{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2008/VIII_ZR__12-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2009-11-11","aktenzeichen":"VIII ZR 12/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 11. November 2009 Vorusso, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BGB §§ 305, 307 Bm; Ca, Cl; 308; BDSG §§ 4, 4a, 28 a) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die der Betreiber eines Kundenbindungs- und Rabattsystems für Verträge mit Verbrauchern über die Teilnahme an dem System verwendet, unterliegt die Klausel \"Einwilligung in Beratung, Information (Werbung) und Marketing Ich bin damit einverstanden, dass meine bei HappyDigits erhobenen persönli- chen Daten (Name, Anschrift, Geburtsdatum) und meine Programmdaten (An- zahl gesammelte Digits und deren Verwendung; Art der gekauften Waren und Dienstleistungen; freiwillige Angaben) von der C. GmbH […], als Betreiberin des HappyDigits Programms und ihren Partnerunternehmen zu Marktforschungs- und schriftlichen Beratungs- und Informationszwecken (Werbung) über Produkte und Dienstleistungen der jeweiligen Partnerunternehmen gespeichert, verarbei- tet und genutzt werden. Näheres hierzu in der Datenschutzerklärung als Teil der Teilnahmebedingungen, die Sie mit Ihrer Karte erhalten und die auch in allen K. Filialen und bei allen anderen Partnern eingesehen werden können. Sind Sie nicht einverstanden, streichen Sie die Klausel. Eine Streichung hat keinen Einfluss auf Ihre Teilnahme am Programm. Ihre Einwilligung können Sie jeder- zeit gegenüber der C. widerrufen. Daten von Minderjährigen werden automatisch von der Datennutzung für Werbezwecke ausgeschlossen.\" nicht der Inhaltskontrolle, weil sie nicht von den Regelungen des Bundesdatenschutzge- setzes abweicht (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB; im Anschluss an BGHZ 177, 253). b) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen der vorgenannten Art hält folgende Klausel der Inhaltskontrolle nicht stand: \"Die Teilnahme an HappyDigits erfolgt auf Grundlage der Allgemeinen Teilnah- mebedingungen, die Sie mit Ihrer Karte erhalten und die Sie dann mit Ihrer ers- ten Aktivität, z.B. Sammeln, anerkennen.\"","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVIII ZR 12/08 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja\n\nVerkündet am: \n11. November 2009 \nVorusso, \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBGB §§ 305, 307 Bm; Ca, Cl; 308; BDSG §§ 4, 4a, 28 \n\na) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die der Betreiber eines Kundenbindungs- \n\nund Rabattsystems für Verträge mit Verbrauchern über die Teilnahme an dem \n\nSystem verwendet, unterliegt die Klausel \n\n\"Einwilligung in Beratung, Information (Werbung) und Marketing \n\nIch bin damit einverstanden, dass meine bei HappyDigits erhobenen persönli-\nchen Daten (Name, Anschrift, Geburtsdatum) und meine Programmdaten (An-\nzahl gesammelte Digits und deren Verwendung; Art der gekauften Waren und \nDienstleistungen; freiwillige Angaben) von der C. GmbH […], als Betreiberin des \nHappyDigits Programms und ihren Partnerunternehmen zu Marktforschungs- \nund schriftlichen Beratungs- und Informationszwecken (Werbung) über Produkte \nund Dienstleistungen der jeweiligen Partnerunternehmen gespeichert, verarbei-\ntet und genutzt werden. Näheres hierzu in der Datenschutzerklärung als Teil der \nTeilnahmebedingungen, die Sie mit Ihrer Karte erhalten und die auch in allen K. \nFilialen und bei allen anderen Partnern eingesehen werden können. Sind Sie \nnicht einverstanden, streichen Sie die Klausel. Eine Streichung hat keinen \nEinfluss auf Ihre Teilnahme am Programm. Ihre Einwilligung können Sie jeder-\nzeit gegenüber der C. widerrufen. Daten von Minderjährigen werden automatisch \nvon der Datennutzung für Werbezwecke ausgeschlossen.\" \n\nnicht der Inhaltskontrolle, weil sie nicht von den Regelungen des Bundesdatenschutzge-\n\nsetzes abweicht (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB; im Anschluss an BGHZ 177, 253). \n\nb) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen der vorgenannten Art hält folgende Klausel der \n\nInhaltskontrolle nicht stand: \n\n\"Die Teilnahme an HappyDigits erfolgt auf Grundlage der Allgemeinen Teilnah-\nmebedingungen, die Sie mit Ihrer Karte erhalten und die Sie dann mit Ihrer ers-\nten Aktivität, z.B. Sammeln, anerkennen.\" \n\nBGH, Urteil vom 11. November 2009 - VIII ZR 12/08 - OLG Köln \n LG Köln \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 28. