{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2008/VIII_ZR__66-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2009-02-04","aktenzeichen":"VIII ZR 66/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 4. Februar 2009 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BGB § 306 Abs. 2, BGB § 307 Abs. 1 Satz 1 (Bb), BGB § 543 Abs. 1, BGB § 543 Abs. 2 Nr. 3, BGB § 556b, BGB § 569 Abs. 4, BGB § 537 aF, BGB § 538 aF, BGB § 551 aF, EGBGB Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 7 aF; EGBGB Art. 229 § 5 Satz 3 An die Stelle der formularmäßig vereinbarten Mietvorauszahlungsklausel eines am 1. September 2001 bereits bestehenden Mietvertrages, die wegen einer unzulässigen Beschränkung des Mietminderungsrechts unwirksam ist, ist – auch für die Zeit nach dem 1. Januar 2003 – die Fälligkeitsbestimmung des § 551 BGB aF getreten.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVIII ZR 66/08 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nVerkündet am: \n4. Februar 2009 \nErmel, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBGB § 306 Abs. 2, BGB § 307 Abs. 1 Satz 1 (Bb), BGB § 543 Abs. 1, \nBGB § 543 Abs. 2 Nr. 3, BGB § 556b, BGB § 569 Abs. 4, BGB § 537 aF, BGB § 538 \naF, BGB § 551 aF, EGBGB Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 7 aF; \nEGBGB Art. 229 § 5 Satz 3 \n\nAn die Stelle der formularmäßig vereinbarten Mietvorauszahlungsklausel eines am 1. \n\nSeptember 2001 bereits bestehenden Mietvertrages, die wegen einer unzulässigen \n\nBeschränkung \n\ndes \n\nMietminderungsrechts \n\nunwirksam \n\nist, \n\nist \n\n– auch für die Zeit nach dem 1. Januar 2003 – die Fälligkeitsbestimmung des § 551 \n\nBGB aF getreten. \n\nBGH, Urteil vom 4. Februar 2008 - VIII ZR 66/08 - LG Düsseldorf \n\nAG Düsseldorf \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 4. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter \n\nWiechers und Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel und den Richter \n\nDr. Achilles \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 21. Zivilkammer \n\ndes Landgerichts Düsseldorf vom 21. Februar 2008 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nIm Jahre 1986 mietete der Beklagte zusammen mit seiner Ehefrau, die \n\nmittlerweile aus dem Mietverhältnis ausgeschieden ist, von der Rechtsvorgän-\n\ngerin der Klägerin eine Zweizimmerwohnung in D. . Die monatliche Mie-\n\nte belief sich zuletzt einschließlich Nebenkostenvorauszahlungen auf 383,15 €. \n\nZur Zahlung der Miete und der Nebenkosten bestimmt § 5 des von der Rechts-\n\nvorgängerin der Klägerin verwendeten Formularmietvertrages vom 25. April \n\n1986 unter anderem: \n\n\"Die Miete und die Nebenkosten/Betriebskosten sind monatlich im Vor-\naus, spätestens am dritten Werktag des Monats an den Vermieter … \nkosten- und gebührenfrei zu entrichten.\" \n\n2 \n\nFerner sieht § 6 des Mietvertrages zur Frage einer Aufrechnung und ei-\n\nnes Zurückbehaltungsrechts Folgendes vor: \n\n\"1. Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts am Mietzins oder die Auf-\nrechnung gegenüber dem Mietzins mit einer unstreitigen oder rechts-\nkräftig festgestellten Gegenforderung des Mieters ist zulässig. Die \nAusübung dieser Rechte beschränkt sich der Höhe nach auf monatli-\nche Teilbeträge, die 25 % des monatlichen Mietzinses nicht über-\nschreiten dürfen. \n\n2. In allen anderen Fällen ist die Ausübung dieser Rechte unzulässig, es \nsei denn, dass es sich ausschließlich um ein Mietverhältnis über \nWohnraum handelt oder diesem gleichgestellt ist und es sich bei der \nGegenforderung des Mieters um eine solche nach § 538 BGB handelt \n(Ersatzforderung wegen Mängel der Mietsache). \n\n3. In jedem Fall hat der Mieter seine Absicht, diese Rechte auszuüben, \ndem Vermieter mindestens einen Monat vor der Fälligkeit des Miet-\nzinses schriftlich anzuzeigen.