{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2008/VIII_ZR__70-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2009-01-14","aktenzeichen":"VIII ZR 70/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"Richtlinie 1999/44/EG Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden folgende Fragen zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts gemäß Art. 234 EG zur Vorabentscheidung vorgelegt: a) Sind die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 und 2 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu für bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien Verbrauchsgüter dahin auszulegen, dass sie einer nationalen gesetzlichen Rege- lung entgegenstehen, wonach der Verkäufer im Falle der Vertragswidrigkeit des gelieferten Verbrauchsgutes die vom Verbraucher verlangte Art der Abhilfe auch dann verweigern kann, wenn sie ihm Kosten verursachen würde, die verglichen mit dem Wert, den das Verbrauchsgut ohne die Vertragswidrigkeit hätte, und der Bedeutung der Vertragswidrigkeit unzumutbar (absolut unverhältnismäßig) wären? b) Falls die erste Frage zu bejahen ist: Sind die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 Unterabs. 3 der vorbezeichneten Richtlinie dahin auszulegen, dass der Verkäufer im Falle der Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes durch Ersatzlieferung die Kosten des Ausbaus des vertragswid- rigen Verbrauchsgutes aus einer Sache, in die der Verbraucher das Verbrauchs- gut gemäß dessen Art und Verwendungszweck eingebaut hat, tragen muss?","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVIII ZR 70/08 \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nRichtlinie 1999/44/EG Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 \n\nDem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden folgende Fragen zur \nAuslegung des Gemeinschaftsrechts gemäß Art. 234 EG zur Vorabentscheidung \nvorgelegt: \n\na) Sind die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 und 2 der Richtlinie \n1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu \nfür \nbestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien \nVerbrauchsgüter dahin auszulegen, dass sie einer nationalen gesetzlichen Rege-\nlung entgegenstehen, wonach der Verkäufer im Falle der Vertragswidrigkeit des \ngelieferten Verbrauchsgutes die vom Verbraucher verlangte Art der Abhilfe auch \ndann verweigern kann, wenn sie ihm Kosten verursachen würde, die verglichen \nmit dem Wert, den das Verbrauchsgut ohne die Vertragswidrigkeit hätte, und der \nBedeutung der Vertragswidrigkeit unzumutbar (absolut unverhältnismäßig) wären? \n\nb) Falls die erste Frage zu bejahen ist: Sind die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 2 und \nAbs. 3 Unterabs. 3 der vorbezeichneten Richtlinie dahin auszulegen, dass der \nVerkäufer \nim Falle der Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des \nVerbrauchsgutes durch Ersatzlieferung die Kosten des Ausbaus des vertragswid-\nrigen Verbrauchsgutes aus einer Sache, in die der Verbraucher das Verbrauchs-\ngut gemäß dessen Art und Verwendungszweck eingebaut hat, tragen muss? \n\nBGH, Beschluss vom 14. Januar 2009 - VIII ZR 70/08 - OLG Frankfurt am Main \n\n LG Kassel \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 14. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Wie-\n\nchers sowie die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel \n\nbeschlossen: \n\nI. Das Verfahren wird ausgesetzt. \n\nII. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden \nfolgende Fragen zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts ge-\nmäß Art. 234 EG zur Vorabentscheidung vorgelegt: \n\n1. Sind die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 und 2 \nder Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und \ndes Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Ver-\nbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter da-\nhin auszulegen, dass sie einer nationalen gesetzlichen Rege-\nlung entgegenstehen, wonach der Verkäufer im Falle der Ver-\ntragswidrigkeit des gelieferten Verbrauchsgutes die vom Ver-\nbraucher verlangte Art der Abhilfe auch dann verweigern kann, \nwenn sie ihm Kosten verursachen würde, die verglichen mit \ndem Wert, den das Verbrauchsgut ohne die Vertragswidrigkeit \nhätte, und der Bedeutung der Vertragswidrigkeit unzumutbar \n(absolut unverhältnismäßig) wären? \n\n2. Falls die erste Frage zu bejahen ist: Sind die Bestimmungen \ndes Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 Unterabs. 