{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2009/VIII_ZR_305-09","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2009-12-08","aktenzeichen":"VIII ZR 305/09","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"ZPO § 719 Abs. 2 § 719 Abs. 2 ZPO regelt die gegenüber dem Berufungsverfahren (§ 719 Abs. 1 ZPO) strengeren Voraussetzungen für eine Einstellung im Revisionsverfahren, nicht dage- gen die Frage, ob die Einstellung, wenn die Voraussetzungen des § 719 Abs. 2 ZPO erfüllt sind, gegen oder ohne Sicherheitsleistung anzuordnen ist. Insoweit gilt für das Revisionsverfahren ebenso wie für das Berufungsverfahren die in § 719 Abs. 1 Satz 1 ZPO ausgesprochene Verweisung auf die einschränkenden Voraussetzungen des § 707 ZPO, nach denen eine Einstellung der Zwangsvollstreckung ohne Sicher- heitsleistung nur zulässig ist, wenn glaubhaft gemacht wird, dass der Schuldner zur Sicherheitsleistung nicht in der Lage ist (§ 707 Abs. 1 Satz 2 ZPO; vgl. BGH, Be- schluss vom 30. Januar 2007 - X ZR 147/06, WuM 2007, 143).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n8. Dezember 2009 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVIII ZR 305/09 \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja\n\nZPO § 719 Abs. 2 \n\n§ 719 Abs. 2 ZPO regelt die gegenüber dem Berufungsverfahren (§ 719 Abs. 1 ZPO) \n\nstrengeren Voraussetzungen für eine Einstellung im Revisionsverfahren, nicht dage-\n\ngen die Frage, ob die Einstellung, wenn die Voraussetzungen des § 719 Abs. 2 ZPO \n\nerfüllt sind, gegen oder ohne Sicherheitsleistung anzuordnen ist. Insoweit gilt für das \n\nRevisionsverfahren ebenso wie für das Berufungsverfahren die in § 719 Abs. 1 \n\nSatz 1 ZPO ausgesprochene Verweisung auf die einschränkenden Voraussetzungen \n\ndes § 707 ZPO, nach denen eine Einstellung der Zwangsvollstreckung ohne Sicher-\n\nheitsleistung nur zulässig ist, wenn glaubhaft gemacht wird, dass der Schuldner zur \n\nSicherheitsleistung nicht in der Lage ist (§ 707 Abs. 1 Satz 2 ZPO; vgl. BGH, Be-\n\nschluss vom 30. Januar 2007 - X ZR 147/06, WuM 2007, 143). \n\nBGH, Beschluss vom 8. Dezember 2009 - VIII ZR 305/09 - OLG Frankfurt/Main \n LG Frankfurt/Main \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Dezember 2009 durch \n\nden Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin \n\nDr. Milger, den Richter Dr. Achilles sowie die Richterin Dr. Fetzer \n\nbeschlossen: \n\nDer Antrag der Beklagten, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil \n\ndes 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom \n\n13. November 2009 ohne Sicherheitsleistung einstweilen einzu-\n\nstellen, wird zurückgewiesen. \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\nDie Klägerin schloss mit den Beklagten unter dem 15./19. März 2003 \n\nFranchiseverträge, Unterpachtverträge sowie Beitrittsvereinbarungen für den \n\nBetrieb von insgesamt vier M. -Restaurants in F. . Der \n\nBeklagte zu 1 ist Franchisenehmer, die Beklagten zu 2 bis 5 sind die in die Ver-\n\nträge einbezogenen Betriebsgesellschaften der einzelnen Restaurants. \n\n2 \n\nMit Schreiben vom 16. Juli 2008 kündigte die Klägerin sämtliche Ver-\n\ntragsverhältnisse mit den Beklagten fristlos und begründete dies unter anderem \n\ndamit, es bestehe der dringende Verdacht, dass der Beklagte zu 1 in den vier \n\nRestaurants gesammelte Spenden von Kunden zugunsten der M. -\n\nKinderhilfe zumindest in der