\" \n\n3 \n\nSeit Anfang 2005 zahlte der Beklagte seine Miete nur noch stockend und \n\ngeriet mit erheblichen Beträgen in Rückstand, die sich zuletzt im November \n\n2006 auf 3.441,85 € beliefen. Wegen der aufgelaufenen Rückstände kündigte \n\ndie Klägerin das Mietverhältnis im Juni 2006 fristlos und erhob Räumungsklage. \n\nDer Beklagte zahlte daraufhin im Dezember 2006 zur Abwendung der Räu-\n\nmung an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin einen Betrag von \n\n5.540,05 € auf die von diesem in einem Schreiben vom 15. November 2006 in \n\ndieser Höhe errechneten offenen Mieten, Nebenkosten sowie Gerichts- und \n\nAnwaltskosten. Daraufhin nahm die Klägerin ihre Räumungsklage sowie eine \n\ndaneben wegen der Mietrückstände anhängige Zahlungsklage zurück. \n\n4 \n\nWegen der aus ihrer Sicht anschließend sofort wieder ausstehenden \n\nMieten für Dezember 2006 und Januar 2007 kündigte die Klägerin in ihrer am \n\n2. März 2007 zugestellten Klageschrift vom 24. Januar 2007 das Mietverhältnis \n\nerneut fristlos und verlangte die Räumung der Wohnung. Das Amtsgericht hat \n\nden Beklagten antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage \n\nunter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abgewiesen, nachdem der Be-\n\nklagte im Berufungsrechtszug eine Unwirksamkeit der Mietvorauszahlungsklau-\n\nsel geltend gemacht und behauptet hatte, neben der Miete für Januar 2007 \n\n– insoweit hatte er am 31. Januar 2007 unstreitig 383,15 € an die Klägerin \n\nüberwiesen – im Zuge der im Dezember 2006 zur Abwendung der Räumung \n\nerfolgten Ausgleichung der Rückstände auch die Miete für Dezember 2006 ge-\n\nzahlt zu haben. Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Be-\n\nrufungsgericht zugelassenen Revision. \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision hat Erfolg. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-\n\nsentlichen ausgeführt: \n\nEs könne dahinstehen, ob der Beklagte die Miete für Dezember 2006 \n\nschuldig geblieben sei. Jedenfalls sei die Miete für Januar 2007 zum Zeitpunkt \n\nder Kündigung vom 24. Januar 2007 noch nicht fällig gewesen, weil die von \n\n§ 551 Abs. 1 BGB aF abweichende Vorauszahlungsklausel in § 5 des Mietver-\n\ntrages in der Kombination mit dem Aufrechnungsverbot gemäß § 6 des Mietver-\n\ntrages nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 127, 245) \n\nwegen einer unangemessenen Benachteiligung des Mieters unwirksam sei. \n\nDaran habe auch die Neuregelung der Mietzahlungspflichten in § 556b Abs. 1 \n\nBGB nichts geändert, wonach nunmehr eine gesetzliche Vorauszahlungspflicht \n\nbestehe. Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 7 EGBGB habe die alten Fälligkeitsregeln fort-\n\nbestehen lassen, so dass die Unwirksamkeit der Vorauszahlungsklausel nicht \n\ndurch die zwischenzeitliche Gesetzesänderung geheilt worden sei. \n\n8 \n\nSoweit die Klägerin den Räumungsanspruch in der Berufungsinstanz \n\nerstmals auch auf eine wiederholt unpünktliche Mietzahlung des Beklagten ge-\n\nstützt habe, sei dieser nachgeschobene Kündigungsgrund nicht zu berücksich-\n\ntigen, weil die Klägerin ihn nicht im Kündigungsschreiben angegeben habe. In-\n\nsoweit genüge es auch nicht, wenn die