3 der vorbezeichneten \nRichtlinie dahin auszulegen, dass der Verkäufer im Falle der \nHerstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchs-\ngutes durch Ersatzlieferung die Kosten des Ausbaus des ver-\ntragswidrigen Verbrauchsgutes aus einer Sache, in die der \nVerbraucher das Verbrauchsgut gemäß dessen Art und Ver-\nwendungszweck eingebaut hat, tragen muss? \n\nGründe:\n\nI. \n\n1 \n\nDer Kläger kaufte bei der Beklagten, die einen Baustoffhandel betreibt, \n\nam 24. Januar 2005 45,36 m² polierte Bodenfliesen eines italienischen Herstel-\n\nlers zum Preis von 1.191,61 € ohne und 1.382,27 € mit 16% Mehrwertsteuer. Er \n\nließ rund 33 m² der Fliesen im Flur, im Bad, in der Küche und auf dem Trep-\n\npenpodest seines Hauses verlegen. Danach zeigten sich auf der Oberfläche \n\nSchattierungen, die mit bloßem Auge zu erkennen sind. Der Kläger erhob des-\n\nwegen Mängelrüge, die die Beklagte nach Rücksprache mit dem Hersteller am \n\n26. Juli 2005 zurückwies. In einem vom Kläger eingeleiteten selbständigen Be-\n\nweisverfahren kam der Sachverständige zu dem Ergebnis, dass es sich bei den \n\nbemängelten Schattierungen um feine Mikroschleifspuren handele, die nicht \n\nbeseitigt werden könnten, so dass Abhilfe nur durch einen kompletten Aus-\n\ntausch der Fliesen möglich sei. Die Kosten dafür bezifferte der Sachverständige \n\nmit 5.026,35 € ohne und 5.830,57 € einschließlich 16% Mehrwertsteuer. \n\n2 \n\nNach vergeblicher Leistungsaufforderung mit Fristsetzung hat der Kläger \n\ndie Beklagte in dem vorliegenden Rechtsstreit auf Lieferung mangelfreier Flie-\n\nsen und auf Zahlung von 5.830,57 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Das \n\nLandgericht hat die Beklagte aus dem – vom Kläger nicht geltend gemachten – \n\nGesichtspunkt der Minderung zur Zahlung von 273,10 € nebst Zinsen verurteilt \n\nund die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das \n\nOberlandesgericht die Beklagte unter teilweiser Abänderung des erstinstanzli-\n\nchen Urteils zur Lieferung von 45,36 m² mangelfreier Fliesen und zur Zahlung \n\nvon 2.122,37 € nebst Zinsen verurteilt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelas-\n\nsenen Revision wendet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung zur Zahlung \n\nvon 2.122,37 € nebst Zinsen. \n\nII. \n\n3 \n\n4 \n\nDas Berufungsgericht (OLG Frankfurt am Main, OLGR 2008, 325 = ZGS \n\n2008, 315) hat im Wesentlichen ausgeführt: \n\nDer Kläger habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Lieferung man-\n\ngelfreier Fliesen aus § 434, § 437 Nr. 1, § 439 Abs. 1 Fall 2 BGB. Die ihm von \n\nder Beklagten verkauften und gelieferten Fliesen seien mangelhaft (§ 434 \n\nAbs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB). Gemäß dem Gutachten des gerichtlichen Sachver-\n\nständigen wiesen sie einen herstellungsbedingten Polierfehler auf, der insbe-\n\nsondere bei Tageslichteinfall in der Fläche sichtbar sei, wie eine Inaugen-\n\nscheinnahme des Gerichts bestätigt habe. Eine Beseitigung des Mangels \n\n(§ 439 Abs. 1 Fall 1 BGB) sei technisch nicht möglich. Die von der Beklagten \n\nerhobene Einrede nach § 439 Abs. 3 BGB, dass die vom Kläger verlangte Lie-\n\nferung mangelfreier Fliesen unverhältnismäßige Kosten verursache, sei unbe-\n\ngründet. Es komme nur eine absolute Unverhältnismäßigkeit (§ 439 Abs. 3 \n\nSatz 3 Halbs. 2 BGB) in Betracht. Dabei sei das Interesse des Klägers an der \n\nDurchführung der Nacherfüllung gegen das Interesse der Beklagten, nicht mit \n\nden dafür anfallenden Kosten belastet zu werden, abzuwägen. Zu diesen Kos-\n\nten gehörten nicht die des Einbaus der neuen Fliesen, sondern lediglich die für \n\nderen Lieferung (rund 1.200 € einschließlich Transport) sowie die für die Besei-\n\ntigung, also Ausbau und Entsorgung, der mangelhaften Fliesen (rund 2.100 €). \n\n5 \n\nDer Wortlaut des § 439 Abs. 1 Fall 2 BGB, in dem von der \"Lieferung ei-\n\nner mangelfreien Sache\" die Rede sei, spreche zwar dagegen, die Aus- und \n\nEinbaukosten zu den Nacherfüllungskosten zu zählen. Da der Nacherfüllungs-\n\nanspruch nur ein modifizierter Erfüllungsanspruch sei, sei auch die Annahme \n\nfernliegend, dass