{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2008/VIII_ZR_171-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2009-07-15","aktenzeichen":"VIII ZR 171/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":"HGB § 89b Abs. 1 Satz 1 Zur Berechnung des Handelsvertreterausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters kann der Anteil des Umsatzes und der Provisionseinnahmen, der auf Geschäfte mit Stammkunden entfällt, für Barzahler auf der Basis der Geschäfte mit Kartenzahlern (EC-Karten, Kreditkarten, Tankkarten) hochgerechnet werden. Dabei sind solche Karten auszunehmen, bei denen an der betreffenden Tankstelle konkrete Anhalts- punkte dafür bestehen, dass sie von Kunden eingesetzt werden, die ihrer Art nach nicht mit derselben Häufigkeit und in demselben Umfang Bargeschäfte tätigen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n15. Juli 2009 \nErmel, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nVIII ZR 171/08 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja\n\nHGB § 89b Abs. 1 Satz 1 \n\nZur Berechnung des Handelsvertreterausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters \n\nkann der Anteil des Umsatzes und der Provisionseinnahmen, der auf Geschäfte mit \n\nStammkunden entfällt, für Barzahler auf der Basis der Geschäfte mit Kartenzahlern \n\n(EC-Karten, Kreditkarten, Tankkarten) hochgerechnet werden. Dabei sind solche \n\nKarten auszunehmen, bei denen an der betreffenden Tankstelle konkrete Anhalts-\n\npunkte dafür bestehen, dass sie von Kunden eingesetzt werden, die ihrer Art nach \n\nnicht mit derselben Häufigkeit und in demselben Umfang Bargeschäfte tätigen. \n\nBGH, Urteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 171/08 - OLG Hamm \n\n LG Bochum \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 15. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter \n\nDr. Frellesen, die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger sowie den Richter \n\nDr. Achilles \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 18. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Hamm vom 29. Mai 2008 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin war Pächterin einer Autobahnraststätte der T. & R. \n\nGmbH & Co. KG an der Autobahn A in der Nähe von E. . Die \n\nT. & R. GmbH & Co. KG hatte der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im \n\nFolgenden: Beklagte) das Recht eingeräumt, über den jeweiligen Pächter Kraft-\n\nstoffe an der Tankstelle der Raststätte zu vertreiben. Die Klägerin und die Be-\n\nklagte schlossen am 3./14. Mai 1992 einen Vertriebsvertrag, aufgrund dessen \n\ndie Klägerin im Namen und für Rechnung der Beklagten als deren Handelsver-\n\ntreter den Verkauf von Kraft- und Schmierstoffen an der Tankstelle übernahm. \n\nIn der Zeit zwischen dem 1. Juli 2002 und dem 30. Juni 2003 bezog sie von der \n\nBeklagten Provision in Höhe von 134.000 €. \n\n2 \n\nZum 30. Juni 2003 kündigte die T. & R. GmbH & Co. KG das \n\nPachtverhältnis mit der Klägerin und vereinbarte mit dieser zum selben Zeit-\n\npunkt die einvernehmliche Aufhebung des Pachtvertrags. Damit endete nach \n\n§ 2 Buchst. c des Vertriebsvertrags auch das Vertragsverhältnis zwischen den \n\nParteien. Die Beklagte schloss einen Vertriebsvertrag mit dem neuen Pächter. \n\nDie Klägerin begehrte mit Schreiben vom 3. Juni 2004 von der Beklagten Han-\n\ndelsvertreterausgleich, den die Beklagte mit Schreiben vom 7. Juni 2004 ab-\n\nlehnte. \n\n3 \n\nIm vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin zunächst Handelsvertreter-\n\nausgleich in Höhe