neuen Gründe lediglich in einem pro-\n\nzessualen Schriftsatz mitgeteilt würden oder wenn der Kündigungsberechtigte \n\nerkläre, dass die bereits ausgesprochene Kündigung auch auf neue Gründe \n\ngestützt werde. Außerdem hätte in einer solchen Kündigungserklärung darge-\n\nlegt werden müssen, welche Mieten wann verspätet gezahlt worden seien. Im \n\nÜbrigen habe die Klägerin den Beklagten nicht, zumindest nicht hinsichtlich der \n\nhier in Rede stehenden verspäteten Mietzahlungen, in der erforderlichen Weise \n\nqualifiziert abgemahnt. \n\nII. \n\n9 \n\nDiese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in al-\n\nlen Punkten stand. Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, dass \n\ndie in der Klageschrift vom 24. Januar 2007 ausgesprochene Kündigung des \n\nMietverhältnisses nicht von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB (Verzug \n\ndes Mieters mit der Entrichtung der Miete für zwei aufeinander folgende Termi-\n\nne) getragen wird. Die Annahme, dass die für die begehrte Räumung (§ 546 \n\nAbs. 1 BGB) erforderliche Kündigung des Mietverhältnisses nicht zugleich auf \n\neinen Kündigungsgrund nach § 543 Abs. 1 BGB (fortdauernde unpünktliche \n\nMietzahlung) gestützt werden könne, ist jedoch nicht frei von Rechtsfehlern. \n\n10 \n\n1. Das Berufungsgericht ist in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender \n\nWeise davon ausgegangen, dass die in der Klageschrift ausgesprochene Kün-\n\ndigung nicht die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB \n\nerfüllt, wonach ein wichtiger Grund für eine außerordentliche fristlose Kündi-\n\ngung vorliegt, wenn der Mieter für zwei aufeinander folgende Termine mit der \n\nEntrichtung der Miete oder eines nicht unerheblichen Teils der Miete in Verzug \n\nist. Insoweit rügt die Revision ohne Erfolg, dass das Berufungsgericht die am \n\n31. Januar 2007 überwiesene Miete als fristgerecht eingegangene Mietzahlung \n\nfür Januar 2007 angesehen hat und ein Verzug deshalb allenfalls hinsichtlich \n\nder Miete für den Vormonat eingetreten ist. \n\n11 \n\na) Das Berufungsgericht hat dem der Überweisung beigegebenen Bu-\n\nchungstext \"MITE 1.01.2007\" rechtsfehlerfrei die Leistungsbestimmung ent-\n\nnommen, dass die für Januar 2007 noch offene Miete getilgt werden sollte. Dies \n\nist bereits durch den Wortlaut des Buchungstextes nahe gelegt, in welchem \n\nweder eine Zuordnung der Zahlung zum vorausgegangenen Monat Dezember \n\n2006 noch zum nachfolgenden Monat Februar 2007 anklingt. Das gilt umso \n\nmehr, als die Klägerin nach ihrem im Berufungsrechtszug gehaltenen Vortrag \n\nund der dazu gefertigten Aufstellung der Zahlungseingänge diese Zahlung \n\nselbst dem Monat Januar zugeordnet und dadurch zum Ausdruck gebracht hat-\n\nte, wie der Geldeingang nach ihrem Empfängerhorizont zu verbuchen war. Das \n\nBerufungsgericht hatte deshalb entgegen der Sichtweise der Revision keine \n\nVeranlassung, die am 31. Januar 2007 erbrachte Zahlung hiervon abweichend \n\ndem vorausgegangenen oder dem nachfolgenden Monat zuzuordnen und dar-\n\nan anknüpfend zu prüfen, ob der in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB \n\nvorausgesetzte Zahlungsverzug für zwei aufeinander folgende Monate unab-\n\nhängig von der Frage, wann die Miete für Januar 2007 fällig geworden ist, auf \n\njeden Fall entweder für die Monate Dezember 2006/Januar 2007 oder Januar \n\n2007/Februar 2007 eingetreten war. \n\n12 \n\nb) Die Revision beanstandet ferner ohne Erfolg, dass das Berufungsge-\n\nricht die Vorauszahlungsklausel