{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2008/VIII_ZR__86-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2009-04-22","aktenzeichen":"VIII ZR 86/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 536; II. BV § 44 a) Die Ermittlung einer im Mietvertrag vereinbarten Wohnfläche richtet sich - soweit die Parteien nichts anderes vereinbart haben oder eine andere Berechnungsweise ortsüblich ist - nach den für den preisgebundenen Wohnraum im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrags maßgeblichen Bestimmungen (Bestätigung von","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVIII ZR 86/08\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n22. April 2009 \nVorusso \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja\n\nBGB § 536; II. BV § 44 \n\na) Die Ermittlung einer im Mietvertrag vereinbarten Wohnfläche richtet sich - soweit \n\ndie Parteien nichts anderes vereinbart haben oder eine andere Berechnungsweise \n\nortsüblich ist - nach den für den preisgebundenen Wohnraum im Zeitpunkt des \n\nAbschlusses des Mietvertrags maßgeblichen Bestimmungen (Bestätigung von \n\nBGH, Urteil vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Tz. 13). \n\nb) Sind hiernach für die Flächenermittlungen die Bestimmungen der II. Berechnungs-\n\nverordnung maßgeblich, können Grundflächen von Balkonen, Loggien, Dachgär-\n\nten und gedeckten Freisitzen unabhängig von ihrer Lage, Ausrichtung und Nutz-\n\nbarkeit bis zur Hälfte angerechnet werden. \n\nBGH, Urteil vom 22. April 2009 - VIII ZR 86/08 - LG Köln \nAG Köln \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 4. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Vorsitzenden \n\nRichter Wiechers, den Richter Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Dr. Milger \n\nund Dr. Hessel \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil der 10. Zivilkammer \n\ndes Landgerichts Köln vom 5. März 2008 aufgehoben. \n\nDer Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, \n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Parteien streiten darüber, ob zwei zu einer Wohnung gehörende \n\nDachterrassen in die Wohnfläche jeweils mit einem Viertel oder mit der Hälfte \n\nihrer Fläche einzurechnen sind. \n\nDie Beklagte ist seit November 2003 Mieterin einer Maisonettewohnung \n\ndes Klägers in Köln. Die Bruttomiete beträgt (einschließlich 180 € Betriebs-\n\nkostenpauschale) 1.180 € monatlich. Im Mietvertrag ist die Größe der Wohnung \n\nmit \"ca. 120 m² \" angegeben. Die Parteien sind sich darüber einig, dass die \n\nWohnfläche der Innenräume der Wohnung 90,11 m² beträgt. Die Dachterrasse \n\nin der unteren Etage hat eine Grundfläche von 25,2 m², die in der oberen Etage \n\nder Wohnung von 20 m². \n\n3 \n\nDie Beklagte meint, die Terrassen seien jeweils nur zu einem Viertel ihrer \n\nGrundfläche, nämlich mit 11,3 m², in die Gesamtfläche einzurechnen; danach \n\nergebe sich eine Gesamtfläche der Wohnung von (90,11 m² + 11,3 m²) \n\n101,41 m². Die Wohnung sei daher um 15,49 % kleiner als im Mietvertrag ver-\n\neinbart, so dass ein Mangel vorliege, aufgrund dessen die Miete um monatlich \n\n182,78 € gemindert sei. Den sich daraus errechnenden Minderungsbetrag für \n\ndie Zeit von November 2003 bis August 2005 in Höhe von 3.488,34 € behielt \n\ndie Beklagte von den Mieten für die Monate März bis August 2005 ein. \n\n4 \n\nDer Kläger ist der Auffassung, die Dachterrassen seien jeweils mit der \n\nHälfte ihrer Grundflächen anzurechnen, so dass sich nur eine unbeachtliche \n\nWohnflächenabweichung von unter 10 % ergebe. Mit der Klage verlangt der \n\nKläger Zahlung der Mietrückstände für die Monate März bis August 2005 in Hö-\n\nhe von insgesamt 3.488,34 € nebst Zinsen. \n\n5 \n\nDas Amtsgericht hat die Klage abgewiesen; das Landgericht hat die Be-\n\nrufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelasse-\n\nnen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision hat Erfolg. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-\n\nsentlichen ausgeführt: \n\nDie eingeklagten Mietrückstände bestünden nicht. Die zwischen den Par-\n\nteien vereinbarte Miete sei, wie die Beklagte - auch rechnerisch - zutreffend \n\ngeltend gemacht habe, seit Mietbeginn gemäß § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB ge-\n\nmindert, mit der Folge, dass - auch - die von der Beklagten erklärte Aufrech-\n\nnung durchgreife. Die Wohnung weise einen Mangel insoweit auf, als ihre tat-\n\nsächliche Fläche um mehr als 10 % geringer sei als die im Mietvertrag genann-\n\nte Fläche. Diese Flächendifferenz als solche stelle einen Mangel dar, ohne dass \n\nes noch besonderer Darlegungen dazu bedürfe, dass infolge der Flächendiffe-\n\nrenz die Tauglichkeit der Wohnung zum vertragsgemäßen Gebrauch gemindert \n\nsei. Dies gelte auch dann, wenn - wie hier - die Angabe der Wohnungsgröße im \n\nMietvertrag mit dem Zusatz \"ca.\" versehen sei. Die Minderung errechne sich \n\nentsprechend der Quote, um die die tatsächliche Wohnfläche hinter der im \n\nMietvertrag zugrunde gelegten Wohnfläche zurückbleibe, wobei Berechnungs-\n\ngrundlage die Bruttomiete sei. \n\n9 \n\nDie beiden Dachterrassen gingen nur mit einem Viertel ihrer Grundflä-\n\nchen in die Gesamtfläche der Wohnung ein. Damit betrage die Gesamtfläche \n\nder Wohnung lediglich 101,41 m², somit 15,49 % weniger als die im Mietvertrag \n\ngenannte Gesamtfläche von \"ca. 120 m²\". \n\n10 \n\nDie Anrechnungsquote von einem Viertel ergebe sich aufgrund allgemei-\n\nner Regeln, wobei dahinstehen könne, ob insoweit die für die Wohnflächener-\n\nmittlung bei öffentlich gefördertem Wohnraum bei Vertragsschluss gültige Re-\n\ngelung des § 44 Abs. 2 der II. Berechnungsverordnung, deren Nachfolgerege-\n\nlung § 4 Nr. 4 der Wohnflächenverordnung oder Ziff. 2.23 der DIN 283 Anwen-\n\ndung finde. \n\n11 \n\nZwischen den Parteien sei hinsichtlich der Terrassenflächen keine Ver-\n\neinbarung getroffen worden, die gegenüber der Anwendung der allgemeinen \n\nRegeln vorrangig wäre. Somit sei auf die allgemeinen Regelungen zurückzu-\n\ngreifen. Bei Anwendbarkeit der DIN 283 sei die Anrechnungsquote von einem \n\nViertel ausdrücklich und zwingend bestimmt. Auch wenn von der Regelung des \n\nbei Vertragsschluss gültigen § 44 Abs. 2 der II. Berechnungsverordnung auszu-\n\ngehen sei, ergebe sich im Ergebnis keine andere - höhere - Anrechnungsquote. \n\nZwar eröffne § 44 Abs. 2 der II. Berechnungsverordnung einen Bewertungs-\n\nspielraum von \"bis zur Hälfte\" und damit seinem Wortlaut nach eine Spanne der \n\nAnrechnungsquote zwischen 0 % und 50 %. Hier sei jedoch abzustellen auf den \n\nDurchschnittswert der Spanne von 25 %. Es gehe nicht an, dass ein Vermieter \n\nseiner Flächenangabe im Mietvertrag einen höheren als den durchschnittlichen \n\nProzentsatz von 25 % zugrunde lege, ohne dies dem Mieter gegenüber offen \n\nzu legen. Ein solches