zu den ursprünglichen kaufvertraglichen Pflichten der Über-\n\ngabe und Übereignung der Kaufsache zusätzlich bisher nicht geschuldete \n\nHandlungspflichten hinzukommen sollten. Andererseits ergebe sich aber aus \n\nder Pflicht des Verkäufers, dem Käufer Eigentum und Besitz – nur – an der \n\nmangelfreien Kaufsache zu verschaffen, im Umkehrschluss, dass der Käufer \n\nnicht verpflichtet sei, neben der mangelfreien Sache auch noch die mangelhafte \n\nzu behalten. Daraus folge eine vertragliche Rücknahmeverpflichtung des Ver-\n\nkäufers hinsichtlich der mangelhaften Sache. Damit falle neben der Pflicht zur \n\nMitnahme auch das dieser notwendigerweise vorgelagerte Herausreißen der \n\nmangelhaften Fliesen in den Bereich der Nacherfüllungspflicht. Den Gesetzes-\n\nmaterialien lasse sich zudem entnehmen, dass § 439 BGB der Umsetzung von \n\nArt. 3 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates \n\nvom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der \n\nGarantien für Gebrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12) diene. Bei der gebote-\n\nnen richtlinienkonformen Auslegung sei zu beachten, dass in Art. 3 Abs. 2 \n\nSatz 1 der Richtlinie nicht wie in § 439 Abs. 1 BGB von \"Nacherfüllung\", son-\n\ndern von \"Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes\" \n\ndie Rede sei und dass die Nacherfüllungsvariante \"Lieferung einer mangelfreien \n\nSache\" noch mit den Worten \"Ersatzlieferung nach Maßgabe des Absatzes 3\" \n\numschrieben sei. Danach treffe den Verkäufer mehr als nur die Pflicht zur \n\nÜbergabe und Übereignung einer mangelfreien Kaufsache. Vielmehr schulde er \n\ndie \"Herstellung\" eines vertragsgemäßen \"Zustands\". Dieser sei dadurch ge-\n\nkennzeichnet, dass die Kaufsache inzwischen bestimmungsgemäß verarbeitet \n\nworden sei. Auch der Begriff \"Ersatzlieferung\" spreche dafür, dass der Verkäu-\n\nfer mehr schulde als nur \"Lieferung\". Wer eine Sache \"ersetze\", müsse nicht nur \n\ndie neue Sache übergeben, sondern auch die alte wegnehmen, weil er sonst \n\n\"hinzusetze\". Das ergebe sich auch aus Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 3 der Richtlinie, \n\nwonach die Ersatzlieferung \"ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Ver-\n\nbraucher\" erfolgen müsse, wobei \"die Art des Verbrauchsgutes sowie der \n\nZweck, für den der Verbraucher das Verbrauchsgut benötigte\", zu berücksichti-\n\ngen seien. \n\n6 \n\nIm Rahmen der Abwägung des Interesses des Klägers an der Durchfüh-\n\nrung der Nacherfüllung einerseits mit dem Interesse der Beklagten daran, nicht \n\nmit unverhältnismäßig hohen Nacherfüllungskosten belastet zu werden, ande-\n\nrerseits könne angesichts des Umstandes, dass die Beeinträchtigung durch die \n\nfehlerhaften Fliesen erheblich sei und die Nacherfüllung neben der Lieferung \n\nmangelfreier Fliesen nach der nicht angegriffenen Berechnung des gerichtli-\n\nchen Sachverständigen Kosten von 2.122,37 € einschließlich 19% Mehr-\n\nwertsteuer verursache, nicht festgestellt werden, dass die Nacherfüllung mit \n\nunverhältnismäßig hohen Kosten verbunden wäre. \n\n7 \n\nAus dem Vorstehenden folge, dass der Kläger gegen die Beklagte einen \n\nAnspruch auf Zahlung von 2.122,37 € aus § 434, § 437 Nr. 1, § 439 Abs. 1 \n\nund 2 BGB in Verbindung mit § 280 Abs. 3, § 281 Abs. 1 und 2 BGB habe. \n\nZwar sehe § 439 Abs. 1 und 2 BGB selbst keinen Zahlungsanspruch vor, son-\n\ndern verpflichte den Verkäufer nur zur Durchführung der Nacherfüllung auf ei-\n\ngene Kosten. Indem die Beklagte jedoch vorgerichtlich jegliche Ansprüche des \n\nKlägers zurückgewiesen habe, habe sie ihre Pflicht zur Nacherfüllung schuld-\n\nhaft verletzt (§ 281 Abs. 1 BGB) und die Leistung ernsthaft und endgültig ver-\n\nweigert (§ 281 Abs. 2 BGB), so dass es einer Fristsetzung zur Nacherfüllung \n\nnicht bedurft habe. \n\n8 \n\nWeitergehende Schadensersatzansprüche wegen schuldhafter Lieferung \n\nmangelhafter Fliesen (§ 434, § 437 Nr. 3, § 440, § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 \n\nBGB) stünden dem Kläger mangels Verschuldens der Beklagten nicht zu. \n\nIII. \n\n9 \n\n1. Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Verurteilung der \n\nBeklagten zur Zahlung von 273,10 € nebst Zinsen richtet. In dieser Höhe ist die \n\nBeklagte durch das Berufungsurteil nicht beschwert, da sie bereits in erster In-\n\nstanz zur Zahlung von 273,10 € nebst Zinsen verurteilt worden ist und dagegen \n\nkeine (Anschluss-)Berufung eingelegt hat. \n\n10 \n\n2. Soweit die Beklagte zur Zahlung von mehr als 273,10 €, nämlich von \n\nweiteren 1.849,27 € nebst Zinsen verurteilt worden ist, hängt die Entscheidung \n\nüber die – insoweit zulässige – Revision davon ab, ob das Berufungsgericht zu \n\nRecht angenommen hat, dass der Kläger von der Beklagten die Kosten des \n\nAusbaus der Fliesen ersetzt verlangen kann. Die Beantwortung dieser Frage ist \n\nwiederum von der Auslegung der oben (unter II) bezeichneten Richtlinie (im \n\nFolgenden nur: Richtlinie) abhängig, die hier Anwendung findet, da es sich bei \n\ndem Kaufvertrag der Parteien, wie das Berufungsgericht unwidersprochen un-\n\nterstellt hat, um einen Verbrauchsgüterkauf im Sinne von Art. 1 der Richtlinie \n\n(und dementsprechend von § 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) handelt, bei dem der \n\nnicht zu beruflichen oder gewerblichen Zwecken handelnde Kläger als Verbrau-\n\ncher von der gewerblich tätigen Beklagten als Verkäuferin mit den Fliesen ein \n\nVerbrauchsgut gekauft hat. \n\n11 \n\na) Nach dem nationalen deutschen Recht steht dem Kläger ein Anspruch \n\nauf Ersatz der Kosten für den Ausbau der mangelhaften Fliesen nicht zu. Zu \n\nRecht und unangegriffen hat das Berufungsgericht insoweit einen Schadenser-\n\nsatzanspruch des Klägers aus § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 437 Nr. 3, § 280 \n\nAbs. 1 und 3, § 281 Abs. 1 BGB wegen schuldhafter Lieferung mangelhafter \n\nFliesen verneint, weil die Beklagte weder die Lieferung der mangelhaften Flie-\n\nsen selbst verschuldet noch nach § 278 BGB für ein Verschulden der Herstelle-\n\nrin der Fliesen einzutreten hat (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2008 – VIII ZR \n\n211/07, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, WM 2008, 1890 = NJW 2008, \n\n2837, Tz. 29 m.w.N.). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat der Klä-\n\nger gegen die Beklagte aber auch keinen Schadensersatzanspruch aus § 434 \n\nAbs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 Fall 2, § 280 Abs. 1 und 3, § 281 \n\nAbs. 1 und 2 BGB wegen der unterbliebenen Nachlieferung mangelfreier Flie-\n\nsen. Dabei ist nach dem unstreitigen Sachverhalt und den nicht angegriffenen \n\nFeststellungen des Berufungsgerichts davon auszugehen, dass die Fliesen we-\n\ngen eines nicht zu beseitigenden Polierfehlers mangelhaft sind, Abhilfe nur \n\ndurch einen kompletten Austausch der Fliesen möglich ist, den die Beklagte \n\nernsthaft und endgültig verweigert hat, und für den Ausbau der mangelhaften \n\nFliesen Kosten in Höhe von 2.122,37 € (einschließlich 19% Mehrwertsteuer) \n\nanfallen. \n\n12 \n\naa) Nach der ganz herrschenden Meinung in der Rechtsprechung (außer \n\ndem Berufungsgericht OLG Karlsruhe, ZGS 2004, 432; OLG Köln, NJW-RR \n\n2006, 677; OLG Stuttgart, Urteil vom 8. November 2007 – 19 U 52/07, n.v.; LG \n\nItzehoe, Urteil vom 27. April 2007 – 9 S 85/06, n.v.) und einer verbreiteten Auf-\n\nfassung im Schrifttum (Bamberger/Roth/Faust, BGB, 2. Aufl., § 439 Rdnr. 32; \n\nLorenz, ZGS 2004, 408, 410 f.; ders., NJW 2005, 1889, 1895; ders., NJW 2007, \n\n1, 5 (zweifelnd); Pammler in: jurisPK-BGB, 4. Aufl., § 439 Rdnr. 51 f.; Schnei-\n\nder/Katerndahl, NJW 2007, 2215, 2216; Schneider, ZGS 2008, 177 f.; Terrahe, \n\nVersR 2004, 680, 682; MünchKommBGB/Westermann, 5. Aufl., § 439 Rdnr. 13; \n\nWitt, ZGS 2008, 369, 370) kann der Käufer in dem hier in Rede stehenden Fall \n\nder Nacherfüllung durch Lieferung einer mangelfreien Sache (§ 439 Abs. 1 \n\nFall 2 BGB) von dem Verkäufer allerdings grundsätzlich den Ausbau der man-\n\ngelhaften Kaufsache aus einer anderen Sache, in die sie bestimmungsgemäß \n\neingebaut worden ist, und dementsprechend auch – im Wege des Schadenser-\n\nsatzes nach §§ 280, 281 BGB – die Erstattung der Kosten hierfür verlangen. \n\nNach einer anderen Ansicht in der Literatur steht dem Käufer ein solcher An-\n\nspruch dagegen nicht zu \n\n(Ayad/Hesse, BB 2008, 1926; AnwK-\n\nBGB/Büdenbender, § 439 Rdnr. 27 Fn. 23; Erman/Grunewald, BGB, 12. Aufl., \n\n§ 439 Rdnr. 5; Katzenstein, ZGS 2009, 29, 31 ff.; Staudinger/Matusche-\n\nBeckmann, BGB (2004), § 439 Rdnr. 21; Oetker/Maultzsch, Vertragliche \n\nSchuldverhältnisse, 3. Aufl., § 2 Rdnr. 189; Otte in: FS Schwerdtner, 2003, \n\nS. 599, 608; Skamel, NJW 2008, 2820, 2822; Thürmann, NJW 2006, 3457, \n\n3460 f.). Diese Frage bedarf indessen im vorliegenden Zusammenhang keiner \n\nEntscheidung. \n\n13 \n\nbb) Selbst wenn der erstgenannten Meinung zu folgen sein sollte, kann \n\nder Kläger von der Beklagten nach dem nationalen deutschen Recht nicht die \n\nKosten für den Ausbau der mangelhaften Fliesen erstattet verlangen. Entgegen \n\nder Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte die von dem Kläger be-\n\ngehrte Nacherfüllung durch Lieferung mangelfreier Fliesen und damit auch den \n\nAusbau der mangelhaften Fliesen zu Recht gemäß § 439 Abs. 3 BGB verwei-\n\ngert. \n\n14 \n\nNach dieser Vorschrift kann der Verkäufer die vom Käufer gewählte Art \n\nder Nacherfüllung verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten \n\nmöglich ist (Satz 1). Das gilt nicht nur dann, wenn die vom Käufer gewählte Art \n\nder Nacherfüllung im Vergleich zu der anderen Art der Nacherfüllung unverhält-\n\nnismäßige Kosten verursacht (Satz 2 Fall 3; sog. relative Unverhältnismäßig-\n\nkeit), sondern auch dann, wenn die vom Käufer gewählte oder die einzig mögli-\n\nche Art der Nacherfüllung schon für sich allein unverhältnismäßige Kosten ver-\n\nursacht (sog. absolute Unverhältnismäßigkeit), wobei Bezugspunkte der Prü-\n\nfung in diesem Fall der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand (Satz 2 Fall 1) \n\nund die Bedeutung des Mangels (Satz 2 Fall 2) sind. Das folgt aus § 439 Abs. 3 \n\nSatz 3 Halbs. 2 sowie § 440 Satz 1 Fall 1 BGB, wonach der Käufer beide Arten \n\nder Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 3 BGB verweigern kann. \n\n15 \n\nNach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist \n\nhier Nacherfüllung nur durch Lieferung mangelfreier Fliesen möglich, während \n\neine Beseitigung des Mangels der eingebauten Fliesen (§ 439 Abs. 1 Fall 1 \n\nBGB) technisch ausgeschlossen ist. In dem somit gegebenen Fall, dass sich \n\ndie Nacherfüllung auf eine der beiden Arten des § 439 Abs. 1 BGB beschränkt, \n\nkommt im Hinblick auf das Recht des Verkäufers aus § 439 Abs. 3 BGB, die \n\nverbleibende Art der Nacherfüllung zu verweigern, naturgemäß nur eine absolu-\n\nte Unverhältnismäßigkeit in Betracht, da der Vergleich mit den Kosten der aus-\n\ngeschlossenen Art der Nacherfüllung keinen Sinn ergibt. Darüber, wann eine \n\nabsolute Unverhältnismäßigkeit anzunehmen ist, besteht im Schrifttum keine \n\nEinigkeit. Es werden unterschiedliche Prozentsätze namentlich des Werts der \n\nmangelfreien Sache genannt, bei deren Überschreitung die Kosten der Nacher-\n\nfüllung absolut unverhältnismäßig sein sollen (Nachweise etwa bei Bamber-\n\nger/Roth/Faust, aaO, § 439 Rdnr. 52; Staudinger/Matusche-Beckmann, aaO, \n\n§ 439 Rdnr. 43). Nach der weitestgehenden Ansicht ist in dem – hier gegebe-\n\nnen – Fall, dass der Verkäufer den Mangel nicht zu vertreten hat, absolute Un-\n\nverhältnismäßigkeit anzunehmen, wenn die Kosten der Nacherfüllung 150% \n\ndes Werts der Sache im mangelfreien Zustand oder 200% des mangelbeding-\n\nten Minderwerts übersteigen (Bitter/Meidt, ZIP 2001, 2114, 2121). Derartige \n\nGrenzwerte vermögen zwar eine Bewertung aller Umstände des Einzelfalls \n\nnicht zu ersetzen, geben jedoch in Form einer Faustregel (Bitter/Meidt, aaO) \n\neinen ersten Anhaltspunkt und wirken damit mangels einer eindeutigen Rege-\n\nlung und einer gefestigten Rechtsprechung der Rechtsunsicherheit entgegen \n\n(vgl. Ball, NZV 2004, 217, 224 f.). \n\n16 \n\nDanach ist hier von der absoluten Unverhältnismäßigkeit der vom Kläger \n\nbegehrten Nacherfüllung durch Lieferung mangelfreier Fliesen auszugehen. \n\nGemäß den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts entste-\n\nhen der Beklagten neben den eigentlichen (Selbst-)Kosten für die Lieferung der \n\nmangelfreien Fliesen in Höhe von rund 1.200 € einschließlich Transport die in \n\nRede stehenden Kosten für den Ausbau der mangelhaften Fliesen in Höhe von \n\nrund 2.100 € (einschließlich 19% Mehrwertsteuer), mithin insgesamt Kosten von \n\nrund 3.300 €. Das sind erheblich mehr als 150% des Werts der mangelfreien \n\nFliesen, der zwar nicht festgestellt ist, jedoch nicht mehr als den für den Erwerb \n\nerforderlichen Kaufpreis von 