in § 5 des Mietvertrages vom 25. April 1986 als \n\nunwirksam angesehen und deshalb angenommen hat, dass der Beklagte mit \n\nder Miete für Januar 2007 nicht in Verzug geraten ist, weil diese gemäß § 551 \n\nAbs. 1 BGB aF erst mit Ablauf des Mietmonats fällig geworden ist. \n\n13 \n\naa) Die in dem verwendeten Formularmietvertrag vorgesehene Voraus-\n\nzahlungspflicht war, wie auch die Revision nicht in Frage stellt, auf Grund ihrer \n\nKombination mit den in § 6 des Mietvertrages enthaltenen Einschränkungen \n\neines Aufrechungs- und Zurückbehaltungsrechts bei Mietminderungen gemäß \n\n§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (Art. 229 § 5 Satz 2 BGB) unwirksam. Nach der \n\nRechtsprechung des Senats (BGHZ 127, 245, 251 ff.) war nach § 537 Abs. 3 \n\nBGB aF bei einem Mietverhältnis über Wohnraum jede zum Nachteil des Mie-\n\nters von seinen Rechten aus § 537 Abs. 1 und 2 BGB aF abweichende Verein-\n\nbarung verboten, wozu nicht nur der völlige Ausschluss, sondern auch Be-\n\nschränkungen eines Mietminderungsrechts gezählt haben. Da nach der gesetz-\n\nlichen Ausgestaltung des Gewährleistungsrechts in § 537 Abs. 1 BGB aF die \n\nMinderung im Regelfall durch schlichten Abzug von der Miete durchgesetzt \n\nwerden kann, stellt eine vertragliche Bestimmung, nach der der Mieter die Min-\n\nderung aktiv im Klagewege durchsetzen müsste, eine unzulässige Beschrän-\n\nkung des Minderungsrechts im Wohnraummietverhältnis dar. Dies wäre nach \n\nder hier zu beurteilenden Klausel der Fall, weil darin die Durchsetzung eines \n\nMinderungsrechts nicht nur in einem allenfalls geringfügigen zeitlichen Umfang \n\nverschoben wird (dazu Senatsurteil vom 14. November 2007 – VIII ZR 337/06, \n\nWuM 2008, 152, Tz. 15). Die Ausübung eines Minderungsrechts durch Auf-\n\nrechnung wird vielmehr für nachträgliche Mängel, die der Vermieter nicht zu \n\nvertreten hat, so dass er für eine dadurch verminderte Gebrauchsfähigkeit der \n\nMietsache auch nicht nach § 538 Abs. 1 BGB aF einstehen muss, ganz ausge-\n\nschlossen. Zudem begrenzt die Klausel den Mieter ungeachtet des einem Man-\n\ngel zukommenden Gewichts bei Ausübung seines Minderungsrechts auch \n\nsonst der Höhe nach dauerhaft auf einen Betrag von höchstens 25 % der mo-\n\nnatlichen Miete. \n\n14 \n\nbb) An die Stelle der unwirksamen Vorauszahlungsklausel ist gemäß \n\n§ 306 Abs. 2 BGB die Vorschrift des § 551 Abs. 1 Satz 2 BGB aF getreten, wo-\n\nnach ein nach Zeitabschnitten bemessener Mietzins nach dem Ablauf der ein-\n\nzelnen Zeitabschnitte zu entrichten ist. Diese Bestimmung ist nach der Über-\n\ngangsvorschrift des Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 7 EGBGB für den Mietvertrag der \n\nParteien über den 31. August 2001 hinaus in Geltung geblieben und nicht durch \n\nden seither geltenden § 556b Abs. 1 BGB ersetzt worden, der nunmehr eine \n\nEntrichtung der Miete zu Beginn ihres jeweiligen Bemessungsabschnitts vor-\n\nsieht. Soweit die Revision dem gegenüber die Ansicht vertritt, Art. 229 § 3 Abs. \n\n1 Nr. 7 EGBGB werde bei Dauerschuldverhältnissen für die Zeit ab 1. Januar \n\n2003 von Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB verdrängt, kann dem nicht gefolgt wer-\n\nden. Der Senat hat bereits entschieden, dass die in Art. 229 § 3 Abs. 10 \n\nEGBGB enthaltene Übergangsvorschrift zu § 573c Abs. 4 BGB als die speziell \n\nauf die mietvertragliche Interessenlage zugeschnittene Regelung der für Dauer-\n\nschuldverhältnisse nur allgemein konzipierten Übergangsbestimmung \n\nin \n\nArt. 229 § 5 EGBGB vorgeht (Urteil vom 6. April 2005 – VIII ZR 155/04, NJW \n\n2005, 1572, unter II 2 b bb; Urteil vom 15. März 2006 – VIII ZR 134/05, NJW \n\n2006, 1867, Tz. 9 f.; Urteil vom 7. Februar 2007 – VIII ZR 145/06, WuM 2007, \n\n202, Tz. 14). Dasselbe hat der Senat für das Verhältnis von Art. 229 § 3 Abs. 3 \n\nEGBGB und Art. 229 § 5 EGBGB angenommen (Urteil vom 11. Juli 2007 – VIII \n\nZR 230/06, WuM 2007, 513, Tz. 7). Für die in Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 7 EGBGB \n\nangeordnete Fortgeltung der Fälligkeitsbestimmung des § 551 BGB aF gilt die-\n\nser aus der Spezialität der Übergangsregelung folgende Vorrang in gleicher \n\nWeise. \n\n15 \n\nDem entsprechend wird in der mietrechtlichen Instanzrechtsprechung \n\n(LG Hamburg, WuM 2007, 710; LG Berlin, GE 2003, 529, 531; AG Köln, WuM \n\n2007, 40; AG Saarbrücken, WuM 2004, 657; AG Wetzlar, WuM 2002, 307) wie \n\nauch im Schrifttum (Bamberger/Roth/Ehlert, BGB, 2. Aufl., § 556b Rdnr. 33; \n\nBlank/Börstinghaus, Miete, 3. Aufl., § 556b Rdnr. 48; MünchKommBGB/Artz, \n\n5. Aufl., § 556b Rdnr. 17; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., \n\n§ 556b BGB Rdnr. 15; Staudinger/Weitemeyer, BGB (2006), § 556b Rdnr. 9, \n\njeweils m.w.N.) nahezu einhellig angenommen, dass es für Altverträge im Falle \n\neiner Unwirksamkeit der Vorauszahlungsklausel gemäß Art. 229 § 3 Abs. 1 \n\nNr. 7 EGBGB bei der seinerzeit geltenden Fälligkeitsbestimmung des § 551 \n\nAbs. 1 BGB aF bleibt, die dabei zugleich Leitbildfunktion für die im Rahmen von \n\n§ 307 BGB vorzunehmende Wirksamkeitsprüfung der Vorauszahlungsklausel \n\nhat. Soweit vereinzelt die Ansicht vertreten wird, die Prüfung der Klausel müsse \n\nsich heute jedenfalls an der Leitbildfunktion des § 556b Abs. 1 BGB orientieren, \n\nder mittlerweile eine Vorauszahlungspflicht vorgibt (Lammel, Wohnraummiet-\n\nrecht, 3. Aufl., § 556b Rdnr. 51), kann dem nicht gefolgt werden. Für die Prü-\n\nfung der Wirksamkeit einer Formularklausel ist im Individualprozess allein auf \n\ndie Gesetzeslage im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (vgl. BGHZ \n\n112, 115, 118; Bamberger/Roth/H. Schmidt, aaO, § 307 Rdnr. 39). Nachträgli-\n\nche Gesetzesänderungen können dagegen grundsätzlich keine Änderung des \n\nPrüfungsmaßstabs mehr bewirken (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juni 1994 – XII ZR \n\n241/92, WM 1994, 1940, unter I 3 [zu § 134 BGB]). \n\n16 \n\nc) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, es sei auch ein Kündigungs-\n\ngrund nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB gegeben, weil sich der \n\nBeklagte bei Zugang der Kündigungserklärung am 2. März 2007 für die voraus-\n\ngegangenen letzten drei Monate jedenfalls mit zwei Monatsmieten im Rück-\n\nstand befunden habe. Der bis zur Zustellung der Klageschrift eingetretene (ge-\n\nringfügige) Verzug hinsichtlich der Miete für Februar 2007 kann nicht berück-\n\nsichtigt werden, weil dieser Umstand nicht Gegenstand der in der Klageschrift \n\ngegebenen Kündigungsbegründung nach § 569 Abs. 4 BGB war, die insoweit \n\nein Wirksamkeitserfordernis darstellt (Senatsbeschluss vom 22. Dezember \n\n2003 – VIII ZB 94/03, NJW 2004, 850, unter II 2 a). Zwar genügt es in Fällen \n\ndes Zahlungsverzuges bei einfacher Sachlage, dass der Vermieter diesen Um-\n\nstand als Kündigungsgrund angibt und den Gesamtbetrag der rückständigen \n\nMiete beziffert, weil der Mieter in einem solchen Fall ohne Weiteres in der Lage \n\nist, die Kündigung anhand eines einfachen Vergleichs