Verhalten des Vermieters verstoße unter Würdigung aller \n\nUmstände gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Dabei sei \n\ndie Treuwidrigkeit unabhängig davon anzunehmen, ob die Annahme einer \n\nüberdurchschnittlich hohen Wertigkeit (der Terrasse) objektiv gerechtfertigt sei \n\noder sich immerhin als nachvollziehbar vertretbare Vermietereinschätzung dar-\n\nstelle oder ob dies nicht der Fall sei. Treu und Glauben geböten es, dass der \n\nVermieter seine überdurchschnittliche prozentuale Anrechnungsquote dem Mie-\n\nter offen lege, um diesem die Entscheidung zu ermöglichen, ob ihm der Miet-\n\nzins und der sich errechnende Quadratmeterpreis unter Berücksichtigung der \n\noffen gelegten Berechnungsweise angemessen erscheine oder nicht. \n\n12 \n\nAuch der Zweck der Vorschrift des § 44 Abs. 2 der II. Berechnungsver-\n\nordnung spreche nicht gegen das gewonnene Ergebnis. Die in der Vorschrift \n\nbestimmte, ungewöhnlich weite Spanne habe ihren Grund in Besonderheiten \n\nder öffentlichen Förderung. Der Bauherr habe die Anrechnungsquote weitge-\n\nhend frei wählen können. In Fällen der hier vorliegenden Art sei von der durch-\n\nschnittlichen Anrechnungsquote von 25 % auszugehen. \n\nII. \n\n13 \n\nDiese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. \n\nMit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Anrechnung \n\nder Dachterrassenflächen nicht auf ein Viertel begrenzt werden, soweit die \n\nWohnfläche nach Maßgabe des § 44 Abs. 2 der bei Abschluss des Mietvertra-\n\nges geltenden Zweiten Berechnungsverordnung (II. BV) zu berechnen ist. \n\n14 \n\n1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass nach der \n\nRechtsprechung des Senats eine Mietwohnung einen zur Minderung der Miete \n\nführenden Mangel im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB aufweist, wenn ihre \n\ntatsächliche Wohnfläche um mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebe-\n\nnen Wohnfläche liegt (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW \n\n2004, 1947, unter II 2 b, und vom 22. Februar 2006 - VIII ZR 219/04, NJW-RR \n\n2006, 801, Tz. 9 m.w.N.). Dies gilt, wie das Berufungsgericht richtig gesehen \n\nhat, auch dann, wenn der Mietvertrag wie hier zur Größe der Wohnfläche nur \n\neine \"ca.\"-Angabe enthält (Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 133/03, \n\nNZM 2004, 456, unter II). \n\n15 \n\n2. Eine ausdrückliche Vereinbarung darüber, mit welchem Anteil bezie-\n\nhungsweise welcher Quadratmeterzahl die beiden Dachterrassen der vermiete-\n\nten Wohnung in die Gesamtwohnfläche einzurechnen sind, haben die Parteien \n\nnach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht getroffen. Dies zieht auch \n\ndie Revision nicht in Zweifel. \n\n16 \n\nEntgegen der Auffassung der Revision begegnet es auch keinen Beden-\n\nken, dass das Berufungsgericht auch eine indirekte Vereinbarung zur Anrech-\n\nnung der Dachterrassenflächen verneint hat. Sie würde voraussetzen, dass der \n\nBeklagten bei Abschluss des Mietvertrags die Wohnfläche der Innenräume be-\n\nkannt war und sie infolge dessen erkennen konnte, welcher Differenzbetrag zu \n\nder im Vertrag angegebenen Gesamtwohnfläche auf die Dachterrassen entfiel. \n\nDas Berufungsgericht hat angenommen, dass der Beklagten die Wohnfläche \n\nder Innenräume, die wegen der zahlreich vorhanden Dachschrägen nicht der \n\nGrundfläche entspreche, sondern nur mit Hilfe zusätzlicher