{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2009/VIII_ZR__39-09","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2009-12-16","aktenzeichen":"VIII ZR 39/09","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 536 Abs. 1 Satz 1 Bei der Ermittlung der Wohnfläche einer Maisonettewohnung ist die Fläche des zu Wohnzwecken mitvermieteten Galeriegeschosses unabhängig davon zu berücksich- tigen, ob die Räume des Galeriegeschosses nach bauordnungsrechtlichen Vorschrif- ten deswegen nicht zur Wohnfläche zu rechnen sind, weil sie zu weniger als der Hälf- te der Grundfläche eine lichte Höhe von mehr als 2,20 m aufweisen und deshalb nicht als Aufenthaltsräume gelten (im Anschluss an BGH, Urteil vom 16. September 2009 - VIII ZR 275/08, NJW 2009, 3421).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVIII ZR 39/09 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n16. Dezember 2009 \nErmel, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja\n\nBGB § 536 Abs. 1 Satz 1 \n\nBei der Ermittlung der Wohnfläche einer Maisonettewohnung ist die Fläche des zu \n\nWohnzwecken mitvermieteten Galeriegeschosses unabhängig davon zu berücksich-\n\ntigen, ob die Räume des Galeriegeschosses nach bauordnungsrechtlichen Vorschrif-\n\nten deswegen nicht zur Wohnfläche zu rechnen sind, weil sie zu weniger als der Hälf-\n\nte der Grundfläche eine lichte Höhe von mehr als 2,20 m aufweisen und deshalb \n\nnicht als Aufenthaltsräume gelten (im Anschluss an BGH, Urteil vom 16. September \n\n2009 - VIII ZR 275/08, NJW 2009, 3421). \n\nBGH, Urteil vom 16. Dezember 2009 - VIII ZR 39/09 - LG Frankfurt/Main \n\nAG Königstein \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 16. Dezember 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter \n\nDr. Frellesen, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Hessel sowie den Richter \n\nDr. Achilles \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers und der Drittwiderbeklagten wird das \n\nUrteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main \n\nvom 2. Dezember 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, \n\nals die Klage hinsichtlich des über 870,50 € nebst Zinsen (betref-\n\nfend die Betriebskosten) hinausgehenden Betrages abgewiesen \n\nund der Widerklage stattgegeben worden ist. \n\nDie Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts \n\nKönigstein im Taunus vom 30. November 2007 wird hinsichtlich \n\nder Widerklage zurückgewiesen. \n\nIm Übrigen wird die Sache im Umfang der Aufhebung zur neuen \n\nVerhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisi-\n\nonsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Beklagte war Mieterin einer Maisonette-Dachgeschosswohnung des \n\nKlägers und seiner Ehefrau, der Drittwiderbeklagten. Die Wohnung besteht aus \n\neinem unteren Geschoss nebst Balkon sowie einer über eine innen liegende \n\nTreppe zur erreichenden (beheizbaren) Galerie nebst kleinem Zimmer und \n\nDuschbad. Die monatliche Miete für die Wohnung betrug 1.000 € einschließlich \n\neiner Vorauszahlung auf die Betriebskosten in Höhe von 200 €. \n\n2 \n\nIn § 1 Ziff. 1 des Mietvertrages vom 5./11. Februar 2004 ist bezüglich der \n\nMieträume eine \"Größe von ca. 88 qm\" angegeben. Vor Abschluss des Mietver-\n\ntrages besichtigte die Beklagte die Wohnung und erhielt von den Vermietern die \n\nGrundrisspläne. Auf den Plänen waren alle Räume und der Balkon jeweils mit \n\ngerundeten Quadratmeterangaben versehen. Danach betrug die Größe der \n\nRäume des unteren Geschosses insgesamt 70,5 qm, des Balkons 9 qm und \n\ndes oberen (Galerie-)Geschosses 15 qm. \n\n3 \n\nNach einem von der Beklagten eingeholten Privatgutachten beträgt die \n\nWohnfläche lediglich 72,55 qm, weil die Grundfläche des (oberen) Galeriege-\n\nschosses von insgesamt 23,58 qm, unter Berücksichtigung der Schrägen be-\n\nrechnet mit 11,79 qm, gemäß § 41 Abs. 2 der Hessischen Bauordnung außer \n\nAnsatz zu bleiben habe, da die Raumteile mit einer lichten Höhe von über \n\n2,20 m weniger als die Hälfte der Grundfläche dieses