1.418,02 € (einschließlich jetzt 19% Mehrwertsteu-\n\ner) betragen dürfte, und ebenfalls deutlich mehr als 200% des mangelbedingten \n\nMinderwerts der mangelhaften Fliesen, der keinesfalls mehr als den für sie ge-\n\nzahlten Kaufpreis von 1.382,27 € (einschließlich 16% Mehrwertsteuer) beträgt. \n\n17 \n\nb) Der mithin hier entscheidungserhebliche Umstand, dass das nationale \n\ndeutsche Recht in § 439 Abs. 3 BGB das Recht des Verkäufers, die Nacherfül-\n\nlung zu verweigern, nicht nur wegen relativer, sondern auch wegen absoluter \n\nUnverhältnismäßigkeit der Kosten der Nacherfüllung vorsieht, könnte im Wider-\n\nspruch zu der Richtlinie stehen. Nach deren Art. 3 Abs. 3 kann der Verbraucher \n\nvom Verkäufer im Falle der Vertragswidrigkeit des gelieferten Vertragsgutes die \n\nunentgeltliche Nachbesserung des Verbrauchsgutes oder eine unentgeltliche \n\nErsatzlieferung zwar nur verlangen, sofern dies nicht unmöglich oder unverhält-\n\nnismäßig ist (Unterabs. 1). Eine Abhilfe gilt aber nur dann als unverhältnismä-\n\nßig, wenn sie \"Kosten verursachen würde, die … verglichen mit der alternativen \n\nAbhilfemöglichkeit unzumutbar wären\" (Unterabs. 2). Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie \n\nsieht damit seinem Wortlaut nach – im Gegensatz zu § 439 Abs. 3 BGB – nur \n\ndie relative Unverhältnismäßigkeit vor. Die Vorschrift des § 439 Abs. 3 BGB \n\nwäre daher in Bezug auf die dort geregelte absolute Unverhältnismäßigkeit nur \n\ndann richtlinienkonform, wenn sich diese unter den Begriff der Unmöglichkeit in \n\nArt. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 der Richtlinie subsumieren ließe. Das erscheint ange-\n\nsichts dessen, dass die Richtlinie den Begriff der Unmöglichkeit nicht definiert \n\nund damit möglicherweise der Ausfüllung durch das nationale Recht überlässt \n\n(vgl. Kirsten, ZGS 2005, 66, 67 f.; MünchKommBGB/Lorenz, aaO, Vor § 474 \n\nRdnr. 18; Oetker/Maultzsch, aaO, § 2 Rdnr. 216; AnwK-BGB/Pfeiffer, Art. 3 \n\nKauf-RL Rdnr. 12), nicht von vorneherein ausgeschlossen. Hinzu kommt, dass \n\nnicht davon ausgegangen werden kann, dass die Richtlinie ausschließlich Fälle \n\nphysischer Unmöglichkeit gelten lassen und den Verkäufer auch zu einer wirt-\n\nschaftlich unsinnigen Nacherfüllung verpflichten will (Bamberger/Roth/Faust, \n\naaO, § 439 Rdnr. 53). \n\n18 \n\nAnsonsten bliebe wohl allenfalls die Möglichkeit, § 439 Abs. 3 BGB im \n\nWege der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung (EuGH, Urteil vom \n\n10. April 1984 – Rs. 14/83, Slg. 1984, 1891, Rdnr. 26, 28 – von Colson und \n\nKamann/Nordrhein-Westfalen; Urteil vom 5. Oktober 2004 – Rs. C-397/01 bis \n\nC-403/01, Slg. 2004, I S. 8835, Rdnr. 113 – Pfeiffer u.a./Deutsches Rotes \n\nKreuz, Kreisverband Waldshut e.V.) oder Rechtsfortbildung (vgl. dazu Senats-\n\nurteil vom 26. November 2008 – VIII ZR 200/05, zur Veröffentlichung in BGHZ \n\nbestimmt, Tz. 21) dahin einschränkend anzuwenden, dass mit der dort geregel-\n\nten absoluten Unverhältnismäßigkeit lediglich die Fälle der Unmöglichkeit nach \n\n§ 275 Abs. 1 bis 3 BGB erfasst werden (Staudinger/Matusche-Beckmann, aaO, \n\n§ 439 Rdnr. 41; vgl. auch Leible in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter euro-\n\npäischem Einfluss, Kapitel 9 Rdnr. 78; dagegen Bamberger/Roth/Faust, aaO). \n\nDanach könnte die Beklagte allerdings die Nacherfüllung durch Lieferung man-\n\ngelfreier Fliesen nicht verweigern. Ein – allein in Betracht zu ziehender – Fall \n\nder sogenannten faktischen Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 2 BGB liegt ange-\n\nsichts der Beträge, die nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Beru-\n\nfungsgerichts zugrunde zu legen sind (siehe vorstehend unter III 2 a bb), nicht \n\nvor. Bei § 275 Abs. 2 BGB handelt es sich nach allgemeiner Meinung um eine \n\neng auszulegende, nur selten anwendbare Ausnahmevorschrift, die ein grobes \n\nMissverhältnis zwischen dem für die Leistung erforderlichen Aufwand des \n\nSchuldners und dem Leistungsinteresse des Gläubigers erfordert und damit \n\ndeutlich strengere Anforderungen stellt als etwa § 439 Abs. 3 BGB für die abso-\n\nlute Unverhältnismäßigkeit (Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 275 Rdnr. 27). \n\n19 \n\nc) Angesichts dessen käme es nunmehr auf die Entscheidung der oben \n\n(unter III 