von 38.726,10 € nebst Zinsen sowie Kosten von 1.767,50 € \n\nfür die Einholung eines Privatgutachtens geltend gemacht. Das Landgericht hat \n\nder Klägerin unter Abweisung der Klage im Übrigen einen Anspruch auf Han-\n\ndelsvertreterausgleich in Höhe von 8.975,37 € nebst Zinsen zuerkannt. Auf die \n\nBerufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht das erstinstanzliche Urteil \n\nteilweise abgeändert und die Beklagte zur Zahlung von Handelsvertreteraus-\n\ngleich in Höhe von insgesamt 19.066,97 € nebst Zinsen verurteilt. Die weiterge-\n\nhende Berufung hat es mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage we-\n\ngen der Nebenforderung von 1.767,50 € unzulässig sei. Mit ihrer vom Beru-\n\nfungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung \n\ndes erstinstanzlichen Urteils. \n\n \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision hat Erfolg. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat, soweit dies für die Revisionsinstanz noch von \n\nInteresse ist, zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt: \n\nDer Klägerin stehe gemäß § 89b HGB ein Anspruch auf Handelsvertre-\n\nterausgleich in Höhe von 19.066,97 € zu. Der Berechnung des Ausgleichsan-\n\nspruchs sei die letzte Jahresprovision von 134.000 € zugrundezulegen. Davon \n\nseien 10% für verwaltende Tätigkeiten abzuziehen. Von der für werbende Tä-\n\ntigkeiten gezahlten Jahresprovision sei nur der Teil zu berücksichtigen, den der \n\nTankstellenhalter für Umsätze mit von ihm geworbenen Stammkunden erhalten \n\nhabe, weil nur mit diesen Kunden eine Geschäftsbeziehung im Sinne von § 89b \n\nAbs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB bestehe. \n\n7 \n\nStammkunde eines Tankstellenhalters sei nach der Rechtsprechung des \n\nBundesgerichtshofs (Urteil vom 12. September 2007 - VIII ZR 194/06, BB 2007, \n\n2475, Tz. 35 ff.) jeder, der mindestens viermal im Jahr bei derselben Tankstelle \n\ntanke. Für die gemäß § 287 ZPO gebotene Schätzung des auf Stammkunden \n\nentfallenden Anteils am Umsatz seien die elektronisch erfassten Kartenumsätze \n\nheranzuziehen. Anhand dieser Umsätze könne ermittelt werden, ob mit den \n\nKarten mehrfach in einem bestimmten Zeitraum getankt worden sei, und der \n\nUmsatzanteil der Mehrfachkunden an dem Umsatz der gesamten Kartenkund-\n\nschaft festgestellt werden. Dieser Umsatzanteil könne auf die Barzahler hoch-\n\ngerechnet werden, weil es keine in den Verhältnissen der konkreten Tankstelle \n\nder Klägerin begründeten Anhaltspunkte dafür gebe, dass die aus den Karten-\n\numsätzen gewonnenen Erkenntnisse über Mehrfachkunden eine ungeeignete \n\nSchätzungsgrundlage seien. \n\n8 \n\nEine Differenzierung zwischen den bei der Tankstelle der Klägerin einge-\n\nsetzten Karten (EC-Karten, T+E-Karten, Tankkarten, W. Card, Routex \n\nund A. -Card) sei dafür nicht geboten. Es sei vertretbar, im Regelfall auf \n\neine Unterscheidung zwischen den Karten, mit denen aufgrund einer vom Mine-\n\nralölunternehmen eingeräumten Vergünstigung preiswerter an den Marken-\n\ntankstellen des Unternehmens getankt werden könne, und den Karten, mit de-\n\nren Einsatz keine kraftstoffmarkenbezogenen Vergünstigungen verbunden sei-\n\nen, ebenso zu verzichten wie auf eine Differenzierung zwischen den mögli-\n\ncherweise unterschiedlichen Kundeninteressen, die zum Einsatz einer Kredit-\n\nkarte oder einer EC-Karte führten. Denn jeder Tankkunde könne die Kaufpreis-\n\nforderung des Tankstellenbetreibers auch mit Bargeld statt mit dem Einsatz \n\nseiner Karte bezahlen, sei also ein \"potentieller\" barzahlender Kunde. \n\n9 \n\nBei sogenannten Flotten- und Firmenkundenkarten sei für die Stamm-\n\nkundeneigenschaft auf die einzelne Karte, nicht auf den juristischen Großkun-\n\nden abzustellen, der mehrere Karten habe. Dafür spreche, dass der vom Tank-\n\nstellenbetreiber vermittelte provisionspflichtige Kaufvertrag (Umsatz) erst mit \n\ndem Einsatz der Karte bei der Tankstelle und nicht schon aufgrund früherer \n\nRahmenvereinbarungen des Unternehmens mit einzelnen Großkunden zustan-\n\nde komme. \n\n10 \n\nDiese Handhabung führe zwar zu einer in gewissem Umfang pauscha-\n\nlierten Betrachtung der Kundenbeziehungen. Es sei jedoch nicht sachgerecht, \n\ndie Höhe des Ausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters im Regelfall und \n\nnicht nur in Fällen, in denen Besonderheiten der konkreten Tankstelle eine be-\n\nsondere Betrachtung erforderten, mit sehr kleinteiligen Berechnungen zu ermit-\n\nteln, weil es um das Schaffen einer Schätzungsgrundlage im Sinne von § 287 \n\nZPO gehe. Auf der Grundlage der vorgenannten Berechnungsweise ergebe \n\nsich für die Tankstelle der Klägerin ein Stammkundenumsatzanteil von 8,37%. \n\n11 \n\nMangels ausreichender Anhaltspunkte für die tatsächlichen Kundenbe-\n\nwegungen sei der Verlustprognose nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB eine \n\nAbwanderungsquote von jährlich 20% zugrunde zu legen. Hieraus errechne \n\nsich in einem insgesamt fünfjährigen Abwanderungszeitraum ein Gesamtprovi-\n\nsionsverlust von 20% + 40% + 60% + 80% = 200%. \n\n12 \n\nDer vom Landgericht vorgenommene Billigkeitsabzug (§ 89b Abs. 1 \n\nSatz 1 Nr. 3 HGB) von 10% wegen der Sogwirkung der Marke A. sei nicht \n\nzu beanstanden. Weitere Abzüge oder Zuschläge unter dem Gesichtspunkt der \n\nBilligkeit seien nicht gerechtfertigt. Aus der allgemeinen Benzinpreisentwicklung \n\nlasse sich entgegen der Auffassung der Klägerin kein Billigkeitszuschlag ablei-\n\nten. Auch ein Billigkeitsabzug wegen der Lage der Tankstelle an einer Bundes-\n\nautobahn sei nicht gerechtfertigt. Dass Autobahntankstellen regelmäßig einen \n\ngeringeren Stammkundenanteil als eine normale Straßentankstelle aufwiesen, \n\nwerde bereits durch die Merkmale des Stammkundenbegriffs hinreichend er-\n\nfasst. Auch die Abhängigkeit des Vertriebsvertrags vom Bestehen des Pacht-\n\nvertrags führe nicht zu einem Billigkeitsabzug. Der Beklagten seien die Unter-\n\nnehmervorteile erhalten geblieben, weil sie mit dem Nachfolgepächter einen \n\nneuen Vertriebsvertrag habe abschließen können. \n\n13 \n\nDie vom Landgericht nach den Barwertfaktoren von Gillardon vorge-\n\nnommene Abzinsung sei sachgerecht. Zuzüglich 16% Umsatzsteuer ergebe \n\nsich danach ein der Klägerin zustehender Ausgleichsbetrag in Höhe von \n\n19.066,97 €, der gemäß §§ 286, 288 Abs. 2 BGB ab dem 7. Juni 2004 mit \n\n8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen sei. \n\nII. \n\n14 \n\n15 \n\nDiese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem \n\nUmfang stand. \n\n1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Be-\n\nrechnung des Ausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters nach § 89b HGB \n\ndie letzte Jahresprovision im Kraftstoff- und Schmierstoffgeschäft zugrunde zu \n\nlegen ist. Dem liegt die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Ur-\n\nteil vom 29. März 1990 - I ZR 2/89, WM 1990, 1496, unter 3 c) gemäß § 287 \n\nZPO zulässige Schätzung zugrunde, dass die der Beklagten nach Beendigung \n\ndes Vertragsverhältnisses verbleibenden Vorteile aus der Geschäftsverbindung \n\nmit neuen Kunden, die die Klägerin geworben hat (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 \n\nHGB), der Höhe nach identisch sind mit den Provisionsverlusten, die die Kläge-\n\nrin infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses erleidet (§ 89b Abs. 1 \n\nSatz 1 Nr. 2 HGB). Dass die der Beklagten verbleibenden Vorteile höher zu \n\nbewerten wären, macht auch die Revisionserwiderung nicht geltend. Es kann \n\ndeshalb dahinstehen, welche Rechtsfolgen sich in einem solchen Fall für den \n\nAnspruch aus § 89b HGB aus der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäi-\n\nschen Gemeinschaften vom 26. März 2009 (Rs. C-348/07 - Turgay Semen/ \n\nDeutsche Tamoil GmbH, EuZW 2009, 304) ergeben, nach der Art. 17 Abs. 2 \n\nBuchst. a der Richtlinie 86/653/EWG des Rates vom 18. Dezember 1986 zur \n\nKoordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selb-\n\nständigen Handelsvertreter (ABl. EG Nr. L 382 S. 17) dahin auszulegen ist, \n\ndass er nicht erlaubt, dass der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters in \n\neinem solchen Fall von vornherein durch seine Provisionsverluste infolge der \n\nBeendigung des Vertragsverhältnisses begrenzt wird. \n\n16 \n\n2. Zutreffend ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, dass \n\nfür die Berechnung des Ausgleichsanspruchs von der letzten Jahresprovision \n\nnur der Teil zu berücksichtigen ist, den der Tankstellenhalter für Umsätze mit \n\nvon ihm geworbenen Stammkunden erhalten hat, weil nur mit diesen Kunden \n\neine Geschäftsverbindung im Sinne des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB besteht \n\n(st. Rspr., Senatsurteile vom 12. September 2007, aaO, Tz. 22, und vom \n\n17. Dezember 2008 - VIII ZR 159/07, VersR 2009, 355, Tz. 35, jeweils m.w.N.). \n\nStammkunde einer Tankstelle ist entgegen der Auffassung der Revision jeder, \n\nder dort mindestens viermal im Jahr tankt, ohne dass es darauf ankommt, wie \n\nsich die Tankvorgänge auf die Quartale verteilen; Stammkunde ist also nicht \n\nnur derjenige, der tatsächlich wenigstens einmal im Quartal an der Tankstelle \n\ntankt. Das hat der Senat, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, bereits \n\nin seinem Urteil vom 12. September 2007 (aaO, Tz. 42) entschieden, indem er \n\nausgeführt hat, als Stammkunden (Mehrfachkunden) eines Tankstellenhalters \n\nkönnten im Allgemeinen die Kunden angesehen werden, die mindestens vier-\n\nmal im Jahr - also durchschnittlich wenigstens einmal pro Quartal - bei ihm ge-\n\ntankt hätten. Diese Rechtsprechung hat der Senat nach Erlass des Berufungs-\n\nurteils mit der Begründung bestätigt, beim vierten Tanken innerhalb eines Jah-\n\nres sei - unabhängig davon, ob dies in gleichmäßigen Zeitabständen geschehe \n\noder vier Tankvorgänge in engem zeitlichen Zusammenhang zu verzeichnen \n\nseien - in der Regel die Annahme berechtigt, dass der Kunde die Tankstelle \n\nnicht nur zufällig, sondern gezielt zum wiederholten Mal aufgesucht habe und \n\ndementsprechend eine Bindung des Kunden an die Tankstelle bestehe (Se-\n\nnatsurteil vom 17. Dezember 2008, aaO, Tz. 40). Daran hält der Senat fest. \n\nEine Geschäftsverbindung im Sinne von § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB kann \n\nauch dann entstehen, wenn sich ein Kunde nicht dauerhaft im räumlichen Ein-\n\nzugsbereich der Tankstelle aufhält und deshalb dort nicht in gleichmäßigen zeit-\n\nlichen Abständen tankt, sie aber immer dann aufsucht, wenn er sich in ihrem \n\nUmkreis befindet, und dies - wenn auch in ungleichen zeitlichen