Zeit ab dem Jahr 2004 nicht weitergeleitet, sondern \n\nfür sich selbst oder andere Zwecke vereinnahmt habe. \n\n3 \n\nDas Landgericht hat die Klage auf Räumung und Herausgabe der vier \n\nGewerberäumlichkeiten abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das \n\nOberlandesgericht die Beklagten jeweils zur Räumung und Herausgabe der sie \n\nbetreffenden Räumlichkeiten verurteilt und Vollstreckungsanordnungen nach \n\n§ 708 Nr. 10, § 711 ZPO getroffen. Einem Vollstreckungsschutzantrag der Be-\n\nklagten nach § 712 ZPO hat das Berufungsgericht nicht stattgegeben; die Revi-\n\nsion hat es nicht zugelassen. Dagegen wenden sich die Beklagten mit ihrer \n\nnoch nicht begründeten Nichtzulassungsbeschwerde. Sie beantragen, vorab die \n\nZwangsvollstreckung aus dem Berufungsurteil ohne Sicherheitsleistung einst-\n\nweilen einzustellen. \n\nII. \n\n4 \n\n5 \n\nDer Antrag der Beklagten auf einstweilige Einstellung der Zwangsvoll-\n\nstreckung ohne Sicherheitsleistung ist nicht begründet. \n\n1. Wird Revision gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Beru-\n\nfungsurteil eingelegt, so ordnet das Revisionsgericht auf Antrag an, dass die \n\nZwangsvollstreckung einstweilen eingestellt wird, wenn die Vollstreckung dem \n\nSchuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und wenn nicht \n\nein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht (§ 719 Abs. 2 \n\nZPO). Im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde gilt dies entspre-\n\nchend (§ 544 Abs. 5 Satz 2 ZPO). \n\n6 \n\n2. Die Voraussetzungen für die von den Beklagten beantragte einstwei-\n\nlige Einstellung der Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung sind hier \n\nnicht erfüllt. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagten glaubhaft gemacht \n\nhaben (§ 719 Abs. 2 Satz 2 ZPO), dass ihnen die Zwangsvollstreckung einen \n\nnicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und ein überwiegendes Interesse \n\nder Klägerin einer Einstellung ohne Sicherheitsleistung der Beklagten nicht ent-\n\ngegensteht. Der Einstellungsantrag hat bereits deshalb keinen Erfolg, weil die \n\nBeklagten nicht glaubhaft gemacht haben, dass sie zur Sicherheitsleistung nicht \n\nin der Lage sind (§ 719 Abs. 2 i.V.m. § 719 Abs. 1 Satz 1, § 707 Abs. 1 Satz 2 \n\nZPO). Eine Einstellung der Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung ha-\n\nben die Beklagten nicht - auch nicht hilfsweise - beantragt. \n\n7 \n\na) Die Einstellung nach § 719 Abs. 2 ZPO im Revisions- und Nichtzulas-\n\nsungsbeschwerdeverfahren kommt als letztes Hilfsmittel des Schuldners nur in \n\neng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht (BGH, Beschluss vom 24. März \n\n2003 - IX ZR 243/02, ZVI 2003, 279, unter II; MünchKommZPO/Krüger, 3. Aufl., \n\n§ 719 Rdnr. 2). Dementsprechend gelten für die Einstellung nach § 719 Abs. 2 \n\nZPO strengere Anforderungen als für die Einstellung in der Berufungsinstanz \n\nnach § 719 Abs. 1 ZPO. Gläubigerinteressen stehen im Revisionsverfahren im \n\nVordergrund, weil die Rechte des Schuldners in zwei Tatsacheninstanzen re-\n\ngelmäßig als hinreichend gewahrt erscheinen und nicht Revisionen provoziert \n\nwerden sollen, die lediglich zum Zwecke der Vollstreckungsverzögerung einge-\n\nlegt werden (MünchKommZPO/Krüger, aaO, Rdnr. 2, 12; vgl. auch Musie-\n\nlak/Lackmann, ZPO, 7. Aufl., § 719 Rdnr. 1, und Prütting/Gehrlein/Kroppenberg, \n\nZPO, § 