Messungen und \n\nBerechnungen ermittelt werden könne, bei der dem Vertragsschluss vorausge-\n\ngangenen Besichtigung der Wohnung nicht erkennbar gewesen sei. Dass dies \n\nfür die exakte Wohnflächenermittlung der Innenräume zutrifft, zieht auch die \n\nRevision nicht in Zweifel. Für ihre gleichwohl vertretene Auffassung, der Beklag-\n\nten habe auch bei einer deutlichen Fehleinschätzung der Wohnfläche der In-\n\nnenräume jedenfalls bewusst sein müssen, dass die beiden Dachterrassen \"zu \n\neinem beachtlichen Teil\" in die im Mietvertrag angegebene Gesamtwohnfläche \n\neingeflossen sein mussten, bieten die Feststellungen des Berufungsgerichts \n\nkeine Grundlage; übergangenen Sachvortrag hierzu zeigt die Revision nicht \n\nauf. Damit fehlt es entgegen der Auffassung der Revision an der Vergleichbar-\n\nkeit des hier zu beurteilenden Falles mit der Fallgestaltung, die dem Senatsur-\n\nteil vom 22. Februar 2006 (aaO) zugrunde lag. Denn anders als dem Mieter in \n\ndem dort entschiedenen Fall stand der Beklagten vor Vertragsabschluss kein \n\nWohnungsgrundriss zur Verfügung, aus dem die Wohnfläche der Innenräume \n\nersichtlich war, so dass für die Beklagte nicht sofort erkennbar war, welcher \n\nFlächenanteil auf die beiden Dachterrassen entfiel. \n\n17 \n\nNach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Parteien auch \n\nkeine Vereinbarung darüber getroffen, welcher Berechnungsmodus für die \n\nWohnflächenberechnung und die Einbeziehung der Dachterrassenflächen \n\nmaßgeblich sein soll. Dies greift die Revision nicht an. \n\n18 \n\n3. Zu Recht beanstandet die Revision hingegen, dass das Berufungsge-\n\nricht in Anwendung der \"allgemeinen Regeln\" - des § 44 Abs. 2 II.BV, des § 4 \n\nNr. 4 der Wohnflächenverordnung (WoFlV) und der DIN 283 - zu dem Ergebnis \n\ngelangt ist, die Anrechnungsquote der Terrassenflächen betrage einheitlich ein \n\nViertel. \n\n19 \n\na) Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Begriff der \"Wohnfläche\" \n\nim Wohnraummietrecht auch bei frei finanziertem Wohnraum grundsätzlich an-\n\nhand der für preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen auszule-\n\ngen und dementsprechend aufgrund der bis zum 31. Dezember 2003 anwend-\n\nbaren §§ 42 bis 44 der Zweiten Berechnungsverordnung beziehungsweise der \n\nab dem 1. Januar 2004 geltenden Wohnflächenverordnung zu ermitteln, es sei \n\ndenn, die Parteien haben dem Begriff der Wohnfläche im Einzelfall eine abwei-\n\nchende Bedeutung beigemessen oder ein anderer Berechnungsmodus ist orts-\n\nüblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender (Senatsurteil vom 23. Mai \n\n2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Tz. 13). Da der Mietvertrag der Partei-\n\nen im Oktober 2003 und damit noch im zeitlichen Geltungsbereich der II. BV \n\ngeschlossen wurde, ist vorbehaltlich einer abweichenden örtlichen Verkehrssitte \n\n(dazu sogleich unter c) § 44 Abs. 2 II. BV maßgebend (vgl. Senatsurteil vom \n\n23. Mai 2007, aaO, Tz. 15 ff.). Davon geht auch das Berufungsgericht aus, das \n\n§ 44 Abs. 2 II. BV neben der DIN 283 und dem hier aus zeitlichen Gründen \n\nnicht einschlägigen § 4 Abs. 4 der WoFlV zu den \"allgemeinen Regelungen\" \n\nzählt, die es beim Fehlen vorrangiger vertraglicher Vereinbarungen für ein-\n\nschlägig hält. \n\n20 \n\nb) Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht indessen, soweit es \n\ndie Auffassung vertritt, die Fläche der