der geschuldeten mit der \n\ngezahlten Miete zu überprüfen (Senatsbeschluss vom 22. Dezember, aaO, un-\n\nter II 2 b bb). Es genügt, dass der Mieter an Hand der Begründung des Kündi-\n\ngungsschreibens erkennen kann, von welchem Mietrückstand der Vermieter \n\nausgeht und dass er diesen Rückstand als gesetzlichen Grund für die fristlose \n\nKündigung wegen Zahlungsverzugs heranzieht (Senatsbeschluss vom 22. De-\n\nzember, aaO, unter II 2 b cc). Auch nach diesen Grundsätzen kann die Klägerin \n\ndie in der Klage ausgesprochene Kündigung jedoch nicht auf Verzug auch mit \n\nder Miete für Februar 2007 stützen. Denn die Klageschrift datiert vom 24. Janu-\n\nar 2007 und kann demgemäß den Verzug mit der Miete für Februar 2007 nicht \n\nzum Gegenstand haben. Davon abgesehen wird in der Klageschrift auch nicht \n\nein zeitlich nicht näher zugeordneter Gesamtrückstand, sondern ausdrücklich \n\nund allein der behauptete Mietrückstand für die Monate Dezember 2006 und \n\nJanuar 2007 als Kündigungsgrund \"gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3a BGB\" angeführt. \n\n17 \n\n2. Das Berufungsgericht hat jedoch nur unzureichend geprüft, ob das \n\nMietverhältnis nicht durch eine Kündigung nach § 543 Abs. 1 BGB unter dem \n\nGesichtspunkt der fortdauernden unpünktlichen Mietzahlung beendet worden \n\nist. \n\n18 \n\na) Insoweit greift die Revision zwar nicht die Feststellung des Berufungs-\n\ngerichts an, die von der Klägerin im Berufungsrechtszug aufgegriffene unpünkt-\n\nliche Mietzahlung stelle lediglich einen der vorausgegangenen Kündigung nach-\n\ngeschobenen weiteren Kündigungsgrund dar, der wegen des Begründungser-\n\nfordernisses nach § 569 Abs. 4 BGB nicht zu berücksichtigen sei (vgl. Schmidt-\n\nFutterer/Blank, aaO, § 569 BGB Rdnr. 71; Blank/Börstinghaus, aaO, § 569 \n\nRdnr. 106). Die Revision rügt aber mit Recht, dass das Berufungsgericht außer \n\nAcht gelassen hat, dass die Klägerin die in der Klageschrift ausgesprochene \n\nKündigung erkennbar auch auf die fortdauernde unpünktliche Mietzahlung des \n\nBeklagten gestützt hat. Die in der Klageschrift erklärte Kündigung des Mietver-\n\nhältnisses ist zugleich auf den Umstand gestützt, dass der Beklagte kurz zuvor \n\ndurch Schreiben vom 15. November 2006 ausdrücklich darauf hingewiesen \n\nworden war, dass die nächsten Mieten pünktlich und vollständig eingehen \n\nmüssten. Deshalb – so ist in der Klageschrift weiter ausgeführt - bestehe die \n\nKlägerin auf der Räumung durch den Beklagten, da dieser offensichtlich nicht \n\nwillens sei, seine mietvertraglichen Verpflichtungen pünktlich und regelmäßig zu \n\nerfüllen. Darin kommt unmissverständlich zum Ausdruck, dass auch das vo-\n\nrausgegangene Mietzahlungsverhalten des Beklagten als Kündigungsgrund \n\nherangezogen werden soll. \n\n19 \n\nb) Ebenso beanstandet die Revision zu Recht, dass das Berufungsge-\n\nricht das Schreiben vom 15. November 2006 nicht als qualifizierte Abmahnung \n\ngewertet hat. Das genannte Schreiben wird durchaus den Anforderungen ge-\n\nrecht, die an eine qualifizierte Abmahnung zu stellen sind. Auch insoweit kann \n\nder Senat die Erklärungen der Klägerin selbst auslegen, weil das Berufungsge-\n\nricht den Erklärungsgehalt des Schreibens rechtsfehlerhaft nicht ausgeschöpft \n\nhat und weitere tatsächliche Feststellungen dazu nicht zu erwarten sind (vgl. \n\nSenatsurteil vom 22. Oktober 2008 – VIII ZR 283/07, NJW 2009, 62, Tz. 11; \n\nSenatsurteil vom 25. September 1996 – VIII ZR 76/95, WM 1997, 13, unter III 1 \n\na). \n\n20 \n\nIn diesem