{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/1997/VII_ZR_394-97","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2000-05-04","aktenzeichen":"VII ZR 394/97","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVII ZR 394/97\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n4. Mai 2000\nSeelinger-Schardt,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 4. Mai 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die\n\nRichter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Wiebel und Wendt\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin und die Anschlußrevision des Be-\n\nklagten wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesge-\n\nrichts Düsseldorf vom 7. Oktober 1997 im Kostenpunkt und inso-\n\nweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 68.564,48 DM und\n\nZinsen abgewiesen sowie die Kostenerstattungspflicht des Be-\n\nklagten festgestellt worden sind (Nr. 2 des Tenors).\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisi-\n\nonsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDer Beklagte beauftragte die Klägerin mit der Errichtung einer Doppel-\n\nhaushälfte. In dem Pauschalpreisvertrag war die VOB/B vereinbart. Nach \"An-\n\nfechtung\" des Vertrages durch den Beklagten hat die Klägerin u.a. eine Ver-\n\ngütung in Höhe von 68.564,48 DM und Zinsen geltend gemacht. Außerdem hat\n\nsie die Feststellung beantragt, daß der Beklagte verpflichtet ist, ihr diejenigen\n\nKosten zu erstatten, die dadurch entstehen, daß sie von ihren Subunterneh-\n\nmern nach Kündigung der Verträge auf Zahlung in Anspruch genommen wird.\n\nDas Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung der verlangten Vergü-\n\ntung verurteilt und dem Feststellungsbegehren stattgegeben. Das Berufungs-\n\ngericht hat die Vergütungsklage abgewiesen; im übrigen hat es die Berufung\n\nzurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsanspruch\n\nweiter. Der Beklagte wendet sich mit seiner Anschlußrevision gegen den Fest-\n\nstellungsausspruch.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision der Klägerin und die Anschlußrevision des Beklagten ha-\n\nben Erfolg. Sie führen im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Urteils\n\nund zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.\n\nA. Revision der Klägerin\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht sieht in der Anfechtung eine Kündigung des Be-\n\nklagten. Es meint, die Klägerin habe den ihr nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B zu-\n\nstehenden Anspruch der Höhe nach nicht hinreichend substantiiert dargelegt.\n\nObwohl sie auf die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hingewie-\n\nsen worden sei, habe die Klägerin keine vollständige Kalkulation vorgelegt.\n\nIhre Kalkulation enthalte keinerlei Angaben hinsichtlich eigener Ersparnisse,\n\nwie z.B. Leitungskosten und allgemeine Verwaltungskosten. Ferner fehle jegli-\n\ncher Vortrag dahingehend, was die Klägerin durch anderweitige Verwendung\n\nihrer Arbeitskraft erworben habe. Schließlich seien die nicht erbrachten Lei-\n\nstungen von den erbrachten Leistungen nicht abgegrenzt worden. Ob und in-\n\nwieweit die Klägerin den vom Bundesgerichtshof verlangten Anforderungen in\n\ndem nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom\n\n16. September 1997 gerecht geworden sei, könne dahinstehen, da nach\n\n§ 296 a ZPO zu diesem Zeitpunkt neues Tatsachenvorbringen nicht mehr mög-\n\nlich gewesen sei. Zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung habe im\n\nHinblick auf die vorherigen Hinweise keine Veranlassung bestanden.\n\nII.\n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Senat hat die\n\nmaßgeblichen rechtlichen Gesichtspunkte in seiner Entscheidung zu dem na-\n\nhezu gleichgelagerten Rechtsstreit der Klägerin mit anderen Bauherren aus\n\ndemselben Bauvorhaben im einzelnen ausgeführt (Urteil vom 11. Februar 1999\n\n- VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365).\n\nDer Anspruch der Klägerin aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B ist schlüssig dar-\n\ngelegt. Die Schlußrechnung der Klägerin ist jedenfalls unter Berücksichtigung\n\ndes Vorbringens im Schriftsatz vom 16. September 1997 prüffähig. Dieses Vor-\n\nbringen hätte das Berufungsgericht berücksichtigen und im übrigen die mündli-\n\nche Verhandlung wieder eröffnen müssen.\n\n1. Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts. Das Ver-\n\nhalten des Beklagten ist eine Kündigung des Bauvertrages, ohne daß ihm ein\n\nwichtiger Grund zur Seite stand. Das ist in der Revision nicht mehr streitig. Die\n\nKlägerin kann gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B die vereinbarte Vergütung ver-\n\nlangen. Sie muß sich jedoch anrechnen lassen, was sie infolge der Aufhebung\n\ndes Vertrages an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwendung ihrer\n\nArbeitkraft und ihres Betriebs erworben oder zu erwerben böswillig unterlassen\n\nhat.\n\n2. Zu Unrecht weist das Berufungsgericht jedoch die Klage endgültig ab,\n\nweil die nicht erbrachten Leistungen von den erbrachten Leistungen nicht hin-\n\nreichend abgegrenzt sowie die ersparten Aufwendungen und anderweitiger\n\nErwerb nicht substantiiert dargelegt worden seien. Das Berufungsgericht über-\n\nsieht schon, daß die Darlegung dazu die Prüffähigkeit der Schlußrechnung be-\n\ntrifft und eine Klage mangels Prüffähigkeit der Schlußrechnung nur als zur Zeit\n\nunbegründet abgewiesen werden könnte. Die Parteien haben die VOB/B ver-\n\neinbart. Ebenso wie nach einem vollständig abgewickelten Vertrag muß der\n\nAuftragnehmer nach einer Kündigung eine prüffähige Schlußrechnung gemäß\n\n§ 14 VOB/B erstellen, § 8 Nr. 6 VOB/B. Die prüffähige Schlußrechnung ist Vor-\n\naussetzung für die Fälligkeit des Anspruches des Auftragnehmers aus § 8 Nr. 1\n\nAbs. 2 VOB/B (BGH, Urteil vom 9. Oktober 1986 - VII ZR 249/85, NJW 1987,\n\n382 bis 383 = BauR 1987, 95 = ZfBR 1987, 38). Wird die Klageabweisung auf\n\neine nicht prüfbare Abrechnung nach einer Kündigung und damit auf fehlende\n\nFälligkeit gestützt, muß sie als zur Zeit unbegründet erfolgen; die Klage darf\n\nnicht wegen fehlender Substantiierung des Anspruches auf Vergütung als end-\n\ngültig unbegründet abgewiesen werden. Der Kläger kann die Fälligkeitsvoraus-\n\nsetzung noch herbeiführen und erneut klagen (BGH, Urteil vom 27. Oktober\n\n1994 - VII ZR 217/93, BGHZ 127, 254, 259 für die Honorarforderung des Ar-\n\nchitekten).\n\n3. Aber auch eine Klageabweisung als zur Zeit unbegründet kommt nach\n\ndem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht in Betracht. Denn die Klägerin hat\n\nihren Anspruch aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B prüffähig abgerechnet.\n\na) Prüffähig ist eine Abrechnung, wenn der Auftraggeber in die Lage\n\nversetzt wird, die Berechtigung der Forderung, gemessen an den vertraglichen\n\nVereinbarungen, zu überprüfen. Die Grundsätze zur Prüfbarkeit hat der Senat\n\nin seiner die Parallelsache betreffenden Entscheidung im einzelnen dargelegt\n\n(BGHZ 140, 365); darauf wird Bezug genommen.\n\nb) Nach diesen Grundsätzen kann das Urteil keinen Bestand haben.\n\nDabei kann dahinstehen, ob die bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung\n\nvorliegende Abrechnung bereits prüffähig war. Jedenfalls unter Berücksichti-\n\ngung des Vortrages der Klägerin \n\nim nachgelassenen Schriftsatz vom\n\n16. September 1997 ist die Abrechnung der Klägerin prüffähig. Dieser Vortrag\n\nist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts zu berücksichtigen.\n\naa) Zu den Anforderungen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs\n\nan die gerichtliche Hinweispflicht und zur Notwendigkeit, eine mündliche Ver-\n\nhandlung wieder zu eröffnen, nimmt der Senat auf seine Ausführungen in der\n\nParallelsache Bezug, die das Berufungsgericht am selben Tag verhandelt und\n\nin der es zuvor inhaltlich gleiche Hinweise erteilt hatte (BGHZ 140, 365). Nach-\n\ndem die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 16. September 1997 zu den in der\n\nmündlichen Verhandlung präzisierten Bedenken mit erheblichem Vortrag Stel-\n\nlung genommen hatte, hätte das Berufungsgericht die mündliche Verhandlung\n\nwieder eröffnen müssen.\n\nbb) Die Klägerin hat nach dem Vortrag auch in dieser Sache lediglich\n\ndie Handwerkerkosten erspart. Diese Ersparnis ist vertragsbezogen ermittelt\n\nund rechnerisch nachvollziehbar dargelegt. Die Klägerin hat weiterhin im ein-\n\nzelnen dargelegt, daß sie keine Ersparnis hat und ein anderweitiger Erwerb\n\nnicht in Betracht kam. Die Beklagten haben zwar entgegen der Auffassung der\n\nRevision die ersparten Aufwendungen nicht im Sinne des § 288 ZPO zuge-\n\nstanden. Sie haben aber bisher keine weitere Ersparnis bei kalkulatorischen\n\nKosten, jedoch von der Klägerin nicht berücksichtigten Aufwendungen geltend\n\ngemacht, sondern lediglich die kalkulatorische Höhe der genau bezeichneten\n\nAufwendungen bestritten. Demnach durfte das Berufungsgericht die Abrech-\n\nnung der Klägerin nicht als nicht prüffähig zurückweisen.