Abständen \n\noder nur in einem der vier Quartale - wenigstens viermal im Jahr geschieht. \n\n17 \n\n3. Das Berufungsgericht durfte ferner, anders als die Revision meint, un-\n\ngeachtet der oben (unter 2) dargelegten, relativ niedrigen Anforderungen an die \n\nTankhäufigkeit zur Begründung der Stammkundeneigenschaft die Abwande-\n\nrungsquote ohne Verstoß gegen §§ 286, 287 ZPO auf 20% pro Jahr schätzen. \n\nNach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 12. September 2007, aaO, \n\nTz. 50) liegt die Annahme einer solche Abwanderungsquote auch bei einer \n\nTankstelle, bei der die Stammkundeneigenschaft durch nur vier Tankvorgänge \n\nim Jahr begründet wird, im Rahmen des tatrichterlichen Schätzungsermessens, \n\nwenn ausreichende Anhaltspunkte für die tatsächlichen Kundenbewegungen \n\nwährend der Vertragszeit nicht vorliegen. Solche hat die Beklagte hier in den \n\nInstanzen nicht vorgetragen. Dass Kunden, die immerhin viermal im Jahr an \n\neiner Tankstelle tanken, eher abwandern werden als solche, die eine höhere \n\nTankfrequenz aufweisen, ist eine bloße Vermutung. Dagegen spricht, dass die \n\ngeringe Tankhäufigkeit auch darauf zurückzuführen sein kann, dass diese Kun-\n\nden insgesamt einen geringen Kraftstoffbedarf haben, weil sie wenig fahren, \n\noder dass sie sich nur unregelmäßig in der Region aufhalten, die die Tankstelle \n\nbedient, und sich dadurch die vier Tankvorgänge zudem auf einen kurzen Zeit-\n\nraum innerhalb eines Jahres konzentrieren können. \n\n18 \n\n19 \n\n4. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist jedoch die Ermittlung des Stamm-\n\nkundenumsatzanteils der Barkunden der Klägerin. \n\na) Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 12. September \n\n2007, aaO, Tz. 28 m.w.N.) kann der Stammkundenumsatzanteil der Barzahler \n\nim letzten Vertragsjahr auf der Grundlage des Stammkundenumsatzanteils des \n\nTeils der Kunden, die mit Kreditkarten oder vergleichbaren Karten (z.B. EC-\n\nKarten) bezahlen, geschätzt werden (§ 287 ZPO). Deren Tankvorgänge werden \n\nelektronisch erfasst und können deshalb daraufhin ausgewertet werden, ob mit \n\nein und derselben Karte in einem bestimmten Zeitraum mehrfach getankt wur-\n\nde, so dass sich der Umsatzanteil der Mehrfachkunden am Gesamtumsatz der \n\nKartenkundschaft für einen bestimmten Zeitraum errechnen lässt. Der sich so \n\nergebende Stammkundenumsatzanteil innerhalb der Kartenkunden kann hoch-\n\ngerechnet werden auf den Gesamtumsatz des letzten Vertragsjahres, falls kei-\n\nne Anhaltspunkte dafür sprechen, dass dieses Verhältnis bei den anonymen \n\n\"Barzahlern\" wesentlich anders ist als innerhalb der Kartenkundschaft. Davon \n\ngeht auch das Berufungsgericht zutreffend aus. \n\n20 \n\nb) Das Berufungsgericht hat der Hochrechnung sämtliche Kartenumsätze \n\nzugrunde legt, also sowohl die Umsätze mit EC-Karten und Kreditkarten als \n\nauch solche mit verschiedenen Tankkarten. Dabei hat es auf der Grundlage des \n\nrevisionsrechtlich maßgeblichen Sachvortrags der Beklagten rechtsfehlerhaft \n\n(§§ 286, 287 ZPO) angenommen, dass es keine in den Verhältnissen der Tank-\n\nstelle der Klägerin begründeten Anhaltspunkte dafür gebe, dass die aus allen \n\nKartenumsätzen gewonnenen Erkenntnisse über Mehrfachkunden keine geeig-\n\nnete Schätzungsgrundlage für den Stammkundenumsatzanteil der Barzahler \n\ndarstellten. Die Revision macht zu Recht geltend, dass die Beklagte solche An-\n\nhaltspunkte in den Instanzen vorgetragen hat, die das Berufungsgericht hätte \n\nberücksichtigen müssen. \n\n21 \n\naa) Schon