Schreiben hat die Klägerin für die in Aussicht genommene \n\nFortsetzung des Mietverhältnisses, zu der es nach Rücknahme der ursprüngli-\n\nchen Räumungsklage im Ergebnis gekommen ist, unmissverständlich zum Aus-\n\ndruck gebracht, dass sie angesichts der in erheblicher Höhe aufgelaufenen \n\nRückstände zumindest für die nächsten zwölf Monate einen vollständigen und \n\npünktlichen Mieteingang unbedingt sichergestellt wissen wollte. Zugleich hat sie \n\nverdeutlicht, dass sie bei Zahlungsverzug keine Nachsicht mehr gewähren und \n\nbereits bei vierzehntägiger Fristüberschreitung rechtliche Maßnahmen zur \n\nDurchsetzung einer Räumung ergreifen werde. Diese Erklärung erfüllt zum ei-\n\nnen alle Anforderungen an eine Abmahnung als rechtsgeschäftsähnliche Erklä-\n\nrung, die darauf abzielt, der anderen Vertragspartei ein bestimmtes, als Ver-\n\ntragsverletzung beanstandetes Fehlverhalten vor Augen zu führen, und zwar \n\nverbunden mit der Aufforderung, dieses Verhalten zur Vermeidung weiterer ver-\n\ntragsrechtlicher Konsequenzen aufzugeben oder zu ändern (Senatsurteil vom \n\n20. Februar 2008 – VIII ZR 139/07, NJW 2008, 1303, Tz. 7 m.w.N.). Zum ande-\n\nren ist dem Beklagten unmissverständlich klar gemacht worden, dass bei künf-\n\ntigem Zahlungsverzug unnachsichtig die erforderlichen Maßnahmen zur Herbei-\n\nführung einer Wohnungsräumung ergriffen werden. Dass hierbei an die schon \n\nlange anhaltenden und im genannten Schreiben bezifferten Zahlungsrückstän-\n\nde vor Ausspruch der Abmahnung angeknüpft worden ist, die der Beklagte dar-\n\naufhin im Dezember 2006 durch Zahlung an den Prozessbevollmächtigten der \n\nKlägerin beglichen hat, und dass ankündigungsgemäß bereits kurz nach ver-\n\nmeintlichem Ausbleiben der Miete für Dezember 2006 und Verzugseintritt hin-\n\nsichtlich der Miete für Januar 2007 gekündigt worden ist, steht auch sonst nicht \n\nim Widerspruch zum Zweck des Abmahnerfordernisses, dem Mieter Gelegen-\n\nheit zur Änderung seines Verhaltens zu geben. Vielmehr muss gerade nach \n\nfortdauernd unpünktlichen Mietzahlungen das Verhalten des Mieters in der Fol-\n\nge einer Abmahnung mit Kündigungsandrohung darauf angelegt sein, das Ver-\n\ntrauen des Vermieters in eine pünktliche Zahlungsweise wieder herzustellen \n\n(Senatsurteil vom 11. Januar 2006 – VIII ZR 364/04, NJW 2006, 1585, Tz. 14 \n\nf.). Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert deshalb entgegen der Auffassung \n\ndes Berufungsgerichts nicht bereits am Abmahnerfordernis. \n\n21 \n\nc) Das Berufungsgericht hat – nach seinem Standpunkt folgerichtig – \n\nnicht mehr geprüft, ob auf der Grundlage des in der Klageschrift zur Begrün-\n\ndung der Kündigung angeführten Zahlungsverzuges ein Grund zur außeror-\n\ndentlichen fristlosen Kündigung im Sinne von § 543 Abs. 1 BGB vorgelegen hat. \n\nAuch fortdauernde unpünktliche Mietzahlungen können einen solchen Grund \n\nbilden, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des \n\nEinzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter \n\nAbwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses \n\nbis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des \n\nMietverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Dies festzustellen obliegt in \n\nerster Linie dem Tatrichter durch eine von ihm vorzunehmende wertende Be-\n\ntrachtung der Gesamtumstände (Senatsurteil vom 11. Januar 2006, aaO, Tz. 12 \n\nf. m.w.N.). \n\n22 \n\nBei dieser wertenden Betrachtung kommt es zwar nicht auf die zur Be-\n\ngründung der Kündigung aufgegriffene