719 Rdnr. 7 f.). \n\n8 \n\nAus der von den Voraussetzungen der Einstellung im Berufungsverfah-\n\nren (§ 719 Abs. 1, § 707 ZPO) losgelösten Regelung des § 719 Abs. 2 ZPO für \n\ndas Revisionsverfahren folgt aber nicht, dass eine Einstellung der Zwangsvoll-\n\nstreckung nach § 719 Abs. 2 ZPO - anders als bei der Einstellung nach § 719 \n\nAbs. 1 ZPO - in jedem Fall ohne Sicherheitsleistung anzuordnen wäre (so aber \n\nZöller/Herget, ZPO, 28. Aufl., § 719 Rdnr. 8; Prütting/Gehrlein/Kroppenberg, \n\naaO, Rdnr. 9; MünchKommZPO/Krüger, aaO, Rdnr. 15; Musielak/Lackmann, \n\naaO, Rdnr. 6). Die gegenteilige Auffassung der Literatur ist mit dem Sinn und \n\nZweck des § 719 Abs. 2 ZPO nicht vereinbar und entspricht auch nicht der \n\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in der eine Einstellung der Zwangs-\n\nvollstreckung nach § 719 Abs. 2 ZPO durchaus auch gegen Sicherheitsleistung \n\nangeordnet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 13. Juli 2007 - VIII ZR \n\n306/06, WuM 2007, 545; BGH, Beschlüsse vom 30. Januar 2007, aaO, und \n\nvom 15. März 2007 - V ZR 271/06, WuM 2007, 545). Aus dem von Zöl-\n\nler/Herget (aaO) angeführten Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 18. Mai \n\n1951 (I ZR 63/51, JZ 1951, 644) ergibt sich nichts anderes; dieser Beschluss \n\nbefasst sich nicht mit der Frage, ob die Zwangsvollstreckung nach § 719 Abs. 2 \n\nZPO nur ohne oder auch gegen Sicherheitsleistung eingestellt werden kann. \n\n9 \n\nDer Wortlaut des § 719 Abs. 2 ZPO gebietet eine Einstellung ohne Si-\n\ncherheitsleistung nicht; er ordnet jedenfalls nicht ausdrücklich an, dass die \n\nZwangsvollstreckung nur ohne Sicherheitsleistung anzuordnen wäre. Aus dem \n\nSinnzusammenhang der Bestimmungen in § 719 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO ergibt \n\nsich, dass die Frage, ob die Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 719 \n\nAbs. 2 ZPO ohne oder gegen Sicherheitsleistung anzuordnen ist, in § 719 \n\nAbs. 2 ZPO nicht geregelt ist. § 719 Abs. 2 ZPO regelt - in Ergänzung und in-\n\nsoweit abweichend von § 719 Abs. 1 ZPO - lediglich die strengeren Vorausset-\n\nzungen für \"das Ob\" der Einstellung (so auch MünchKommZPO/Krüger, aaO, \n\nRdnr. 11), nicht aber \"das Wie\". Hinsichtlich \"des Wie\" der Einstellung gilt für \n\n§ 719 Abs. 2 ZPO - ebenso wie für § 719 Abs. 1 ZPO - die Verweisung in § 719 \n\nAbs. 1 ZPO auf die einschränkenden Voraussetzungen des § 707 ZPO, nach \n\ndenen eine Einstellung der Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung nur \n\nzulässig ist, wenn glaubhaft gemacht wird, dass der Schuldner zur Sicherheits-\n\nleistung nicht in der Lage ist (§ 707 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Es widerspräche dem \n\nZweck der Regelung des § 719 Abs. 2 ZPO, wenn diese Bestimmung, die im \n\nInteresse des Gläubigers eine Verschärfung der Anforderungen an eine Einstel-\n\nlung der Zwangsvollstreckung im Revisionsverfahren vorsieht, zum Nachteil des \n\nGläubigers nur eine Einstellung ohne Sicherheitsleistung zuließe, also selbst \n\ndann, wenn der Schuldner zur Sicherheitsleistung in der Lage ist. Eine solche \n\nBesserstellung des Schuldners im Revisionsverfahren gegenüber dem Beru-\n\nfungsverfahren wäre mit dem Schutzzweck der die Interessen des Gläubigers \n\nim Revisionsverfahren stärker gewichtenden Regelung des § 719 Abs. 2 ZPO \n\nnicht