vor dem Landgericht hat die Beklagte - bezogen auf die An-\n\nnahme, die Stammkundeneigenschaft werde erst durch sieben Tankvorgänge \n\npro Jahr begründet - dargelegt, an der ehemaligen Tankstelle der Klägerin be-\n\ntrage der Stammkundenumsatzanteil von EC-Kartenkunden nur 0,98% und der-\n\njenige von Kreditkartenkunden nur 0,86%, während der Stammkundenumsatz-\n\nanteil von ROUTEX-Kartenkunden bei 15,83% und derjenige von sonstigen \n\nTankkartenkunden immerhin bei 8,30% liege. Gleichzeitig hat sie vorgetragen, \n\ndass Tankkartenkunden einen durchschnittlichen Umsatz pro Tankvorgang von \n\n114,14 l und ROUTEX-Kartenkunden von 78,85 l aufwiesen, während er bei \n\nEC- und Kreditkartenkunden nur zwischen 41,47 l und 46,49 l liege und bei den \n\nBarumsätzen sogar nur 38,63 l betrage. Daraus hat sie zu Recht den Schluss \n\ngezogen, dass sich unter den Tank- und ROUTEX-Kartenkunden überdurch-\n\nschnittlich viele LKW-Fahrer befinden, während der Durchschnittsumsatz bei \n\nBarzahlern auf PKW-Fahrer hindeutet. \n\n22 \n\nIn der Berufungsinstanz hat die Beklagte - nunmehr ausgehend von ei-\n\nnem Stammkundenumsatz bei nur vier Tankvorgängen pro Jahr - geltend ge-\n\nmacht, der Stammkundenumsatzanteil von EC-Kartenkunden betrage lediglich \n\n1,43% und derjenige von Kreditkartenkunden nur 1,99%. Dagegen liege der \n\nStammkundenumsatzanteil von ROUTEX-Kartenkunden bei 23,46%, von \n\nA. -Card-Kunden bei 20,67%, von W. Card-Kunden bei 10,40% und \n\nvon sonstigen Tankkartenkunden bei 9,20%. Der durchschnittliche Literabsatz \n\npro Tankvorgang sei auch bei dieser Berechnung bei Tankkartenkunden \n\n(116,95 l) und ROUTEX-Kartenkunden (91,22 l) am höchsten, während er bei \n\nBarzahlern (37,79 l) noch geringer sei als bei EC-Kartenkunden (41,57 l) und \n\nKreditkartenkunden (46,50 l). \n\n23 \n\nAus diesem Vortrag ergeben sich deutliche Hinweise darauf, dass es \n\nsich insbesondere bei den ROUTEX- und Tankkartenkunden an der ehemali-\n\ngen Tankstelle der Klägerin um solche Kunden handelt, die ihrer Art nach nicht \n\nmit derselben Häufigkeit und in demselben Umfang Bargeschäfte tätigen, auch \n\nwenn der Gesamtumsatz der Klägerin nach dem Vortrag der Beklagten etwa \n\ngleichmäßig zwischen Barzahlern und Kartenkunden aufgeteilt ist. Bei den \n\nROUTEX- und sonstigen Tankkartenkunden ist - wie ausgeführt - aufgrund der \n\nAbsatzmenge pro Tankvorgang der Schluss gerechtfertigt, dass es sich dabei \n\nvielfach um LKW-Fahrer handelt. Es ist naheliegend, dass diese von ihren Ar-\n\nbeitgebern ganz überwiegend mit Tankkarten ausgestattet werden, damit sie \n\ndamit verbundene Vergünstigungen in Anspruch nehmen können, kein Bargeld \n\nbenötigen und die Abrechnung unmittelbar im Verhältnis zum Arbeitgeber erfol-\n\ngen kann. Fahrer, die aus diesem Grund über eine Tankkarte verfügen, werden \n\ndiese in der Regel auch nutzen. \n\n24 \n\nDass sich unter den Barzahlern eine ähnliche Menge von LKW-Fahrern \n\nbefindet, die keine Tankkarte haben, aber hinsichtlich ihres Tankverhaltens den \n\nROUTEX- und sonstigen Tankkartenkunden vergleichbar sind, ist angesichts \n\nder Tatsache, dass die Absatzmenge pro Tankvorgang bei Barzahlern im \n\nDurchschnitt signifikant niedriger ist, zumindest unwahrscheinlich. Dazu bedarf \n\nes deshalb jedenfalls näherer Feststellungen, ob es auch bei den Barumsätzen \n\nan der Tankstelle der Klägerin Absatzmengen pro Tankvorgang gibt, die darauf \n\nschließen lassen, dass sich unter den Barkunden in vergleichbarer Menge \n\nLKW-Fahrer befinden, die hinsichtlich ihres Tankverhaltens den