\n\ncc) Soweit die Klägerin 7.463,48 DM, die sie nach ihrem Vortrag für\n\nausgeführte Arbeiten an zwei Subunternehmer gezahlt hat, als nicht ersparte\n\nAufwendungen in ihrer Abrechnung aufführt, war sie einem weiteren Irrtum auf-\n\ngrund der zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung gegebenen Hinweise\n\nunterlegen. Der Hinweis in dieser Sache auf eine Verfügung in der Parallelsa-\n\nche war schon deshalb mißverständlich, da es ausweislich der dort angefoch-\n\ntenen Entscheidung des Berufungsgerichts nicht um eine Abgrenzung zwi-\n\nschen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen ging.\n\nDie Berechnung der Klägerin entspricht in diesem Punkt nicht den\n\nGrundsätzen des Senats zur Abrechnung von vorzeitig gekündigten Pauschal-\n\nverträgen. Danach ist die Höhe der Vergütung für erbrachte Leistungen nach\n\ndem Verhältnis des Wertes für die erbrachte Teilleistung zum Wert der nach\n\ndem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen (Urteil vom\n\n4. Juli 1996 - VII ZR 233/93, BauR 1996, 846, 848 = ZfBR 1996, 310). Der\n\nVortrag der Klägerin zu den erbrachten Leistungen steht jedoch der Prüfbarkeit\n\nnicht entgegen. Die Vorlage der beiden Rechnungen, die insgesamt nur einen\n\nganz geringen Umfang des geplanten Bauvorhabens betreffen, läßt den Schluß\n\nzu, die hierauf erbrachte Zahlung entspreche dem Wertanteil an der Gesamt-\n\nleistung. Das gilt um so mehr, als die beiden Rechnungen Leistungen von\n\nDrittfirmen betrafen und das gesamte Bauvorhaben ausschließlich durch Dritt-\n\nfirmen errichtet werden sollte.\n\ndd) Die Aufhebung und Zurückverweisung gibt der Klägerin Gelegenheit\n\nzu prüfen, ob sie weiterhin Mehrwertsteuer auf den Vergütungsteil verlangen\n\nwill, der den nicht erbrachten Leistungen zuzuordnen ist. Für diesen Fall nimmt\n\nder Senat auf seine Erwägungen im Urteil vom 8. Juli 1999 - VII ZR 237/98,\n\nBauR 1999, 1294, 1297 f = ZfBR 2000, 30 ergänzend Bezug.\n\nB. Die Anschlußrevision des Beklagten\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht hat festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist,\n\nder Klägerin diejenigen Kosten zu erstatten, die dieser daraus entstehen, daß\n\ndie von ihr beauftragten Subunternehmer ihren Vergütungsanspruch gegen sie\n\nnach Kündigung der mit ihnen geschlossenen Werklohnverträge geltend ma-\n\nchen. Zur Begründung hat es angeführt, der Beklagte sei nach § 8 Nr. 1 Abs. 2\n\nVOB/B grundsätzlich verpflichtet, der Klägerin die Kosten zu erstatten, die die-\n\nser durch die mögliche Inanspruchnahme der Subunternehmer entstünden. Die\n\nAbweisung der Vergütungsklage wegen einer nicht prüfbaren Schlußrechnung\n\nhindere das Gericht nicht daran, dem konkret begrenzten Feststellungsbegeh-\n\nren stattzugeben.\n\nII.\n\nDagegen wendet sich die Anschlußrevision mit Erfolg.\n\n1. Dahin stehen kann, ob die Feststellung zum Ersatz der durch die In-\n\nanspruchnahme der Subunternehmer entstandenen Kosten schon deshalb\n\nnicht erfolgen durfte, weil das Berufungsgericht von einer unschlüssigen Zah-\n\nlungsklage ausgegangen ist und die Feststellung einen Teil des Vergütungs-\n\nanspruches aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B betrifft. Das Klagevorbringen ist\n\nschlüssig. Dieser Rüge der Anschlußrevision ist damit der Boden entzogen.\n\n2. Das Urteil kann gleichwohl nicht bestehenbleiben. Der Feststellungs-\n\nantrag ist zwar zulässig. Zur Begründetheit sind jedoch weitere Feststellungen\n\nnotwendig. Der Senat nimmt zur Begründung im einzelnen auf die Ausführun-\n\ngen in seiner Entscheidung der Parallelsache Bezug (BGHZ 140, 365).\n\nUllmann Haß Hausmann\n\n Wiebel Wendt","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/1997/VII_ZR_394-97.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-05-04/vii-zr-394-97","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 288","ref_norm":"288","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 296a","ref_norm":"296a","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/1997/VII_ZR_394-97.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/1997/VII_ZR_394-97.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-05-04/vii-zr-394-97","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/1997/VII_ZR_394-97.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 11:08:52.983956+00:00"}}