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen \n\nDr. Milger, Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision des \nKlägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts \nKöln vom 14. Dezember 2007 in der Fassung des Berichtigungs-\nbeschlusses vom 21. Januar 2008 unter Zurückweisung der wei-\ntergehenden Revision insoweit aufgehoben, als der Unterlas-\nsungsklage auf die Berufung des Klägers teilweise stattgegeben \nund die Berufung des Klägers wegen nachstehender Klausel und \nwegen der Abweisung des Zahlungsanspruchs teilweise zurück-\ngewiesen worden ist. \n\nAuf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 26. Zivilkammer \ndes Landgerichts Köln vom 9. Mai 2007 unter Zurückweisung der \nBerufung im Übrigen hinsichtlich nachstehender Klausel teilweise \nabgeändert. \n\nDie Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall \nder schuldhaften Zuwiderhandlung zu zahlenden Ordnungsgeldes \nbis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft \nbis zu sechs Monaten, insgesamt nicht mehr als zwei Jahre, zu \nvollziehen an den jeweiligen Geschäftsführern, zu unterlassen, die \nfolgende oder eine dieser inhaltsgleiche Klausel in Verträgen mit \nVerbrauchern über die Gewährung von Rabatten zu verwenden \noder sich auf diese Klausel bei der Abwicklung derartiger, nach \ndem 1. April 1977 geschlossener Verträge zu berufen: \n\n\"Die Teilnahme an HappyDigits erfolgt auf Grundlage der \nAllgemeinen Teilnahmebedingungen, die Sie mit Ihrer Karte \nerhalten und die Sie dann mit Ihrer ersten Aktivität, z.B. \nSammeln, anerkennen.\" \n\nDie Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 150 € nebst \n4 % Zinsen seit dem 26. August 2005 zu zahlen. \n\nVon den Kosten des Revisionsverfahrens tragen der Kläger 2/3 \nund die Beklagte 1/3. \n\nDa der Kläger die Revision zurückgenommen hat, wird er dieses \nRechtsmittels für verlustig erklärt. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Kläger ist der Bundesverband der Verbraucherzentralen und \n\nVerbraucherverbände. Er ist in die gemäß § 4 des Unterlassungsklagengeset-\n\nzes (UKlaG) bei dem Bundesverwaltungsamt geführte Liste qualifizierter Ein-\n\nrichtungen eingetragen. Die Beklagte betreibt unter der Bezeichnung HappyDi-\n\ngits ein Kundenbindungs- und Rabattsystem. Sie bietet Verbrauchern die Mög-\n\nlichkeit, mit ihr einen auf Rabattgewährung gerichteten Vertrag abzuschließen. \n\nDie Teilnehmer werden von der Beklagten mit einer Kundenkarte ausgestattet. \n\nEinkäufe der Teilnehmer bei einem dem Rabattsystem angeschlossenen Wirt-\n\nschaftsunternehmen (\"Partnerunternehmen\") werden nach der Vorlage der Kar-\n\nte von dem Partnerunternehmen registriert. Die gespeicherten Daten werden \n\nder Beklagten zugeleitet, die für jeden Teilnehmer ein Bonuskonto führt, den \n\nTeilnehmern die entsprechenden, Digits genannten Bonuspunkte gutschreibt \n\nund schließlich Rabatte auszahlt, deren Höhe sich nach der Anzahl der Bonus-\n\npunkte richtet. \n\n2 \n\nDie Beklagte verwendet ein von dem Teilnehmer auszufüllendes Anmel-\n\ndeformular, das Bestandteil einer unter anderem bei den Partnerunternehmen \n\nder Beklagten erhältlichen Werbebroschüre der Beklagten ist. Es ist drucktech-\n\nnisch in drei Abschnitte unterteilt. Unter der drucktechnisch durch rote Unterle-\n\ngung hervorgehobenen Überschrift \"Ja, ich will Digits sammeln (...)\" befinden \n\nsich Felder, in denen Name, Vorname, Adresse und Geburtsdatum des jeweili-\n\ngen Teilnehmers einzutragen sind. Es folgt ein weiterer drucktechnisch hervor-\n\ngehobener Abschnitt, der das Sammeln von Digits beim Telefonieren betrifft. \n\nSodann heißt es unter der drucktechnisch durch rote Unterlegung hervorgeho-\n\nbenen Überschrift \"Ja, ich will immer aktuell informiert sein und eine Reise in \n\ndie Sonne gewinnen\", zusätzlich umrandet und mit den nachstehend kenntlich \n\ngemachten Hervorhebungen durch Fettdruck wie folgt: \n\n\"Einwilligung in Beratung, Information (Werbung) und Marketing \n\nIch bin damit einverstanden, dass meine bei HappyDigits erhobenen \npersönlichen Daten (Name, Anschrift, Geburtsdatum) und meine Pro-\ngrammdaten (Anzahl gesammelte Digits und deren Verwendung; Art der \ngekauften Waren und Dienstleistungen; freiwillige Angaben) von der \nC. GmbH (C. ), [...], als Betreiberin \ndes HappyDigits Programms und ihren Partnerunternehmen zu Markt-\nforschungs- und schriftlichen Beratungs- und Informationszwecken \n(Werbung) über Produkte und Dienstleistungen der jeweiligen Partner-\nunternehmen gespeichert, verarbeitet und genutzt werden. Näheres \nhierzu in der Datenschutzerklärung als Teil der Teilnahmebedingungen, \ndie Sie mit Ihrer Karte erhalten und die auch in allen K. Filialen \nund bei allen anderen Partnern eingesehen werden können. Sind Sie \nnicht einverstanden, streichen Sie die Klausel. Eine Streichung hat \nkeinen Einfluss auf Ihre Teilnahme am Programm. Ihre Einwilligung \nkönnen Sie jederzeit gegenüber der C. widerrufen. Daten von Minder-\njährigen werden automatisch von der Datennutzung für Werbezwecke \nausgeschlossen.\" \n\n(nachfolgend: Klausel 1) \n\n3 \n\nNach dem Rahmenbalken können sich die Teilnehmer mit dem Erhalt \n\nvon Werbung auch auf weiteren Kommunikationswegen einverstanden erklären \n\nund zu diesem Zweck ihre E-Mail-Adresse, Festnetz-Telefonnummer, Mobil-\n\nRufnummer und Fax-Rufnummer angeben. In diesem Fall wird ihnen die Mög-\n\nlichkeit der Teilnahme an einer Gewinnverlosung eröffnet, auf die mit einem \n\nseitlich von den auszufüllenden Feldern platzierten farbigen Bild hingewiesen \n\nwird. Vor der Unterschriftenzeile am Ende der Seite befindet sich folgender \n\nSatz: \n\n\"Die Teilnahme an HappyDigits erfolgt auf Grundlage der Allgemeinen \nTeilnahmebedingungen, die Sie mit ihrer Karte erhalten und die Sie \ndann mit Ihrer ersten Aktivität, z.B. Sammeln, anerkennen.