Bereichs ausmachten. \n\n4 \n\nDie Beklagte ist der Ansicht, die Miete sei um 17,56 % gemindert, weil \n\ndie Wohnfläche in diesem Umfang von der vereinbarten Wohnfläche abweiche. \n\nAußerdem sei die Miete um 20 % wegen Isolierungs-, Dämmungs- und Beheiz-\n\nbarkeitsproblemen gemindert. Sie kürzte die Miete seit Januar 2007 in unter-\n\nschiedlicher Höhe, seit Juni 2007 monatlich jeweils in Höhe von 175,60 €. \n\n5 \n\nDie Drittwiderbeklagte hat alle Ansprüche aus dem Mietverhältnis an den \n\nKläger abgetreten. Dieser hat mit der Klage Mietrückstände von Januar bis No-\n\nvember 2007 in Höhe von 1.975,42 €, ferner 870,50 € als Nachzahlungsbetrag \n\naus den Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2005 und 2006 sowie vor-\n\ngerichtliche Anwaltskosten - jeweils nebst Zinsen - geltend gemacht. \n\n6 \n\n7 \n\nDie Beklagte hat widerklagend - unter Berücksichtigung bereits vorge-\n\nnommener Mietkürzungen aus anderem Grund - Rückzahlung überzahlter Mie-\n\nte in Höhe von 5.575,38 € nebst Zinsen wegen der nach dem Privatgutachten \n\nbestehenden Wohnflächenabweichung verlangt. \n\nDas Amtsgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-\n\nwiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage \n\nabgewiesen und den Kläger und die Drittwiderbeklagte auf die Widerklage zur \n\nZahlung von 5.575,38 € nebst Zinsen verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht \n\n- beschränkt - zugelassenen Revision erstreben der Kläger und die Drittwider-\n\nbeklagte die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils, soweit die Klage \n\nhinsichtlich des über 870,50 € nebst Zinsen (betreffend die Betriebskosten) hi-\n\nnausgehenden Betrages abgewiesen und der Widerklage stattgegeben worden \n\nist. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision hat Erfolg. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-\n\nsentlichen ausgeführt: \n\n8 \n\n9 \n\n10 \n\nDie auf Zahlung rückständiger Miete gerichtete Klage sei unbegründet, \n\nweil die Miete wegen Wohnflächenabweichung in dem von der Beklagten gel-\n\ntend gemachten Umfang gemindert sei. Weise eine Mietwohnung eine tatsäch-\n\nliche Wohnfläche auf, die 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Fläche \n\nliege, bestehe ein Mangel der Mietsache gemäß § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB, der \n\nden Mieter zur Minderung berechtige. Bezüglich bereits überzahlter Miete stehe \n\ndem Mieter ein Rückforderungsanspruch aus § 812 Abs. 1 BGB zu. \n\n11 \n\nMangels Anhaltspunkten für einen vereinbarten Berechnungsmaßstab \n\nsowie für eine ortsübliche Berechnungsmethode sei vorliegend davon auszuge-\n\nhen, dass die Parteien bezogen auf das Anfang des Jahres 2004 geschlossene \n\nMietverhältnis stillschweigend die Berechnung der Wohnfläche nach der Wohn-\n\nflächenverordnung (WoFlV) vereinbart hätten. Ausgehend von der Gesamtkon-\n\nzeption der Wohnflächenverordnung sei zunächst die grundsätzliche Anrechen-\n\nbarkeit der zu berücksichtigenden Flächen gemäß § 2 WoFlV zu beachten. Da-\n\nnach gehörten die Grundflächen derjenigen Wohnräume nicht zur Wohnfläche, \n\ndie nicht den an ihre Nutzung zu stellenden Anforderungen des Bauordnungs-\n\nrechts der Länder genügten. Nach § 42 der hier maßgeblichen Hessischen \n\nBauordnung seien Dachgeschosse nicht zur Wohnfläche zu rechnen, sofern \n\ndiese zu weniger als der Hälfte der Grundfläche eine lichte Höhe von 2,20 m \n\naufwiesen, da sie als Aufenthaltsraum nicht in Betracht kämen. Die baurechts-\n\nwidrige Nutzung als Wohnraum ändere daran nichts. \n\n12 \n\nDanach sei die gesamte Galeriefläche nicht als Wohnfläche anzurech-\n\nnen, weil weniger als die Hälfte der Fläche eine lichte Höhe von 2,20 m aufwei-\n\nse. Die Wohnfläche betrage - entsprechend dem von der Beklagten eingeholten \n\nPrivatgutachten - 72,55 qm, so dass eine Abweichung von 17,56 % gegenüber \n\nder vertraglichen Vereinbarung von 88 qm vorliege. Dies führe zu einer monatli-\n\nchen Minderung der Bruttomiete von 1.000 € um monatlich 175,60 €. \n\n13 \n\nAuch