vereinbar. Deshalb ist für die Frage, ob mit oder ohne Sicherheitsleistung \n\neinzustellen ist, auch für die Einstellung im Revisionsverfahren nach § 719 \n\nAbs. 2 ZPO auf die Verweisung in § 719 Abs. 1 Satz 1 ZPO auf § 707 ZPO zu-\n\nrückzugreifen (so auch BGH, Beschluss vom 30. Januar 2007, aaO, Tz. 2). \n\n10 \n\nFür die Zulässigkeit einer Anordnung der Zwangsvollstreckung gegen Si-\n\ncherheitsleistung des Schuldners nicht nur im Berufungs-, sondern auch im Re-\n\nvisionsverfahren spricht schließlich, dass die Regelung des § 719 Abs. 2 ZPO \n\nder des § 712 ZPO nachgebildet ist (Zöller/Herget, aaO, Rdnr. 4; Musie-\n\nlak/Lackmann, aaO, Rdnr. 5) und deshalb nach der Rechtsprechung des Bun-\n\ndesgerichtshofs auch nur zur Anwendung kommt, wenn ein Vollstreckungs-\n\nschutzantrag nach § 712 ZPO in der Berufungsinstanz vergeblich gestellt wor-\n\nden ist (MünchKommZPO/Krüger, aaO, Rdnr. 13 m.w.N.). Auch die Bestim-\n\nmung des § 712 ZPO, die Anordnungen des Berufungsgerichts zur Abwendung \n\nder Vollstreckung ermöglicht und deren materielle Voraussetzungen denen des \n\n§ 719 Abs. 2 ZPO entsprechen (Musielak/Lackmann, aaO), lässt eine Abwen-\n\ndung der Zwangsvollstreckung aus dem Berufungsurteil grundsätzlich nur ge-\n\ngen Sicherheitsleistung des Schuldners zu. Eine der Regelung in § 707 Abs. 1 \n\nSatz 2 ZPO entsprechende Ausnahme gilt auch im Rahmen des § 712 ZPO; \n\nvon einer Sicherheitsleistung des Schuldners kann nur dann abgesehen wer-\n\nden, wenn der Schuldner zur Sicherheitsleistung nicht in der Lage ist (§ 712 \n\nAbs. 1 Satz 2 ZPO). Es wäre widersprüchlich, wenn das Berufungsgericht \n\n- unter den gleichen materiellen Voraussetzungen, wie sie in § 719 Abs. 2 ZPO \n\ngeregelt sind - eine Abwendung der Vollstreckung aus dem Berufungsurteil \n\nnach § 712 ZPO nur gegen Sicherheitsleistung des Schuldners anordnen darf, \n\nwenn der Schuldner Sicherheit leisten kann, während der Bundesgerichtshof im \n\nselben Fall in dem sich anschließenden Nichtzulassungsbeschwerde- oder Re-\n\nvisionsverfahren - ohne jede Änderung der Sachlage - die Zwangsvollstreckung \n\naus dem Berufungsurteil ohne Sicherheitsleistung anzuordnen hätte. Ein recht-\n\nfertigender Grund für eine solche Abweichung im Revisionsverfahren zum \n\nNachteil des Gläubigers ist nicht ersichtlich. Die Entscheidung des Bundesge-\n\nrichtshofs über eine Einstellung nach § 719 Abs. 2 ZPO kann in ein und dem-\n\nselben Fall unter unveränderten Voraussetzungen keine andere sein als die des \n\nBerufungsgerichts über einen Vollstreckungsschutzantrag nach § 712 ZPO. \n\n11 \n\nb) Die Beklagten haben nicht, wie es für eine Einstellung der Zwangs-\n\nvollstreckung erforderlich wäre (§ 719 Abs. 2 i.V.m. § 719 Abs. 1 Satz 1, § 707 \n\nAbs. 1 Satz 2 ZPO), glaubhaft gemacht, dass sie nicht im Stande sind, zur Ab-\n\nwendung der Vollstreckung seitens der Klägerin Sicherheit zu leisten. \n\n12 \n\nDer Vortrag der Beklagten beschränkt sich insoweit darauf, dass sie in \n\nder Begründung des Einstellungsantrags (S. 6 ff.) auf ihren in der Vorinstanz \n\ngestellten Vollstreckungsschutzantrag nach § 712 ZPO verweisen, zu dessen \n\nBegründung im Schriftsatz vom 30. Oktober 2009 ausgeführt wird, die Beklag-\n\nten könnten Sicherheit nicht leisten, weil die Kredite der Beklagten im Fall einer \n\nstattgebenden Berufung gekündigt würden, so dass sich die Beklagten primär \n\num deren Rückzahlung kümmern