feststellung der notwendigen Tatsachen setzt wiederum voraus, daß\n\ndas Gericht der Partei Gelegenheit gibt, sich zu den Gründen für die Verspä-\n\ntung des Vorbringens zu äußern (BGH, Urteil vom 8. November 1990\n\n- VII ZR 3/90 = BauR 1991, 257, 258 = ZfBR 1991, 68 m.w.N.).\n\nb) Das Berufungsgericht hätte das Beweismittel auch deshalb zulassen\n\nmüssen, weil dadurch bei ordnungsgemäßer Prozeßführung die Erledigung des\n\nRechtsstreits nicht verzögert worden wäre.\n\naa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Frage, ob\n\neine Verzögerung in der Erledigung des Rechtsstreits eintritt, auf der Grundla-\n\nge des § 273 Abs. 2 ZPO, d.h. unter Berücksichtigung der Möglichkeit des Ge-\n\nrichts zu beantworten, durch vorbereitende Maßnahmen eine Verzögerung zu\n\nvermeiden (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 82/97, BauR 1999, 198\n\n= ZfBR 1999, 91 = BGHR ZPO § 528 Abs. 2 - Verzögerung 11 m.w.N.). Ob der\n\nTatrichter den sich aus § 273 ergebenden Pflichten zur Förderung des Prozes-\n\nses in genügender Weise nachgekommen ist, unterliegt der Nachprüfung durch\n\ndas Revisionsgericht.\n\nbb) Das Berufungsgericht meint, die Zulassung des neuen Beweismittels\n\nhätte auch die Ladung der drei im ersten Rechtszug vernommenen Zeugen und\n\ndamit die Anberaumung eines neuen Termins zur Beweisaufnahme erfordern\n\nkönnen. Letzteres trifft jedoch nicht zu. Es kann insoweit nicht außer Betracht\n\nbleiben, daß es sich um ein inhaltlich eng umgrenztes Beweisthema handelte.\n\nIn solchen Fällen entspricht es der dem Tatrichter obliegenden Prozeßförde-\n\nrungspflicht, auch mehrere Zeugen durch vorbereitende Maßnahmen nach\n\n§ 273 Abs. 2 Nr. 4 ZPO zu laden. Im Streitfall kommt hinzu, daß die Berufungs-\n\nbegründungsschrift am 24. Dezember 1997 bei Gericht einging und daß das\n\nBerufungsgericht den auf den 10. März 1998 anberaumten Termin ohnehin\n\nnicht nur auf die eigentliche Verhandlung selbst, sondern auch auf eine münd-\n\nliche Anhörung der Geschäftsführer der Parteien nach § 141 ZPO ausgerichtet\n\nund deren persönliches Erscheinen angeordnet hatte.\n\nII.\n\n1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Behauptungen der Beklag-\n\nten zur Höhe der Vergütung seien als widerlegt anzusehen\n\n2. Die Revision rügt aus den unter I. 2. mitgeteilten Gründen wiederum\n\nzu Recht, daß das Berufungsgericht auch zu diesem das Beweisthema nicht\n\nwesentlich erweiternden Punkt nicht die Zeugin P. gehört hat.\n\nIII.\n\n1. Das Berufungsgericht ermittelt die übliche Vergütung gemäß § 632\n\nAbs. 2 BGB lediglich durch Erwägungen zu der Preisgestaltung in Verträgen,\n\ndurch die die Klägerin selbst für zwei der Baustellen Subunternehmer beauf-\n\ntragte.\n\n2. Die Erwägungen des Berufungsgerichts sind rechtsfehlerhaft.\n\nÜblich im Sinne von § 632 Abs. 2 BGB ist die Vergütung, die zur Zeit\n\ndes Vertragsschlusses nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise am\n\nOrt der Werkleistung gewährt zu werden pflegt (Erman/Seiler, BGB, 10. Aufl.,\n\n§ 632 Rdn. 6). Vergleichsmaßstab sind Leistungen gleicher Art, gleicher Güte\n\nund gleichen Umfangs. Die Anerkennung der Üblichkeit setzt gleiche Verhält-\n\nnisse in zahlreichen Einzelfällen voraus (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 1965\n\n- VII ZR 194/63 = BGHZ 43, 154, 159). Das Berufungsgericht hat somit für sei-\n\nne Beurteilung ohne sachverständige Beratung eine nicht hinreichende\n\nGrundlage gewählt.\n\nB) Die Anschlußrevision der Klägerin:\n\n1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die übliche Vergütung erge-\n\nbe sich erst durch einen Abschlag von 15 % auf die Klageforderung.\n\n2. Mit Recht rügt die Anschlußrevision, daß das Berufungsgericht ohne\n\nHinzuziehung eines Sachverständigen oder die andernfalls erforderliche Dar-\n\nlegung eigener Sachkunde zu diesem Ergebnis gekommen ist.\n\nGegenüber der Auffassung des Berufungsgerichts, ein Sachverständiger\n\nsei \"ebenfalls auf Preisvergleiche angewiesen\", verweist sie darauf, daß der\n\nSachverständige nicht nur auf die von den Parteien genannten Preise, sondern\n\nauch auf Preise der Unternehmer der Branche bei vergleichbaren Bauvorhaben\n\nzurückgreifen kann. Die Klägerin hat in den Tatsacheninstanzen durch Sach-\n\nverständigengutachten unter Beweis gestellt, daß die Preise, die sie der Be-\n\nklagten in Rechnung gestellt hat, den üblichen Sätzen entsprechen.\n\nDie Anschlußrevision sieht daher mit Recht einen Verstoß gegen § 286\n\nZPO darin, daß sich das Berufungsgericht insoweit mit Vermutungen begnügt\n\nhat, anstatt durch Einschaltung eines Sachverständigen den Sachverhalt auf-\n\nzuklären.\n\nThode Haß Kuffer\n\n Kniffka Wendt","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/1998/VII_ZR_239-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-10-26/vii-zr-239-98","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 632","ref_norm":"632","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 273","ref_norm":"273","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 528","ref_norm":"528","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 141","ref_norm":"141","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/1998/VII_ZR_239-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/1998/VII_ZR_239-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-10-26/vii-zr-239-98","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/1998/VII_ZR_239-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 11:31:37.543257+00:00"}}