Dachterrassen der an die Beklagte ver-\n\nmieteten Wohnung sei auch nach § 44 Abs. 2 II. BV - ebenso wie zwingend \n\nnach der DIN 283 - mit (nur) einem Viertel in die Gesamtwohnfläche einzurech-\n\nnen. \n\n21 \n\naa) Nach § 44 Abs. 2 II. BV können die Grundflächen von ausschließlich \n\nzur Wohnung gehörenden Balkonen, Loggien, Dachgärten und gedeckten Frei-\n\nsitzen zur Ermittlung der Wohnfläche bis zur Hälfte angerechnet werden. Einen \n\nMittel- oder Regelwert der Anrechnung nennt die Bestimmung - anders als § 4 \n\nAbs. 4 WoFlV - nicht. Sie überlässt es vielmehr, wie auch das Berufungsgericht \n\nnicht verkennt, dem Bauherrn, die für ihn günstigste Anrechnungsquote bis zur \n\nHälfte zu wählen. Denn während nach den seinerzeit geltenden Förderbestim-\n\nmungen der Bauherr öffentlich geförderten Wohnraums an einer möglichst gro-\n\nßen und damit geförderten Wohnfläche interessiert war, war dem Bauherrn im \n\nsteuerbegünstigten Wohnungsbau daran gelegen, Balkon- und Terrassenflä-\n\nchen möglichst überhaupt nicht anzurechnen, um der Gefahr zu begegnen, \n\ndurch eine Überschreitung gesetzlicher Wohnflächengrenzen die steuerliche \n\nVergünstigung zu verlieren (Langenberg, NZM 2003, 177, 178). Eine Staffelung \n\nder Anrechnung nach Lage, Ausrichtung oder Nutzbarkeit anrechenbarer Au-\n\nßenflächen sieht § 44 Abs. 2 II. BV nicht vor (Langenberg, aaO). Vielmehr \n\nkonnte der Bauherr ohne Rücksicht auf diese Gesichtspunkte eine Anrechnung \n\nbis zur Hälfte der Flächen wählen, wenn ihm dies zur Erreichung einer mög-\n\nlichst hohen Förderung zweckmäßig erschien. \n\n22 \n\nbb) Dieser dem Bauherrn vom Gesetz bewusst eingeräumte Spielraum \n\nkann bei der Ermittlung der Wohnfläche nach dem Maßstab des § 44 Abs. 2 \n\nII. BV auch dann nicht unberücksichtigt bleiben, wenn es wie im vorliegenden \n\nFall um die Frage einer möglichen Wohnflächenabweichung als Mangel der \n\nMietsache geht. Zwar mag das freie Wahlrecht des Vermieters unter diesem \n\nBlickwinkel systemwidrig erscheinen (Langenberg, aaO) und eine feste Anrech-\n\nnungsquote oder eine Staffelung nach Lage, Ausrichtung und Nutzbarkeit von \n\nBalkonen, Loggien u. ä. näher liegen. Dies hätte jedoch zur Folge, dass Ver-\n\nmieter unter Umständen erhebliche Mietminderungen wegen Wohnflächenab-\n\nweichung hinnehmen müssten, obwohl die im Mietvertrag angegebene Wohn-\n\nfläche nach Maßgabe des § 44 Abs. 2 II. BV zulässigerweise unter Anrechnung \n\nvon Balkon- und Terrassenflächen bis zur Hälfte errechnet worden ist. Ein sol-\n\nches Ergebnis erscheint dem Senat nicht hinnehmbar. Es hat deshalb - vorbe-\n\nhaltlich abweichender Parteivereinbarung oder örtlicher Verkehrssitte - dabei zu \n\nbewenden, dass bei Wohnflächenberechnungen nach Maßgabe des § 44 \n\nAbs. 2 II. BV die Grundflächen von Balkonen, Loggien, Dachgärten und gedeck-\n\nten Freisitzen bis zur Hälfte anzurechnen sind. \n\n23 \n\ncc) Eine Beschränkung der Anrechenbarkeit auf ein Viertel lässt sich \n\nentgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht mit der Erwägung \n\nbegründen, den Vermieter treffe gegenüber dem Mieter nach Treu und Glauben \n\n(§ 242 BGB) eine Hinweispflicht, wenn er Außenflächen mit einem \"überdurch-\n\nschnittlich hohen\" Prozentsatz von mehr als 25 % angesetzt habe. Einen durch-\n\nschnittlichen Prozentsatz - gemeint ist offenbar: ein Mittelwert - der Anrechnung \n\nvon rechtlicher Relevanz kennt § 44 Abs. 2 BGB II. BV