\" \n\n(nachfolgend: Klausel 2) \n\n4 \n\nMit seiner Klage verlangt der Kläger - neben Unterlassungsansprüchen \n\nwegen zweier weiterer Klauseln, auf die es hier nicht mehr ankommt - von der \n\nBeklagten Unterlassung der Verwendung der Klauseln 1 und 2 in mit Verbrau-\n\nchern über die Gewährung von Rabatten zu schließenden Verträgen sowie fer-\n\nner Aufwendungsersatz in Höhe von 200 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit \n\nKlagezustellung für die von ihm wegen aller ursprünglich angegriffenen Klau-\n\nseln ausgesprochene, fruchtlos gebliebene Abmahnung. \n\n5 \n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klä-\n\ngers hat das Berufungsgericht das Urteil teilweise abgeändert und der Klage \n\nhinsichtlich der Klausel 1 in der vom Kläger im Berufungsverfahren noch bean-\n\nstandeten, durch die Umrahmung, die drucktechnischen Hervorhebungen und \n\ndie Schriftgröße charakterisierten konkreten Verletzungsform sowie wegen des \n\nZahlungsanspruchs in Höhe von 50 € nebst anteiligen Zinsen stattgegeben. Es \n\nhat die Revision zugelassen, soweit es die Beklagte zur Unterlassung der Ver-\n\nwendung der Klausel 1 verurteilt und die Berufung des Klägers wegen der bei-\n\nden weiteren, in der Revision nicht mehr im Streit stehenden Klauseln zurück-\n\ngewiesen hat. \n\n6 \n\nMit ihrer Revision wendet sich die Beklagte gegen die Verurteilung zur \n\nUnterlassung der Verwendung der Klausel 1 und gegen die Verurteilung zur \n\nZahlung. Der Kläger hat seine ursprünglich wegen der beiden weiteren Klauseln \n\neingelegte Revision wieder zurückgenommen. Er verfolgt mit der Anschlussre-\n\nvision nur noch seinen Unterlassungsantrag hinsichtlich der Klausel 2 sowie \n\nden restlichen Zahlungsanspruch nebst Zinsen weiter. \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision der Beklagten hat, soweit sie sich gegen die Verurteilung \n\nzur Unterlassung wendet, Erfolg; im Übrigen ist sie zurückzuweisen. Die An-\n\nschlussrevision des Klägers hat Erfolg. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht (OLG Köln, OLGR 2008, 461 ff.) hat zur Begrün-\n\ndung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren noch erheblich - \n\nim Wesentlichen ausgeführt: \n\nDem Kläger stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach \n\n§ 1 UKlaG wegen der Klausel 1 zu. Sie benachteilige die an dem Kundenbin-\n\ndungs- und Rabattsystem der Beklagten teilnehmenden Verbraucher unange-\n\nmessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Im Gegensatz zu einer Regelung, wonach \n\nein Einverständnis des Verbrauchers mit der Speicherung, Verarbeitung und \n\nNutzung seiner persönlichen Daten durch aktives Tun, beispielsweise durch \n\ndas Ankreuzen eines bestimmten Kästchens, erklärt werden müsse, stelle eine \n\nKlausel, die ihm lediglich ermögliche, durch Streichung der Klausel sein Einver-\n\nständnis zu verweigern, eine unangemessene Benachteiligung dar. \n\n10 \n\nZwar verstoße die Regelung nicht gegen § 4a BDSG. Aus der dort vor-\n\ngesehenen Schriftform lasse sich nicht herleiten, dass die Klausel nicht voll-\n\nständig vorformuliert sein dürfe, sondern zumindest ein Ankreuzen erforderlich \n\nmache. Die Erklärung sei auch im Sinne von § 4a BDSG durch die Überschrif-\n\nten und die Umrahmung besonders hervorgehoben. Gleichwohl stelle unter Be-\n\nrücksichtigung der Gesamtumstände das Erfordernis der Streichung der Klausel \n\neine unangemessene Benachteilung dar. Der durchschnittlich aufgeklärte, si-\n\ntuationsbedingt aufmerksame Verbraucher werde die Klausel zwar wahrneh-\n\nmen und die ihm eingeräumte Wahlmöglichkeit auch erkennen. Er werde von \n\nihr aber nicht in einem Umfang Gebrauch machen, wie es seinen Belangen ent-\n\nspreche. Die Beklagte biete den Teilnehmern (nahezu) ohne jegliche Gegen-\n\nleistung finanzielle Vergünstigungen in der Form des ausgelobten Rabatts an. \n\nIm Hinblick auf die Attraktivität des Angebots werde der Verbraucher die vorge-\n\ngebene Option des Einverständnisses mit der Übersendung von Werbung eher \n\nakzeptieren und bereit sein, sich das Einverständnis mit den angebotenen öko-\n\nnomischen Vorteilen \"abkaufen\" zu lassen. Demgegenüber halte eine so ge-\n\nnannte \"Opt-in\"-Regelung, wonach ein Einverständnis durch den Verbraucher \n\nnur durch dessen aktives Tun, also zum Beispiel durch Ankreuzen eines ent-\n\nsprechenden Kästchens, erklärt werden könne, den Teilnehmer in dieser Situa-\n\ntion eher davon ab, letztlich gegen seinen Willen sein Einverständnis mit dem \n\nErhalt von Werbung zu erklären. \n\n11 \n\nWegen der Klausel 2 stehe dem Kläger ein Unterlassungsanspruch ge-\n\nmäß § 1 UKlaG nicht zu. Die Klausel 2 weiche nicht von wesentlichen Grund-\n\ngedanken der gesetzlichen Regelung des § 305 Abs. 2 BGB ab (§ 307 Abs. 2 \n\nNr. 1 BGB). Es sei anerkannt, dass der gemäß § 305 Abs. 2 BGB erforderliche \n\nausdrückliche Hinweis auch in den Geschäftsbedingungen selbst enthalten sein \n\nkönne. Er müsse so gestaltet sein, dass er von einem Durchschnittskunden \n\nnicht übersehen werden könne. Diese Voraussetzung sei hier erfüllt. Die streit-\n\ngegenständliche Passage finde sich nahezu unmittelbar über dem Feld, in dem \n\nder Verbraucher zu unterzeichnen habe. Hinzu komme, dass die bloße Kennt-\n\nnisnahme selbst die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gar \n\nnicht bewirken solle. Es werde dort nämlich