hinsichtlich des geltend gemachten Nachzahlungsbetrags auf Be-\n\ntriebskosten für 2005 und 2006 in Höhe von 870,50 € sei die Klage unbegrün-\n\ndet. \n\n14 \n\nDie Widerklageforderung stehe der Beklagten hingegen für die Monate \n\nMai 2004 bis einschließlich Mai 2007 in Höhe eines monatlichen Rückzah-\n\nlungsbetrages von 175,60 € abzüglich der bereits vorgenommenen Einbehalte, \n\nsomit in der geltend gemachten Höhe von 5.575,38 € gegenüber den Vermie-\n\ntern zu. \n\nII. \n\n15 \n\nDiese Beurteilung hält, soweit sie revisionsrechtlicher Nachprüfung unter-\n\nliegt, dieser in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Entgegen der Auffassung \n\ndes Berufungsgerichts weicht die tatsächliche Wohnfläche der vermieteten \n\nWohnung nicht um mehr als 10 % von der mit ca. 88 qm vereinbarten Wohnflä-\n\nche ab. Da insoweit kein Mangel der Mietsache gemäß § 536 Abs. 1 Satz 1 \n\nBGB vorliegt, kann die Klageforderung nicht mit der vom Berufungsgericht ge-\n\ngebenen Begründung verneint werden. Ebenso entfällt der mit der Widerklage \n\ngeltend gemachte Rückforderungsanspruch der Beklagten wegen überzahlter \n\nMiete. \n\n16 \n\n1. Zu Recht geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die \n\nAngabe der Größe der Räume mit ca. 88 qm als Beschaffenheitsvereinbarung \n\nüber die Wohnfläche der vermieteten Wohnung anzusehen ist, die bei einer \n\nAbweichung von mehr als 10 % zum Nachteil des Mieters zu einem Mangel der \n\nMietsache führt (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, \n\n1947, unter II 2 a, c, sowie vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 138/06, NJW 2007, 2626 \n\nTz. 13 f., 17). \n\n17 \n\nEbenso zutreffend geht das Berufungsgericht auch davon aus, dass der \n\nBegriff der Wohnfläche auslegungsbedürftig ist, weil er keinen feststehenden \n\nInhalt hat, und, da eine verbindliche Regelung zur Berechnung von Flächen bei \n\nfrei finanziertem Wohnraum fehlt, zur Auslegung des Begriffs der Wohnfläche \n\ngrundsätzlich auch die für den preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestim-\n\nmungen herangezogen werden können, falls nicht die Parteien dem Begriff der \n\nWohnfläche im Einzelfall eine abweichende Bedeutung beigemessen haben \n\noder ein anderer Berechnungsmodus ortsüblich oder nach der Art der Wohnung \n\nnahe liegender ist (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, NJW \n\n2004, 2230, unter II 1 b aa, cc, sowie vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW \n\n2007, 2624, Tz. 13). In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats \n\nlegt das Berufungsgericht auch im Ansatz zutreffend seiner Entscheidung \n\nzugrunde, dass einer Vereinbarung der Parteien darüber, welche Flächen in die \n\nBerechnung der Wohnfläche einzubeziehen sind, der Vorrang zukommt (vgl. \n\nSenatsurteil vom 16. September 2009 - VIII ZR 275/08, NJW 2009, 3421, \n\nTz. 10 m.w.N.). \n\n18 \n\nAnders als das Berufungsgericht meint, ist hiernach das Galeriegeschoss \n\nder von der Beklagten gemieteten Wohnung jedoch in die Wohnflächenberech-\n\nnung einzubeziehen. Denn aus den tatsächlichen Feststellungen des Beru-\n\nfungsgerichts, die in der Revisionsinstanz nicht angegriffen worden sind, ergibt \n\nsich, dass auch das Galeriegeschoss als Wohnraum mitvermietet worden ist. \n\nDies geht schon aus dem Mietvertrag mit hinreichender Deutlichkeit hervor, in \n\ndessen § 1 Nr. 1 die zu Wohnzwecken vermieteten \"Räume mit einer Größe \nvon ca. 88 m2\" unter Buchst. a als \"3 1/2 Zimmer, Flur, Küche, Bad sowie weite-\n\nre Dusche/WC im Obergeschoß\" bezeichnet sind. Dass das - bewohnbare und \n\nvon der Beklagten auch zu Wohnzwecken genutzte - Galeriegeschoss zu ande-\n\nren als zu Wohnzwecken vermietet gewesen sein könnte, ist fernliegend und \n\nvon der Beklagten auch nicht geltend gemacht worden. \n\n19 \n\nEs kommt hinzu, dass die Beklagte nach den unangegriffenen Feststel-\n\nlungen des Berufungsgerichts die Mietwohnung vor Abschluss des Mietvertra-\n\nges besichtigt hatte und dass ihr von den Vermietern