Miete für Januar 2007 an, weil der Be-\n\nklagte insoweit nicht in Verzug geraten ist (dazu vorstehend unter II 1 b). Eben-\n\nso wenig kann die etwas verspätet gezahlte Miete für Februar 2007 berücksich-\n\ntigt werden, weil dieser Umstand nicht Gegenstand der in der Klageschrift ge-\n\ngebenen Kündigungsbegründung war (vgl. vorstehend II 1 c). Entscheidend ist \n\nvielmehr, ob und aus welchem Grund eine Zahlung der Miete für Dezember \n\n2006 unterblieben ist. \n\n23 \n\nOb der Beklagte die Miete für Dezember 2006 schuldig geblieben ist, hat \n\ndas Berufungsgericht dahinstehen lassen. Dies wäre allerdings unabdingbare \n\nVoraussetzung für eine Wirksamkeit der in der Klageschrift ausgesprochenen \n\nKündigung. Sollte dies der Fall sein, könnte zwar selbst bei einem Zahlungsver-\n\nzug mit nur einer Monatsmiete der Ausspruch einer Kündigung gerechtfertigt \n\nsein, wenn das Vertrauen des Vermieters in die Wiederherstellung einer pünkt-\n\nlichen Zahlungsweise des Mieters angesichts des vorausgegangenen Gesche-\n\nhens sofort wieder enttäuscht worden ist und deshalb nachhaltig erschüttert war \n\n(vgl. Senatsurteil vom 11. Januar 2006, aaO, Tz. 15). Insoweit bedarf es jedoch \n\nweiterer tatrichterlicher Feststellungen zu den Umständen, die einem etwaigen \n\nerneuten Verzug zugrunde liegen. \n\nIII. \n\n24 \n\nDas Berufungsurteil kann demnach, soweit es eine Kündigung nach \n\n§ 543 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der fortdauernden unpünktlichen \n\nMietzahlung betrifft, keinen Bestand haben und ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 \n\nZPO). Der Senat kann in der Sache nicht selbst abschließend entscheiden, da \n\nzu der Frage, ob und ggf. aus welchem Grund der Beklagte die Miete für De-\n\nzember 2006 schuldig geblieben ist, weitere Feststellungen zu treffen sind. Die \n\nSache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungs-\n\ngericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). \n\nBall \n\nWiechers \n\nDr. Frellesen \n\nDr. Hessel \n\nDr. Achilles \n\nVorinstanzen: \n\nAG Düsseldorf, Entscheidung vom 02.08.2007 - 56 C 1095/07 - \n\nLG Düsseldorf, Entscheidung vom 21.02.2008 - 21 S 408/07 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2008/VIII_ZR__66-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-02-04/viii-zr-66-08","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":9},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 3","ref_norm":"229-3","n":7},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 551","ref_norm":"551","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 556b","ref_norm":"556b","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 569","ref_norm":"569","n":3},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 307","ref_norm":"307","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 538","ref_norm":"538","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 537","ref_norm":"537","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 306","ref_norm":"306","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 546","ref_norm":"546","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 573c","ref_norm":"573c","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2008/VIII_ZR__66-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2008/VIII_ZR__66-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-02-04/viii-zr-66-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2008/VIII_ZR__66-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:10:11.719486+00:00"}}