lediglich angekündigt, dass der \n\nKunde die Allgemeinen Teilnahmebedingungen zukünftig erhalte und mit seiner \n\nersten Aktivität anerkenne. Die Einbeziehung solle nach diesem eindeutigen \n\nWortlaut mithin nicht schon durch die angegriffene Passage, sondern erst künf-\n\ntig, nämlich mit dem Beginn der Teilnahme Vertragsbestandteil werden. \n\n12 \n\nWegen der Abmahnung stehe dem Kläger der geltend gemachte An-\n\nspruch auf Aufwendungsersatz nach § 5 UKlaG in Verbindung mit § 12 Abs. 1 \n\nSatz 2 UWG nebst Zinsen nur in Höhe von einem Viertel des geltend gemach-\n\nten Betrages von 200 € zu, weil die Abmahnung, mit der der Kläger vier Klau-\n\nseln angegriffen habe, nur bezüglich einer Klausel begründet sei. \n\nII. \n\n13 \n\n14 \n\nDiese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. \n\nA. Die Revision der Beklagten ist zulässig und begründet, soweit sie sich \n\ngegen die Verurteilung zur Unterlassung der Verwendung der Klausel 1 wendet. \n\nDer wegen der Klausel 1 geltend gemachte Unterlassungsanspruch steht dem \n\nKläger nicht zu (§ 1 UKlaG, § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). \n\n15 \n\n1. Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, dass die Klau-\n\nsel 1 eine von der Beklagten verwendete Allgemeine Geschäftsbedingung im \n\nSinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB darstellt (vgl. BGHZ 177, 253, Tz. 18 \n\nm.w.N.). Die von der Revision erhobene Rüge, das Berufungsurteil enthalte \n\nhinsichtlich der Frage der Passivlegitimation keine Gründe (§ 547 Nr. 6 ZPO), \n\ngreift nicht durch. Das Berufungsgericht hat - von der Revision unangegriffen - \n\nfestgestellt, dass die Beklagte das Kundenbindungs- und Rabattsystem Happy \n\nDigits betreibt, die Daten der Teilnehmer speichert und verwaltet und die Rabat-\n\nte auszahlt, wobei die Einwilligung in die Datenspeicherung und Datennutzung \n\nder Beklagten gegenüber erklärt wird. An der Verwendereigenschaft und damit \n\nauch an der Passivlegitimation der Beklagten (§ 1 UKlaG) bestehen daher kei-\n\nne Zweifel. \n\n16 \n\n2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klausel 1 aber \n\nwirksam. Sie betrifft allein die Einwilligung in die Speicherung, Verarbeitung \n\nund Nutzung von Daten für die Zusendung von Werbung per Post sowie zu \n\nZwecken der Marktforschung. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils \n\nentschieden hat, bilden die Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes \n\n(BDSG) den alleinigen Prüfungsmaßstab für die Frage, ob durch eine solche \n\nEinwilligung Regelungen vereinbart worden sind, die im Sinne von § 307 Abs. 3 \n\nSatz 1 BGB von Rechtsvorschriften abweichen oder diese ergänzen (BGHZ \n\n177, 253, Tz. 15, 19). \n\n17 \n\nDas gilt auch, soweit sich die Einwilligung auf die Datennutzung und Da-\n\ntenspeicherung zu Zwecken der Marktforschung bezieht. Dass die Klausel 1 \n\nauch am Maßstab von § 7 UWG zu überprüfen sein könnte, weil sie eine Einwil-\n\nligung des Verbrauchers in die Nutzung einer etwaig bekannt gewordenen Ruf-\n\nnummer zu dem Zweck umfasst, Kunden für Marktforschungszwecke telefo-\n\nnisch zu befragen (vgl. Hoeren, EWiR 2009, 45, 46; ders., LMK 2008, 267772, \n\nunter 3, zu der der Entscheidung des Senats in BGHZ 177, 253 zu Grunde lie-\n\ngenden Klausel), erscheint angesichts der in der Klausel 1 vorgenommenen \n\nBeschränkung der persönlichen Daten auf Name, Anschrift und Geburtsdatum \n\nunter Aussparung der Telefonnummer auch bei kundenfeindlichster Auslegung \n\nfern liegend; es wird ferner weder von der Beklagten für sich in Anspruch ge-\n\nnommen, noch vom Kläger geltend gemacht. \n\n18 \n\nUnter dem Gesichtspunkt datenschutzrechtlicher Bestimmungen ist die \n\nKlausel 1 nicht zu beanstanden. Das gilt sowohl, soweit für die Speicherung, \n\nVerarbeitung und Nutzung der von der Beklagten erhobenen oder gespeicher-\n\nten Daten das Bundesdatenschutzgesetz in der bis zum 31. August 2009 gel-\n\ntenden Fassung anzuwenden ist (§ 4 Abs. 1, § 4a Abs. 1 BDSG in Verbindung \n\nmit Art. 1 Nr. 18 des Gesetzes zur Änderung datenschutzrechtlicher Vorschrif-\n\nten vom 14. August 2009; BGBl. I S. 2814), als auch, soweit ab dem 1. Sep-\n\ntember 2009 die Bestimmungen des durch dieses Gesetz geänderten Bundes-\n\ndatenschutzgesetzes gelten. \n\n19 \n\na) Gemäß § 4 Abs. 1 BDSG sind Erhebung, Verarbeitung und Nutzung \n\npersonenbezogener Daten nur zulässig, soweit dieses Gesetz oder eine andere \n\nRechtsvorschrift es erlaubt oder anordnet oder der Betroffene einwilligt. Nach \n\n§ 4a Abs. 1 Satz 1 und 4 BDSG ist die Einwilligung unter anderem nur dann \n\nwirksam, wenn sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht und \n\nwenn sie, soweit sie zusammen mit anderen Erklärungen erteilt wird, besonders \n\nhervorgehoben ist. Beides ist hier - wovon auch das Berufungsgericht ausge-\n\ngangen ist - entgegen der Auffassung des Klägers der Fall. \n\n20 \n\naa) Die dem Teilnehmer in der Klausel 1 eingeräumte Möglichkeit zur \n\nStreichung der vorformulierten Einwilligung genügt jedenfalls bei der von der \n\nBeklagten gewählten Klauselgestaltung den Anforderungen, die an eine freie \n\nEntscheidung im Sinne von § 4 Abs. 1, § 4a Abs. 1 Satz 1 BDSG zu stellen \n\nsind. \n\n21 \n\n(1) § 