2 a aa) offen gebliebenen Frage an, ob der Käufer nach dem nationa-\n\nlen deutschen Recht in dem hier in Rede stehenden Fall der Nacherfüllung \n\ndurch Lieferung einer mangelfreien Sache (§ 439 Abs. 1 Fall 2 BGB) von dem \n\nVerkäufer den Ausbau der mangelhaften Kaufsache aus einer anderen Sache, \n\nin die sie bestimmungsgemäß eingebaut worden ist, und dementsprechend \n\nauch im Wege des Schadensersatzes die Erstattung der Kosten hierfür verlan-\n\ngen kann. \n\n20 \n\naa) Das ergibt sich, wie auch das Berufungsgericht erkannt hat, nicht \n\nschon aus dem Gesetzeswortlaut. Nach § 439 Abs. 1 BGB kann der Käufer bei \n\nder hier betroffenen Art der Nacherfüllung die Lieferung einer mangelfreien Sa-\n\nche verlangen. Dies ist – entsprechend der ursprünglichen Verpflichtung des \n\nVerkäufers zur Erfüllung des Kaufvertrages aus § 433 Abs. 1 BGB – allein die \n\nÜbergabe der mangelfreien Sache und die Verschaffung des Eigentums hieran. \n\nDer Ausbau der zuerst gelieferten mangelhaften Sache gehört schon deswegen \n\nnicht dazu, weil er sich auf eine andere Sache bezieht als die Lieferung. Aus \n\n§ 439 Abs. 2 BGB, wonach der Verkäufer die zum Zwecke der Nacherfüllung \n\nerforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und \n\nMaterialkosten zu tragen hat, ergibt sich nichts anderes. Zum Zwecke der \n\nNacherfüllung sind bei ihrer hier in Rede stehenden Art dem Wortlaut nach nur \n\ndie Aufwendungen für die Lieferung einer mangelfreien Sache erforderlich. Zu \n\ndieser gehört, wie ausgeführt, nicht der Ausbau der zuerst gelieferten mangel-\n\nhaften Sache. \n\n21 \n\nbb) Die Verpflichtung des Verkäufers, dem Käufer die Kosten für den \n\nAusbau der mangelhaften Sache zu erstatten, kann - jedenfalls unter den hier \n\ngegebenen Umständen - auch nicht mit den Erwägungen des Senatsurteils in \n\ndem sogenannten Dachziegelfall (BGHZ 87, 104) begründet werden. In dieser \n\nEntscheidung aus der Zeit vor der – insbesondere auch der Umsetzung der \n\nRichtlinie in das nationale deutsche Recht dienenden – Neuregelung des Kauf-\n\nrechts durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom \n\n26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) hat der Senat (aaO, 109 ff.) dem Käufer \n\nnach Wandelung des Kaufvertrages (§ 462 BGB aF) einen Verzugsschadens-\n\nersatzanspruch aus § 284 Abs. 1, § 286 Abs. 1 BGB aF (jetzt § 280 Abs. 2, \n\n§ 286 Abs. 1 BGB) gegen den Verkäufer auf Ersatz der Kosten für den Ausbau \n\nmangelhafter Dachziegel zuerkannt. Die versäumte Verpflichtung des Verkäu-\n\nfers, die – nur provisorisch auf dem Dach verlegten – Dachziegel abzudecken, \n\nhat der Senat dabei aus einem – mit dem Rückgabeanspruch des Verkäufers \n\naus §§ 467, 346 BGB aF korrespondierenden – auf dem Dach als \"Leistungs-\n\nstelle\" zu erfüllenden Rücknahmeanspruch des Käufers aus besonderem Inte-\n\nresse hergeleitet. Das kommt hier schon deswegen nicht in Betracht, weil die \n\nmangelhaften Fliesen – anders als die nur provisorisch auf dem Dach verlegten \n\nDachziegel im Dachziegelfall – durch ihre Verlegung im Haus des Klägers ge-\n\nmäß §§ 946, 93, 94 Abs. 2 BGB wesentlicher Bestandteil des Gebäudes ge-\n\nworden sind, der Beklagten deswegen ein Anspruch auf Rückgewähr oder auch \n\nnur Wertersatz nach § 439 Abs. 4, § 346 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 1 BGB \n\nnicht zusteht und dementsprechend auch ein damit korrespondierender Rück-\n\nnahmeanspruch des Klägers ausgeschlossen ist (vgl. Schneider/Katerndahl, \n\naaO, 2216; Thürmann, aaO, 3461). \n\n22 \n\nd) Der streitige Anspruch des Käufers, im Falle der Nacherfüllung durch \n\nLieferung einer mangelfreien Sache (§ 439 Abs. 1 Fall 2 BGB) von dem Verkäu-\n\nfer den Ausbau der mangelhaften Kaufsache und dementsprechend auch die \n\nErstattung der Kosten hierfür zu verlangen, könnte sich jedoch gemäß der An-\n\nnahme des Berufungsgerichts (vgl. auch Maifeld, BGHRep. 2008, 940, 941; \n\nPammler, aaO, Rdnr. 53; Witt, aaO, 373 f.; aA Katzenstein, aaO, 35 f.; Thür-\n\nmann, aaO, 3460 f.) aus Art. 3 Abs. 2, Abs. 3 Unterabs. 