{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2009/VIII_ZR_124-09","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2009-11-24","aktenzeichen":"VIII ZR 124/09","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nVIII ZR 124/09 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n24. November 2009 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. November 2009 durch \n\nden Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen \n\nDr. Milger und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger \n\nbeschlossen: \n\nDer Senat beabsichtigt, die zugelassene Revision durch einstim-\n\nmigen Beschluss nach § 552a ZPO zurückzuweisen. \n\n1 \n\n2 \n\nGründe: \n\n1. Ein Grund für die Zulassung der Revision besteht nicht. \n\na) Die vom Berufungsgericht angenommene Divergenz der Oberlandes-\n\ngerichte Koblenz und Hamm zu der Frage, \"ob beim Pferdekauf eine Nacherfül-\n\nlung durch Ersatzlieferung in Betracht kommt\", besteht nicht. Die Aussage des \n\nOberlandesgerichts Hamm im Urteil vom 2. März 2007 (11 U 43/04, juris), dass \n\neine Nachlieferung nicht in Betracht komme, ist nicht allgemeiner Natur, son-\n\ndern auf den konkreten Fall bezogen und steht damit entgegen der Auffassung \n\ndes Berufungsgerichts nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Senats \n\n(BGHZ 163, 234 ff.) und des Oberlandesgerichts Koblenz (OLGR 2009, 123). \n\n3 \n\nb) Im Übrigen hat der Senat bereits entschieden, dass bei einem Stück-\n\nkauf - um einen solchen handelt es sich auch im vorliegenden Fall beim Kauf \n\ndes Ponys \"Dondolino\" - die Nacherfüllung durch Lieferung einer anderen, \n\nmangelfreien Sache nicht von vornherein wegen Unmöglichkeit ausgeschlossen \n\nist; ob eine Ersatzlieferung in Betracht kommt, ist nach dem durch Auslegung \n\nzu ermittelnden Willen der Parteien bei Vertragsschluss zu beurteilen (BGHZ \n\n168, 64 ff., Ls. b) sowie Tz. 18 ff., 23). \n\n4 \n\n5 \n\n2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. \n\na) Das Berufungsgericht hat aufgrund der von ihm rechtsfehlerfrei fest-\n\ngestellten Sachverhaltsumstände angenommen, dass eine Ersatzlieferung für \n\ndas mit einem Mangel behaftete Pony \"Dondolino\" nach dem Willen der Partei-\n\nen möglich ist. Rechtsfehler der tatrichterlichen Würdigung zeigt die Revision \n\nnicht auf und sind auch nicht ersichtlich. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, \n\ndass das Berufungsgericht zur Ermittlung des Vertragsinhalts maßgeblich auf \n\ndas nachvertragliche Verhalten der Parteien, insbesondere die Schreiben des \n\nKlägers vom 11. und 19. Juni 2007, abgestellt hat. \n\n6 \n\nDie Revision meint dagegen, dass bei einem vom Käufer ausgesuchten \n\nReitpferd eine Ersatzlieferung grundsätzlich - also unabhängig von den Um-\n\nständen des Einzelfalles - unmöglich sei. Diese Auffassung steht nicht im Ein-\n\nklang mit der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 163, 234, 247 zum Kauf ei-\n\nnes vom Käufer ausgesuchten Dackels; BGHZ 168, 64, Tz. 18 ff. zum Stück-\n\nkauf allgemein); ihr ist nicht zu folgen. \n\n7 \n\nb) Vergeblich macht die Revision die Nichtigkeit des Kaufvertrags wegen \n\nSittenwidrigkeit im Hinblick auf eine Provisionszahlung des Beklagten an den \n\nZeugen T. geltend. Bereits das Landgericht hat eine Nichtigkeit des Ver-\n\ntrags unter diesem Gesichtspunkt verneint. Dagegen hat der Kläger im Beru-\n\nfungsverfahren nichts vorgebracht. Das Berufungsgericht war entgegen der \n\nAuffassung des Klägers nicht gehalten, den Kläger besonders darauf hinzuwei-\n\nsen, dass es den Vertrag - ebenso wie das Landgericht - nicht als nichtig an-\n\nsieht. Dass es von der Wirksamkeit ausging, ergab sich bereits aus dem Hin-\n\nweis des Berufungsgerichts darauf, dass eine Fristsetzung zur Nacherfüllung \n\ngegenüber dem Beklagten erforderlich gewesen sein könnte. Der Kläger hätte \n\ndeshalb im Berufungsrechtszug Veranlassung gehabt, zu den die Sittenwidrig-\n\nkeit begründenden Umständen näher vorzutragen, wenn er seine Klage weiter-\n\nhin auf diesen Gesichtspunkt hätte stützen wollen. Das hat er versäumt. \n\n8 \n\nDer Kläger erhält Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wo-\n\nchen ab Zustellung dieses Beschlusses. \n\nBall \n\nDr. Frellesen \n\nDr. Milger \n\nDr. Fetzer \n\nDr. Bünger \n\nHinweis: \n\nDas Revisionsverfahren ist durch Zurückweisungsbeschluss erledigt \n\nworden. \n\nVorinstanzen: \n\nLG Frankenthal, Entscheidung vom 15.05.2008 - 4 O 282/07 - \n\nOLG Zweibrücken, Entscheidung vom 30.04.2009 - 4 U 103/08 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2009/VIII_ZR_124-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-11-24/viii-zr-124-09","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 552a","ref_norm":"552a","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2009/VIII_ZR_124-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2009/VIII_ZR_124-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-11-24/viii-zr-124-09","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2009/VIII_ZR_124-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:05:15.520652+00:00"}}