4a Abs. 1 Satz 1 BDSG zielt nach der Gesetzesbegründung auf ei-\n\nne Berücksichtigung der Voraussetzung ab, dass die Einwilligung ohne Zwang \n\nerfolgen muss (BT-Drs. 14/4329, S. 34). An der Möglichkeit zu einer freien Ent-\n\nscheidung kann es etwa fehlen, wenn die Einwilligung in einer Situation wirt-\n\nschaftlicher oder sozialer Schwäche oder Unterordnung erteilt wird oder wenn \n\nder Betroffene durch übermäßige Anreize finanzieller oder sonstiger Natur zur \n\nPreisgabe seiner Daten verleitet wird (BGHZ 177, 253, Tz. 21 m.w.N.). \n\n22 \n\nBei der Entscheidung über den Beitritt zum Rabatt- und Kundenbin-\n\ndungssystem der Beklagten sowie beim Ausfüllen des Anmeldeformulars unter-\n\nliegt der Verbraucher indes keinem derartigen rechtlichen, wirtschaftlichen oder \n\nfaktischen Zwang. Die Klausel 1 enthält den ausdrücklichen Hinweis, dass eine \n\nVersagung der Einwilligung keinen Einfluss auf die Möglichkeit der Teilnahme \n\nam Kundenbindungs- und Rabattsystem der Beklagten hat. Zwar stellt die Not-\n\nwendigkeit, zur Versagung der Einwilligung die vorformulierte Einwilligungser-\n\nklärung zu streichen, entgegen der Meinung der Revision eine so genannte \n\n\"Opt-out\"-Erklärung dar, weil sie erfordert, dass der Verbraucher die bereits vor-\n\nformulierte Einwilligung wieder streicht (vgl. BGHZ 177, 253, Tz. 22; Grapentin, \n\nMMR 2008, 735 f.). Es ist aber nicht erkennbar, dass dies eine ins Gewicht fal-\n\nlende Hemmschwelle darstellt, die den Verbraucher davon abhalten könnte, \n\nvon seiner Entscheidungsmöglichkeit Gebrauch zu machen (BGHZ aaO). \n\n23 \n\n(2) Auch die Tatsache, dass die Klausel 1 - im Gegensatz zu der Klausel, \n\ndie Gegenstand der Senatsentscheidung vom 16. Juli 2008 war (BGHZ 177, \n\n253, Tz. 5) - nicht die Möglichkeit vorsieht, zu ihrer Abwahl ein zusätzliches \n\nKästchen anzukreuzen, sondern - fettgedruckt - auf die Möglichkeit zur Strei-\n\nchung der Klausel hinweist, beeinträchtigt entgegen der Auffassung des Klä-\n\ngers die freie Entscheidung des Verbrauchers nicht. Eine Streichung der Klau-\n\nsel 1 ist denkbar einfach (aA von Nussbaum/Krienke, MMR 2009, 372, 374). Es \n\ntrifft nicht zu, dass der durchschnittlich verständige Verbraucher, der die Klausel \n\n1 streichen will, in einen nicht oder nur schwer lösbaren Konflikt geriete, wie die \n\nStreichung ausgeführt werden soll. Sowohl die vollständige Streichung der \n\nKlausel mittels Querstrich als auch das Ausstreichen Zeile für Zeile bis zu dem \n\nauf die Streichmöglichkeit hinweisenden Satz stehen ihm offen. Entgegen der \n\nAuffassung des Klägers führt die Streichung mittels Querstrich auch nicht dazu, \n\ndass etwa den Verbraucher begünstigende Regelungen nicht Vertragsinhalt \n\nwerden. Es ist nicht ersichtlich, dass sich die Streichung der weiteren in der \n\nKlausel 1 enthaltenen bloßen Hinweise zum Nachteil desjenigen Teilnehmers \n\nauswirken könnte, der die Klausel insgesamt streicht. \n\n24 \n\n(3) Entgegen der Ansicht des Klägers ist schließlich die Erteilung der hier \n\nstreitgegenständlichen, in der Klausel 1 enthaltenen Einwilligung nicht unmittel-\n\nbar mit der Möglichkeit, eine Reise zu gewinnen, verknüpft. Nach den angege-\n\nbenen Bedingungen für die Teilnahme an der Gewinnverlosung hängt die Teil-\n\nnahme an der Verlosung davon ab, dass der Teilnehmer in den dafür vorgese-\n\nhenen Feldern seine E-Mail Adresse, Telefon- und Faxnummern angibt. Durch \n\ndie Gewinnmöglichkeit soll ein Anreiz geschaffen werden, diese zusätzlichen \n\nDaten preiszugeben. Die mit der Gewinnverlosung verknüpfte vorformulierte \n\nEinwilligung in die Verwendung der E-Mail Adresse, Telefon- und Faxnummern \n\ndes Teilnehmers, oder die Veranstaltung der im hier vorliegenden Formular vor-\n\ngesehenen Gewinnverlosung selbst hat der Kläger mit seiner Klage indes nicht \n\nangegriffen. Die Frage ihrer Zulässigkeit, die sich unter anderem nach §§ 3, 4 \n\nNr. 1 und Nr. 5, § 7 Abs. 2 und 3 UWG richtet, ist nicht Streitgegenstand des \n\nvorliegenden Verfahrens. \n\n25 \n\nbb) Angesichts der Art ihrer Einbettung in den übrigen Formulartext und \n\nder Textgestaltung wird die Einwilligungserklärung auch dem Hervorhebungser-\n\nfordernis des § 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG gerecht. \n\n26 \n\n(1) Der Senat hat bereits entschieden, dass die \"aktive\" Erklärung der \n\nEinwilligung in der Weise, dass der Verbraucher eine gesonderte Einwilligungs-\n\nerklärung unterzeichnen oder ein für die Erteilung der Einwilligung vorzusehen-\n\ndes Kästchen ankreuzen muss, nicht erforderlich ist (BGHZ 177, 253, Tz. 23; \n\nzustimmend Haertlein/Thümmler, WuB IV F. § 4 BDSG 1.09, unter 6 b; Hanlo-\n\nser, CR 2008, 713, 715; Klinger, jurisPR-ITR 22/2008 Anm. 2, unter C). Viel-\n\nmehr ergibt sich aus § 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG, dass die Einwilligung auch zu-\n\nsammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilt werden kann, sofern sie in \n\ndiesem Fall besonders hervorgehoben wird. Durch dieses Erfordernis soll ver-\n\nhindert werden, dass die Einwilligung bei Formularverträgen im so genannten \n\nKleingedruckten versteckt wird und der Betroffene sie durch seine Unterschrift \n\nerteilt, ohne sich ihrer und ihres Bezugsgegenstands