müssten (S. 11 des Einstellungsantrags). \n\nDieses Vorbringen ist - abgesehen davon, dass es durch die eidesstattliche \n\nVersicherung des Beklagten zu 1 und Geschäftsführers der Beklagten zu 2 bis \n\n5 vom 30. Oktober 2009 (Anlage B 62) nicht bestätigt wird - schon deshalb nicht \n\nglaubhaft gemacht, weil eine Kündigung der Kreditverträge durch die T. - \n\nsparkasse nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten auch im Falle eines der \n\nBerufung der Klägerin stattgebenden Urteils des Oberlandesgerichts nicht zu \n\nbefürchten ist, wenn die Beklagten die Vollstreckung der Klägerin durch Sicher-\n\nheitsleistung abwenden. Denn nach dem von den Beklagten vorgelegten \n\nSchreiben der T. sparkasse vom 5. August 2008 (Anlage B 61) hat sich die \n\nT. sparkasse bereit erklärt, eine fristlose Kündigung der Kreditverträge \n\nnicht auszusprechen, solange die fristlose Kündigung der Klägerin keine bin-\n\ndende Rechtskraft erlangt hat und die Beklagten die Verfügungsgewalt über die \n\nvier M. -Restaurants behalten. Eine Kündigung der Kreditverträge und \n\ndie Rückzahlung der dadurch fällig gestellten Kredite steht daher erst an, wenn \n\ndie Klägerin die Räumungsvollstreckung durchführt. Die Beklagten haben we-\n\nder vorgetragen noch glaubhaft gemacht, dass sie auch vor einer Kündigung \n\nder Kreditverträge nicht in der Lage wären, zur Abwendung einer Räumungs-\n\nvollstreckung Sicherheit zu leisten. Der von den Beklagten als Unternehmens-\n\nwert dargelegte Marktwert des Eigenkapitals der Beklagten zu 2 bis 5 in Höhe \n\nvon derzeit 7.568.028 € (Anlage B 63) sprechen ebenso gegen die Unfähigkeit \n\nder Beklagten, Sicherheit zu leisten, wie die geplanten Bilanzgewinne der Be-\n\nklagten zu 2 bis 5 für die Jahre 2009 bis 2014 (B 63, Anl. 1). Bei der Beurteilung \n\nder Vermögenssituation des Beklagten zu 1 ist schließlich zu berücksichtigen, \n\ndass dieser nach dem von den Beklagten vorgelegten Schreiben der Klägerin \n\nvom 18. Oktober 2007 (B 63, Anl. 2) aus den Beklagten zu 2 bis 5 in den Jah-\n\nren 2003 bis 2006 Privatentnahmen in Höhe von 1.361.000 € getätigt hat. An-\n\ngesichts dieser Zahlen ist nicht glaubhaft gemacht, dass die Beklagten \n\n- insbesondere der Beklagte zu 1 als Vollstreckungsschuldner hinsichtlich aller \n\nvier Restaurants - nicht im Stande wären, zur Abwendung der Räumungsvoll-\n\nstreckung Sicherheit zu leisten. \n\nBall \n\nDr. Frellesen \n\nDr. Milger \n\nDr. Achilles \n\nDr. Fetzer \n\nVorinstanzen: \n\nLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 20.01.2009 - 3/16 O 36/08 - \n\nOLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 13.11.2009 - 2 U 76/09 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2009/VIII_ZR_305-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-08/viii-zr-305-09","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 719","ref_norm":"719","n":31},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 707","ref_norm":"707","n":9},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 712","ref_norm":"712","n":9},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2009/VIII_ZR_305-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2009/VIII_ZR_305-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-08/viii-zr-305-09","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2009/VIII_ZR_305-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:15:19.919647+00:00"}}