ROUTEX- und \n\nsonstigen Tankkartenkunden entsprechen. \n\n25 \n\nAnders als das Berufungsgericht meint, sind entsprechende Feststellun-\n\ngen nicht deshalb entbehrlich, weil es nur um das Schaffen einer Schätzungs-\n\ngrundlage im Sinne von § 287 ZPO geht. Es muss gleichwohl das Ziel sein, die \n\nSchätzung des Stammkundenumsatzanteils an die tatsächlichen Verhältnisse \n\nder konkreten Tankstelle weitestgehend anzunähern, soweit dies im Wege ei-\n\nner elektronischen Auswertung der vorhandenen Daten möglich ist (Senatsur-\n\nteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B I 1 b aa, und \n\nVIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 b dd; vom 12. September 2007, aaO, \n\nTz. 28). \n\n26 \n\nbb) Entgegen der Auffassung der Revision ist allerdings - wie die Revisi-\n\nonserwiderung zu Recht geltend macht - kein Grund ersichtlich, die Basis für \n\ndie Hochrechnung der Stammkundenumsatzanteile von Kartenkunden auf die-\n\njenigen von Barzahlern an der Tankstelle der Klägerin von vornherein auf EC-\n\nKartenkunden zu verengen und dabei auch Kreditkartenkunden außer Betracht \n\nzu lassen. Bei diesen beiden Kundengruppen weichen nach dem eigenen Vor-\n\ntrag der Beklagten weder die Stammkundenumsatzanteile noch der durch-\n\nschnittliche Absatz pro Tankvorgang erheblich voneinander ab. Sie weisen zu-\n\ndem beide ebenso wie Barzahler und anders als Kunden mit einer Tankkarte \n\neines Mineralölunternehmens nicht schon von vornherein eine höhere Bindung \n\nan Tankstellen einer bestimmten Marke auf. Dafür, dass sich unter Kreditkar-\n\ntenkunden eine höhere Anzahl von Stammkunden befindet, hat die Beklagte \n\nkeine tragfähigen Anhaltspunkte vorgetragen. \n\n27 \n\nc) Ob bei sogenannten Flotten- und Firmenkundenkarten für die Stamm-\n\nkundeneigenschaft auf die einzelne Karte abzustellen ist, wie das Berufungsge-\n\nricht meint, oder auf den Großkunden, der mehrere Karten hat, bedarf im vor-\n\nliegenden Fall keiner Entscheidung, weil die Revision die Auffassung des Ober-\n\nlandesgerichts als ihr günstig nicht angreift. \n\n28 \n\n5. Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe rechtsfeh-\n\nlerhaft einen Billigkeitsabzug wegen der Lage der Tankstelle an einer Bundes-\n\nautobahn und der hierdurch bedingten Besonderheiten der Wettbewerbssituati-\n\non abgelehnt. Die Zahlung eines Ausgleichs kann nach § 89b Abs. 1 Satz 1 \n\nNr. 3 HGB verlangt werden, wenn und soweit dies unter Berücksichtigung aller \n\nUmstände der Billigkeit entspricht. Ein Billigkeitsabschlag vom Ausgleichsbetrag \n\nkann gerechtfertigt sein, wenn für die Auswahl einer Tankstelle Gründe maßge-\n\nbend sind, die nichts mit den Verkaufsbemühungen des Tankstellenhalters zu \n\ntun haben. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Verkaufsbemühungen \n\ndes Tankstellenhalters durch eine von der Lage der Tankstelle oder der Marke \n\ndes Produkts ausgehende \"Sogwirkung\" in nicht unerheblichem Maße gefördert \n\nwerden (vgl. Senatsurteil vom 12. September 2007, aaO, Tz. 53; BGH, Urteil \n\nvom 29. November 1984 - I ZR 149/82, BB 1985, 353, unter II 2). Die Abwä-\n\ngung der Ursächlichkeit von werbender Tätigkeit des Tankstellenhalters einer-\n\nseits und der \"Sogwirkung\" von Lage, Marke oder Preis andererseits gehört \n\nindes zum Kernbereich des tatrichterlichen Schätzungsermessens im Rahmen \n\nder Billigkeitsprüfung nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB (Senatsurteile vom \n\n12. September 2007, aaO, Tz. 54; vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, aaO, un-\n\nter