nicht. Schon deshalb \n\nlässt sich eine Offenlegungspflicht für Überschreitungen des Mittelwerts nicht \n\nbegründen. Eine Aufklärungspflicht kann zudem aus § 242 BGB nur dann her-\n\ngeleitet werden, wenn der andere Teil nach Treu und Glauben und den im Ver-\n\nkehr herrschenden Anschauungen redlicherweise Aufklärung erwarten darf \n\n(Senatsurteil vom 13. Juli 1988 - VIII ZR 224/87, WM 1988, 1566 = NJW 1989, \n\n763, unter II 2 b m.w.N.; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 242 Rdnr. 37). \n\nDass dies im Hinblick auf die Überschreitung eines Mittelwerts der Einrechnung \n\nvon Außenflächen in die Wohnfläche nach Maßgabe des § 44 Abs. 2 II. BV der \n\nFall wäre, ist weder vom Berufungsgericht festgestellt noch sonst erkennbar. \n\nSchließlich würde die vom Berufungsgericht für richtig gehaltene Anrechnungs-\n\nbeschränkung in all den Fällen, in denen der Vermieter nicht vor Vertrags-\n\nschluss auf eine Anrechnung zu mehr als ein Viertel hingewiesen hatte, dazu \n\nführen, dass Vermieter unter Umständen erhebliche Mietminderungen wegen \n\nWohnflächenabweichung hinnehmen müssten, obwohl die im Mietvertrag an-\n\ngegebene Wohnfläche nach Maßgabe des § 44 Abs. 2 II. BV zulässigerweise \n\nunter Anrechnung von Balkon- und Terrassenflächen bis zur Hälfte errechnet \n\nworden ist (dazu vorstehend bb). \n\n24 \n\nc) Die Anrechnung der Dachterrassenflächen auf die Gesamtwohnfläche \n\nder Mietwohnung der Beklagten ist allerdings dann auf ein Viertel begrenzt, \n\nwenn es zutrifft, dass die Anrechnung zu ein Viertel der in Köln ortsüblichen \n\nVerkehrssitte entspricht, wie die Beklagte in der Revisionsverhandlung im Wege \n\neiner zulässigen Gegenrüge unter Bezugnahme auf zweitinstanzlichen Tatsa-\n\nchenvortrag geltend gemacht hat. Nach der Rechtsprechung des Senats haben \n\nortsübliche Berechnungsweisen mangels abweichender Parteivereinbarung \n\nVorrang (Senatsurteil vom 23. Mai 2007, aaO, Tz. 13). Hierzu hat das Beru-\n\nfungsgericht, das eine Begrenzung der Anrechnung auf ein Viertel schon aus \n\nanderen Gründen für geboten erachtet hat, keine Feststellungen getroffen. \n\nIII. \n\n25 \n\nMit der gegebenen Begründung kann das Berufungsurteil somit keinen \n\nBestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann \n\nnicht abschließend in der Sache entscheiden, weil es weiterer tatrichterlicher \n\nFeststellungen zu dem von der Beklagten behaupteten ortsüblichen Berech-\n\nnungsmodus bedarf. Damit diese nachgeholt werden können, ist die Sache zur \n\nneuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver-\n\nfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. \n\nBall \n\nWiechers \n\nDr. Frellesen \n\nDr. Milger \n\nDr. Hessel \n\nVorinstanzen: \n\nAG Köln, Entscheidung vom 11.11.2005 - 208 C 393/05 - \n\nLG Köln, Entscheidung vom 05.03.2008 - 10 S 327/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2008/VIII_ZR__86-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-04-22/viii-zr-86-08","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 536","ref_norm":"536","n":2},{"jurabk":"WoFlV","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2008/VIII_ZR__86-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2008/VIII_ZR__86-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-04-22/viii-zr-86-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2008/VIII_ZR__86-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:25:11.142329+00:00"}}