Grundrisspläne ausge-\n\nhändigt worden waren, in denen die Größe der Räume beider Geschosse mit \n\ngerundeten Quadratmeterangaben verzeichnet ist. Da die Fläche des unteren \n\nGeschosses hiernach nur ca. 70 qm (zuzüglich des mit 9 qm eingezeichneten \n\nBalkons) beträgt, war eindeutig erkennbar, dass in die mit ca. 88 qm angege-\n\nbene Wohnfläche auch das Galeriegeschoss einbezogen war. \n\n20 \n\nSteht demnach fest, dass die im Mietvertrag angegebene Wohnfläche \n\nauch das Galeriegeschoss einschließt, so kommt dem vom Berufungsgericht in \n\nden Mittelpunkt gerückten Umstand, dass die Räume des Galeriegeschosses \n\nnach den Bestimmungen der Hessischen Landesbauordnung nicht zur Wohn-\n\nfläche zu rechnen sind, weil sie zu weniger als der Hälfte der Grundfläche eine \n\nlichte Höhe von über 2,20 m aufweisen und deshalb nicht als Aufenthaltsräume \n\ngelten, keine Bedeutung zu. Wie der Senat - nach Erlass des Berufungsurteils - \n\nbereits entschieden hat, sind die Flächen von Räumen, die nach dem Vertrag \n\nzu Wohnzwecken vermietet sind, bei der Wohnflächenermittlung unabhängig \n\ndavon mit einzurechnen, ob sie wegen öffentlich-rechtlicher Nutzungsbeschrän-\n\nkungen bei einer Flächenberechnung nach den Bestimmungen der Zweiten Be-\n\nrechnungsverordnung als Wohnraum anzurechen sind (Senatsurteil vom \n\n16. September 2009, aaO). Für die Frage einer Wohnflächenberechnung nach \n\nden im vorliegenden Fall anzuwendenden Bestimmungen der Wohnflächenver-\n\nordnung kann nichts anderes gelten. \n\n21 \n\nDanach liegt die Wohnflächenabweichung schon nach dem eigenen Vor-\n\ntrag der Beklagten unter 10 %, denn nach dem von ihr eingeholten Privatgut-\n\nachten beträgt die Gesamtwohnfläche 84,34 qm (unteres Geschoss: 72,55 qm, \n\nGaleriegeschoss: 11,79 qm). Damit fehlt es an einem Mangel in Gestalt einer \n\nerheblichen Unterschreitung der mit ca. 88 qm vereinbarten Wohnfläche, auf-\n\ngrund dessen die Miete um die von der Beklagten mit der Widerklage geltend \n\ngemachte Summe gemindert sein könnte. \n\nIII. \n\n22 \n\nNach alledem kann das Berufungsurteil mit Ausnahme der Klageabwei-\n\nsung hinsichtlich der Betriebskostennachzahlung keinen Bestand haben; es ist \n\ndaher in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 \n\nZPO). Der Senat kann lediglich bezüglich der Widerklage selbst entscheiden \n\n(§ 563 Abs. 3 ZPO). Da die Widerklage mangels eines zur Minderung berechti-\n\ngenden Wohnflächenmangels unbegründet ist, ist die Berufung der Beklagten \n\ngegen das amtsgerichtliche Urteil insoweit zurückzuweisen. Hinsichtlich der \n\n- weitergehenden - Klageforderung kann der Senat hingegen nicht abschlie-\n\nßend in der Sache entscheiden, weil es weiterer tatrichterlicher Feststellungen \n\nzu den von der Beklagten behaupteten sonstigen Minderungsgründen (fehlende \n\nWärmeisolierung und mangelnde Beheizbarkeit) sowie den vom Kläger geltend \n\ngemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten bedarf. Insoweit ist die Sache \n\ndaher zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des \n\nRevisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 \n\nAbs. 1 Satz 1 ZPO). \n\nBall \n\nDr. Frellesen \n\nDr. Milger \n\nDr. Hessel \n\nDr. Achilles \n\nVorinstanzen: \n\nAG Königstein, Entscheidung vom 30.11.2007 - 23 C 637/07-14 - \n\nLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 02.12.2008 - 2/17 S 144/07 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2009/VIII_ZR__39-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-16/viii-zr-39-09","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 536","ref_norm":"536","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":1},{"jurabk":"WoFlV","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2009/VIII_ZR__39-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2009/VIII_ZR__39-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-16/viii-zr-39-09","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2009/VIII_ZR__39-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:12:28.402027+00:00"}}