bewusst zu sein, weil er \n\nsie übersieht. Weitergehende Wirksamkeitsanforderungen im Hinblick auf die \n\nTechnik der Einwilligungserklärung, die bei der Auslegung des § 4a BDSG zu \n\nbeachten wären, sind auch der Datenschutz-Richtlinie nicht zu entnehmen \n\n(BGHZ aaO, m.w.N.). An dieser Auffassung hält der Senat angesichts des ein-\n\ndeutigen Gesetzeswortlauts auch unter Berücksichtigung der geäußerten Kritik \n\n(vgl. Brisch/Laue, CR 2008, 724, 725 f.; van Raay/Meyer-van Raay, VuR 2009, \n\n103, 108 f.; Hoeren, LMK 2008, 267772, unter 2) fest. \n\n27 \n\n(2) Den danach an eine gemäß § 4a BDSG wirksame Einwilligung zu \n\nstellenden Anforderungen wird die Klausel 1 gerecht. Sie ist entgegen der An-\n\nsicht des Klägers so gestaltet, dass dem Verbraucher Umfang und Inhalt der \n\nEinwilligungserteilung nicht verborgen bleiben können, sondern dass sich ihm \n\ndie mit der Unterschriftsleistung abzugebende Einwilligungserklärung als sein \n\nbewusster und autonomer Willensakt darstellt. \n\n28 \n\nZwar sieht die Klausel 1 - im Gegensatz zu der Klausel, die Gegenstand \n\nder Senatsentscheidung vom 16. Juli 2008 war (BGHZ 177, 253, Tz. 5) - nicht \n\ndie Möglichkeit vor, zu ihrer Abwahl ein zusätzliches Kästchen anzukreuzen, \n\nsondern weist - fettgedruckt - auf die Möglichkeit zur Streichung der Klausel hin. \n\nDie Möglichkeit zur Abwahl durch Ankreuzen ist aber nicht zwingend, wenn die \n\nKlausel eine andere Abwahlmöglichkeit enthält und dem Hervorhebungserfor-\n\ndernis des § 4a Abs. 1 BDSG gerecht wird. \n\n29 \n\nDas ist hier der Fall. Die Klausel 1 ist in der Mitte des eine Druckseite \n\numfassenden Formulars platziert und als einziger Absatz der Seite mit einer \n\nzusätzlichen Umrahmung versehen, so dass sie schon deshalb Aufmerksamkeit \n\nauf sich zieht. Der fettgedruckten Überschrift lässt sich schon aufgrund des \n\nverwendeten Worts \"Einwilligung\" unmittelbar entnehmen, dass sie ein rechtlich \n\nrelevantes Einverständnis des Verbrauchers mit Werbungs- und Marketing-\n\nmaßnahmen enthält, die - was einem durchschnittlich verständigen Verbraucher \n\nbekannt ist - in aller Regel mit einer Speicherung und Nutzung von Daten ein-\n\nhergehen. \n\n30 \n\nEntgegen der Auffassung des Klägers trägt die unmittelbar vor die Um-\n\nrahmung gesetzte, durch die drucktechnische Unterlegung besonders hervor-\n\ngehobene Überschrift durch ihren Hinweis auf die Möglichkeit, eine Reise zu \n\ngewinnen, nicht dazu bei, die Relevanz der nachfolgenden Klausel zu ver-\n\nschleiern, sondern lenkt die Aufmerksamkeit des Verbrauchers gerade auf die \n\nunmittelbar darunter abgedruckte Klausel 1. Es kann zwar nicht ausgeschlos-\n\nsen werden, dass sich die Aufmerksamkeit des Verbrauchers zunächst unmit-\n\ntelbar auf das am rechten Bildrand unter der Klausel 1 abgedruckte farbige Bild \n\nrichtet. Es ist aber nicht auf einen oberflächlichen, sondern auf einen durch-\n\nschnittlich informierten und verständigen Verbraucher abzustellen, der einer \n\nvorformulierten Einwilligungserklärung die der Situation angemessene Auf-\n\nmerksamkeit entgegenbringt (BGHZ 177, 253, Tz. 24 m.w.N.). Ein durchschnitt-\n\nlich informierter und verständiger Verbraucher kann aber auch, wenn er seine \n\nAufmerksamkeit zunächst auf das Bild richten sollte, den unmittelbar über dem \n\nBild befindlichen Absatz, dessen Umrahmung auf eine besonders wichtige Er-\n\nklärung hinweist, nicht übersehen. \n\n31 \n\nEntgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich etwas anderes auch \n\nnicht daraus, dass der Verbraucher dem Inhalt des Formulars unter Umständen \n\nnur eine vergleichsweise flüchtige Aufmerksamkeit schenken mag, weil der auf \n\nRabattgewährung gerichtete Vertrag aus seiner Sicht nicht mit einer Gegenleis-\n\ntung verbunden ist. Die Begriffe \"flüchtig\" und \"verständig\" schließen sich ge-\n\ngenseitig nicht aus (BGHZ aaO, Tz. 25). Angesichts der Gestaltung der hier \n\nstreitigen Klausel und der durch Fettdruck hervorgehobenen Abwahlmöglichkeit \n\nist auch von einem flüchtigen, aber durchschnittlich verständigen Verbraucher \n\nzu erwarten, dass er den Umstand der Einwilligung und die Abwahlmöglichkeit \n\nzur Kenntnis nimmt. \n\n32 \n\nb) Etwas anderes gilt schließlich auch nicht nach dem durch das Gesetz \n\nzur Änderung datenschutzrechtlicher Bestimmungen vom 14. August 2009 \n\n(aaO) mit Wirkung vom 1. September 2009 geänderten Bundesdatenschutzge-\n\nsetz, an dem der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch zu messen \n\nist (vgl. BGHZ 160, 393, 395 m.w.N.). \n\n33 \n\nSoweit personenbezogene Daten für Zwecke des Adresshandels oder \n\nder Werbung verarbeitet oder genutzt werden, enthält § 28 Abs. 3a Satz 2 \n\nBDSG nF nunmehr eine Konkretisierung des in § 4a Absatz 1 Satz 4 BDSG \n\nenthaltenen Erfordernisses der Hervorhebung. § 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG nF \n\nsieht vor, dass die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten für \n\nZwecke des Adresshandels oder der Werbung zulässig ist, soweit der Betroffe-\n\nne eingewilligt hat. Soll die Einwilligung zusammen mit anderen Erklärungen \n\nschriftlich erteilt werden, ist sie in drucktechnisch deutlicher Gestaltung beson-\n\nders hervorzuheben (§ 28 Abs. 3a Satz 