II 4; vom 26. Februar 1997 - VIII ZR 272/95, NJW 1997, 1503, unter C I 4, \n\ninsoweit in BGHZ 135, 14, nicht abgedruckt). Die Erwägungen, die das Beru-\n\nfungsgericht hierzu angestellt hat, lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Das \n\ngefundene Ergebnis hält sich in den Grenzen des tatrichterlich Vertretbaren. \n\n29 \n\nNach Auffassung des Berufungsgerichts ist ein Billigkeitsabschlag nicht \n\ngerechtfertigt, weil sich die besondere Wettbewerbssituation von Autobahn-\n\ntankstellen regelmäßig darin niederschlägt, dass sie einen geringeren Stamm-\n\nkundenanteil als eine normale Straßentankstelle ausweisen, und dies bereits \n\ndurch die Merkmale des Stammkundenbegriffs hinreichend erfasst wird. Dem \n\nhält die Revision vergeblich entgegen, das Berufungsgericht habe damit den \n\nVortrag der Beklagten nicht ausgeschöpft, nach dem der Halter einer Autobahn-\n\ntankstelle aufgrund einer monopolähnlichen Stellung kaum die Möglichkeit ha-\n\nbe, seinen Absatz durch Werbemaßnahmen oder einen besonderen Service zu \n\nsteigern, sondern lediglich am Rande der Autobahn sitzen und auf Kundschaft \n\nwarten müsse. Zum einen steht, worauf die Revisionserwiderung zu Recht hin-\n\nweist, auch der Betreiber einer Autobahntankstelle in Konkurrenz zu den vor \n\nund hinter seiner eigenen gelegenen sonstigen Autobahntankstellen sowie zu \n\nAutohöfen und Straßentankstellen in unmittelbarer Umgebung der Autobahn, \n\nauf die die Kunden durch eine entsprechende Ausschilderung oder Navigati-\n\nonssysteme hingewiesen werden. Zum andern schließt es die Lage von Auto-\n\nbahntankstellen nicht aus, dass es ihren Betreibern jedenfalls in eingeschränk-\n\ntem Umfang gelingt, Stammkunden zu werben, zum Beispiel durch für Fernfah-\n\nrer oder Omnibusunternehmen besonders attraktive gastronomische Leistun-\n\ngen in der mit der Tankstelle verbundenen Raststätte. Dass die so geworbene \n\nZahl von Stammkunden möglicherweise hinter derjenigen einer Straßentank-\n\nstelle zurückbleibt, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei als durch eine \n\nniedrigere Stammkundenquote erfasst angesehen. \n\nIII. \n\n30 \n\nDas Berufungsurteil kann nach alledem insgesamt keinen Bestand ha-\n\nben und ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endent-\n\nscheidung reif, weil es, wie ausgeführt, gegebenenfalls auf der Grundlage er-\n\ngänzenden Sachvortrags der Parteien weiterer tatsächlicher Feststellungen \n\nzum Stammkundenumsatzanteil der Barzahler bedarf. Sie ist deshalb zur neuen \n\nVerhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen \n\n(§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). \n\nBall \n\nDr. Frellesen \n\nHermanns \n\nDr. Milger \n\nDr. Achilles \n\nVorinstanzen: \n\nLG Bochum, Entscheidung vom 05.09.2007 - 13 O 111/04 - \n\nOLG Hamm, Entscheidung vom 29.05.2008 - 18 U 164/07 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2008/VIII_ZR_171-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-07-15/viii-zr-171-08","cited_norms":[{"jurabk":"HGB","ref":"§ 89b","ref_norm":"89b","n":12},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":7},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 288","ref_norm":"288","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2008/VIII_ZR_171-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2008/VIII_ZR_171-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-07-15/viii-zr-171-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2008/VIII_ZR_171-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:44:56.754541+00:00"}}