3 der Richtlinie erge-\n\nben, was bei der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung (EuGH, aaO) von \n\n§ 439 BGB zu berücksichtigen wäre. Nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie hat der \n\nVerbraucher bei Vertragswidrigkeit des gelieferten Verbrauchgutes in der hier \n\nmaßgeblichen Alternative Anspruch auf die unentgeltliche Herstellung des ver-\n\ntragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes durch Ersatzlieferung nach \n\nMaßgabe des Absatzes 3. Bereits die Verwendung des Begriffs der Ersatzliefe-\n\nrung könnte darauf hindeuten, dass nicht nur ein vertragsgemäßes \n\nVerbrauchsgut zu liefern, sondern darüber hinaus das gelieferte vertragswidrige \n\nVerbrauchsgut zu ersetzen und damit zu entfernen ist. Hinzu kommt die Ver-\n\nweisung auf Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie. Dort heißt es im Unterabsatz 3 unter \n\nanderem, dass die Ersatzlieferung ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den \n\nVerbraucher erfolgen muss, wobei die Art des Verbrauchsgutes sowie der \n\nZweck, für den der Verbraucher das Verbrauchsgut benötigte, zu berücksichti-\n\ngen sind. Die danach gebotene Berücksichtigung der Art und des Verwen-\n\ndungszwecks des Verbrauchsgutes könnte im Zusammenhang mit der nach \n\nAbsatz 2 erforderlichen Herstellung des vertragsgemäßen Zustands dafür spre-\n\nchen, dass der Verkäufer im Zuge der Ersatzlieferung mehr als nur die Liefe-\n\nrung des vertragsgemäßen Verbrauchsgutes, nämlich auch die Beseitigung des \n\nzunächst gelieferten vertragswidrigen Verbrauchsgutes schuldet, um den nöti-\n\ngen Platz für die art- und zweckentsprechende Verwendung des Ersatzes zu \n\nschaffen. Der Ausbau der mangelhaften Fliesen könnte deswegen von der Ver-\n\npflichtung des Verkäufers zur Ersatzlieferung umfasst werden. Dadurch würde \n\ner sich von dem Einbau der als Ersatz zu liefernden neuen Fliesen unterschei-\n\nden, der schon deswegen nicht von der Verpflichtung des Verkäufers zur Er-\n\nsatzlieferung umfasst wird, weil diese nicht weitergehen kann als die Lieferver-\n\npflichtung des Verkäufers aus dem zugrunde liegenden Kaufvertrag und dazu \n\nder Einbau der verkauften Fliesen - anders als bei einem Werkvertrag - nicht \n\ngehört (Senatsurteil vom 15. Juli 2008, aaO, Tz. 25). \n\nIV. \n\n23 \n\nDie Entscheidung darüber, wie die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 2 \n\nund 3 der Richtlinie in dem vorstehend (unter III 2 b und d) dargelegten Zu-\n\nsammenhang auszulegen sind, ist gemäß Art. 234 EG dem Gerichtshof der Eu-\n\nropäischen Gemeinschaften vorbehalten. Daher ist der Rechtsstreit auszuset-\n\nzen, und die im Beschlusstenor aufgeführten Fragen der Auslegung des Ge-\n\nmeinschaftsrechts sind dem Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen. \n\nBall \n\nWiechers \n\nHermanns \n\nDr. Milger \n\nDr. Hessel \n\nVorinstanzen: \nLG Kassel, Entscheidung vom 24.11.2006 - 4 O 1248/06 - \nOLG Frankfurt in Kassel, Entscheidung vom 14.02.2008 - 15 U 5/07 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2008/VIII_ZR__70-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-01-14/viii-zr-70-08","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 439","ref_norm":"439","n":16},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 281","ref_norm":"281","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 275","ref_norm":"275","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 346","ref_norm":"346","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 433","ref_norm":"433","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 462","ref_norm":"462","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 467","ref_norm":"467","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 946","ref_norm":"946","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 474","ref_norm":"474","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 93","ref_norm":"93","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 434","ref_norm":"434","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 94","ref_norm":"94","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 278","ref_norm":"278","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 280","ref_norm":"280","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2008/VIII_ZR__70-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2008/VIII_ZR__70-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-01-14/viii-zr-70-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2008/VIII_ZR__70-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:08:39.209407+00:00"}}