2 BDSG nF). Diese Regelungen gelten \n\nauch für die geschäftsmäßige Datenerhebung und Speicherung zum Zwecke \n\nder Übermittlung (§ 29 Abs. 1 Satz 2 BDSG nF) und für die Übermittlung im \n\nRahmen dieser Zwecke (§ 29 Abs. 2 Satz 2 BDSG nF), nicht aber für Zwecke \n\nder Markt- oder Meinungsforschung. Insoweit ist eine Einwilligung nach wie vor \n\nan den in den §§ 4, 4a BDSG enthaltenen Regelungen zu messen (§ 30a \n\nBDSG nF; vgl. BT-Drs. 16/13657, S. 33). \n\n34 \n\nDie Hervorhebung der Einwilligung in die Verarbeitung oder Nutzung per-\n\nsonenbezogener Daten für Zwecke der Werbung ist im äußeren Erscheinungs-\n\nbild drucktechnisch umzusetzen, beispielsweise durch die Schriftgröße, den \n\nSchrifttypus, eine Formatierung oder einen Rahmen (BT-Drs. 16/13657, S. 32). \n\nDie in der Regelung enthaltenen Anforderungen sollen denen entsprechen, die \n\nder Senat in der Entscheidung vom 16. Juli 2008 an die Hervorhebung der Ein-\n\nwilligungserklärung gestellt hat (aaO; BT-Drs., aaO). Sie sind hier - wie bereits \n\nausgeführt - eingehalten. \n\n35 \n\nB. Die Anschlussrevision des Klägers ist zulässig und begründet, soweit \n\nsie sich gegen die Abweisung des geltend gemachten Anspruchs auf Unterlas-\n\nsung der Verwendung der Klausel 1 wendet. Entgegen der Auffassung des Be-\n\nrufungsgerichts steht dem Kläger der wegen der Klausel 2 geltend gemachte \n\nUnterlassungsanspruch zu (§ 1 UKlaG, § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). \n\n36 \n\n1. Die Anschlussrevision des Klägers ist entgegen der Auffassung der \n\nRevision zulässig (§ 554 ZPO). Zwar hat das Berufungsgericht die Revision \n\nwegen des von dem Kläger mit der Anschlussrevision weiterverfolgten Unter-\n\nlassungsanspruchs hinsichtlich der Klausel 2 nicht zugelassen. Eine Anschluss-\n\nrevision kann bei beschränkter Zulassung der Revision aber auch dann einge-\n\nlegt werden, wenn sie nicht den Streitstoff betrifft, auf den sich die Zulassung \n\nbezieht (BGHZ 155, 189, 191 f.; Senatsurteil vom 26. Juli 2004 - VIII ZR 281/03, \n\nNJW 2004, 3174, unter B 1). Unzulässig ist sie nur dann, wenn sie einen Le-\n\nbenssachverhalt betrifft, der mit dem von der Revision erfassten Streitgegen-\n\nstand nicht in einem unmittelbaren rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusam-\n\nmenhang steht (BGHZ 174, 244, Ls., Tz. 38). Entgegen der Ansicht der Revisi-\n\non besteht hinsichtlich der Klausel 2 der zwischen den Streitgegenständen der \n\nHaupt- und der Anschlussrevision erforderliche Zusammenhang. Die Klausel 2 \n\nist Bestandteil des Vertragswerks der Beklagten, das auch die Klausel 1, hin-\n\nsichtlich derer das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, enthält (vgl. \n\nSenatsurteil vom 18. April 2007 - VIII ZR 117/06, WM 2007, 1856, Tz. 27; BGH, \n\nUrteil vom 5. Dezember 2006 - X ZR 165/03, VersR 2007, 1392, Tz. 6). \n\n37 \n\n2. Der Kläger kann von der Beklagten Unterlassung der Verwendung der \n\nKlausel 2 verlangen (§ 1 UKlaG, § 307 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 305 \n\nAbs. 2, § 308 Nr. 5 BGB). Zwar geht das Berufungsgericht zutreffend davon \n\naus, dass die Klausel 2 im Unterlassungsklageverfahren am Maßstab der \n\n§§ 307 bis 309 BGB überprüft werden kann (vgl. Senatsurteil vom 15. Mai 1991 \n\n- VIII ZR 38/90, NJW 1991, 1750, unter II 6). Entgegen der Auffassung des Be-\n\nrufungsgerichts ist die Klausel 2 aber unwirksam (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 in Verbin-\n\ndung mit § 305 Abs. 2, § 308 Nr. 5 BGB). Sie enthält nicht nur die Bestätigung \n\neiner für die Einbeziehung erforderlichen Tatsache, deren Vorliegen nicht zwei-\n\nfelhaft sein kann (vgl. Senatsurteil vom 1. März 1982 - VIII ZR 63/81, NJW \n\n1982, 1388, unter 2 b), sondern soll die Einbeziehung - unter Zuhilfenahme ei-\n\nner gemäß § 308 Nr. 5 BGB unzulässigen Erklärungsfiktion - bewirken, ohne \n\ndass die dafür erforderlichen Voraussetzungen eingehalten sind (§ 305 Abs. 2 \n\nBGB). \n\n38 \n\na) Voraussetzung für die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbe-\n\ndingungen ist unter anderem, dass der Verwender die andere Vertragspartei bei \n\nVertragsabschluss ausdrücklich auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen \n\nhinweist und ihr die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise von ihrem In-\n\nhalt Kenntnis zu nehmen (§ 305 Abs. 2 BGB). Sinn und Zweck der Vorschrift ist, \n\ndass der Vertragspartner die Gelegenheit erhalten soll, sich bei Vertragsab-\n\nschluss mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen vertraut zu machen, damit \n\ner die Rechtsfolgen und Risiken eines Vertragsabschlusses abschätzen kann \n\n(BGHZ 109, 192, 196; BGH, Urteil vom 10. Juni 1999 - VII ZR 170/98, NJW-RR \n\n1999, 1246, unter II 2). Die Möglichkeit der zumutbaren Kenntnisnahme muss \n\ndeshalb bestehen, bevor sich der Kunde durch eine auf die Einbeziehung der \n\nAllgemeinen Geschäftsbedingungen gerichtete Erklärung bindet (BGH, aaO; \n\nAG Freudenstadt, NJW-RR 1994, 238, 239; Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen, \n\nAGB-Recht, § 305 Rdnr. 147a, 155 f.; MünchKommBGB/Basedow, 5. Aufl., \n\n§ 305 Rdnr. 62; Pfeiffer in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., § 305 \n\nRdnr. 97; vgl. auch OLG Nürnberg, ZIP 1997, 1781, 1782; aA Staudin-\n\nger/Schlosser, BGB (2006), § 305 Rdnr. 138). \n\n39 \n\nScheitert die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, weil \n\ndie Anforderungen des § 305 Abs. 2 BGB nicht eingehalten sind, kommt der \n\nVertrag ohne sie zustande, unabhängig davon, ob der Verwender seinen Willen \n\nzur Einbeziehung zum Ausdruck gebracht hat (vgl. Ulmer, aaO, § 305 Rdnr. \n\n155). Eine nachträgliche Einbeziehung kann dann nur im Wege der Vertrags-\n\nänderung erfolgen, für die die Anforderungen von § 305 Abs. 2 BGB sinngemäß \n\ngelten. \n\n40 \n\nb) Die Klausel 2 geht nach ihrem Inhalt davon aus, dass die Allgemeinen \n\nTeilnahmebedingungen den Teilnehmern bei Abgabe ihrer auf den Vertrags-\n\nschluss gerichteten Willenserklärung, nämlich des Teilnahmeantrags, nicht vor-\n\nliegen, sondern erst später mit der Karte übersandt werden, so dass die Vor-\n\naussetzungen ihrer Einbeziehung nicht erfüllt sind (§ 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB). \n\nDer Vertrag kommt - jedenfalls - dadurch zustande, dass die Beklagte den An-\n\ntrag des Teilnehmers durch die Übersendung der Karte annimmt. In den ohne \n\nEinbeziehung der Allgemeinen Teilnahmebedingungen zustande gekommenen \n\nVertrag sollen diese sodann nachträglich dadurch einbezogen werden, dass \n\ndas Einverständnis des Teilnehmers mit der darin liegenden Vertragsänderung \n\ndurch die erste Verwendung der Karte unter Verstoß gegen § 308 Nr. 5 BGB \n\nfingiert wird (vgl. auch Pfeiffer, aaO, Rdnr. 99). Der Verbraucher ist aufgrund \n\ndes bereits geschlossenen Vertrags berechtigt, die ihm übersandte Karte zu \n\nnutzen. Eine Erklärungswirkung kommt dieser Verwendung als solcher nicht zu, \n\nsondern wird ihr - unzulässig - nur durch die Klausel 2 beigelegt. \n\n41 \n\nC. Die Anschlussrevision des Klägers ist auch zulässig und begründet, \n\nsoweit sie sich gegen die Abweisung des geltend gemachten Zahlungsan-\n\nspruchs wegen der Abmahnkosten richtet. Die Anschlussrevision beanstandet \n\nzu Recht, dass das Berufungsgericht dem Kläger wegen der Abmahnung einen \n\nAnspruch auf Aufwendungsersatz in der geltend gemachten und von der Revi-\n\nsion nicht angegriffenen Höhe nur teilweise zugesprochen hat (§ 5 UKlaG, § 12 \n\nAbs. 1 Satz 2 UWG). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann der \n\nAnspruchsberechtigte die Kostenpauschale auch dann in voller Höhe verlan-\n\ngen, wenn die Abmahnung nur zum Teil berechtigt war (BGHZ 177, 253, Tz. 50 \n\nm.w.N.; BGH, Urteil vom 11. März 2009 - I ZR 194/06, WRP 2009, 1229, unter \n\nII 5). Das ist hier der Fall, weil dem Kläger ein Anspruch auf Unterlassung der \n\nVerwendung der Klausel 2 zusteht. Daraus folgt ferner, dass die Revision der \n\nBeklagten wegen der Verurteilung zur (teilweisen) Zahlung der Abmahnkosten \n\nunbegründet ist; die Frage ihrer Zulässigkeit kann deshalb dahinstehen. \n\nIII. \n\n42 \n\nDas Berufungsurteil kann danach mit der gegebenen Begründung keinen \n\nBestand haben, soweit das Berufungsgericht der Unterlassungsklage wegen \n\nder Klausel 1 stattgegeben und die Berufung des Klägers wegen der Klausel 2 \n\nund der teilweisen Abweisung des Zahlungsanspruchs zurückgewiesen hat. Es \n\nist daher wie aus dem Tenor ersichtlich aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der \n\nSenat entscheidet in der Sache selbst, weil keine weiteren Feststellungen zu \n\ntreffen sind (§ 563 Abs. 3 ZPO). Wegen der Klausel 2 ist der Unterlassungskla-\n\nge nach dem oben Ausgeführten stattzugeben; wegen der Klausel 1 ist sie ab-\n\nzuweisen. Der Zahlungsklage ist in voller Höhe stattzugeben. \n\nBall \n\nRichterin am Bundesgerichtshof \nDr. Hessel ist urlaubsabwesend \nund dadurch gehindert, ihre Unter- \nschrift beizufügen. \n\nBall \n\nDr. Milger \n\nDr. Fetzer \n\nDr. Bünger \n\nVorinstanzen: \nLG Köln, Entscheidung vom 09.05.2007 - 26 O 358/05 - \nOLG Köln, Entscheidung vom 14.12.2007 - 6 U 121/07 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2008/VIII_ZR__12-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-11-11/viii-zr-12-08","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 305","ref_norm":"305","n":8},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 307","ref_norm":"307","n":7},{"jurabk":"UKlaG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 308","ref_norm":"308","n":4},{"jurabk":"BDSG 2018","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":3},{"jurabk":"BDSG 2018","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":2},{"jurabk":"BDSG 2018","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":2},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":2},{"jurabk":"UKlaG","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":2},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 547","ref_norm":"547","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 554","ref_norm":"554","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2008/VIII_ZR__12-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2008/VIII_ZR__12-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-11-11/viii-zr-12-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2008/VIII_ZR__12-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:08:59.892804+00:00"}}