{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2008/VIII_ZR_149-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2009-03-18","aktenzeichen":"VIII ZR 149/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"Verkündet am: 18. März 2009 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle EGRL 7/97 Art. 6 Abs. 3 Spiegelstrich 3 Fall 3, BGB § 312d Abs. 4 Nr. 1 Fall 3 Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften wird folgende Frage zur Ausle- gung des Gemeinschaftsrechts gemäß Art. 234 EG zur Vorabentscheidung vorge- legt: Ist die Bestimmung des Art. 6 Abs. 3 Spiegelstrich 3 Fall 3 der Richtlinie 1997/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz dahin auszule- gen, dass ein Widerrufsrecht nicht besteht bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz über die leitungsgebundene Lieferung von Strom und Gas?","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nVIII ZR 149/08 \n\nBESCHLUSS \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nnein \n\nVerkündet am: \n18. März 2009 \nRing, \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nEGRL 7/97 Art. 6 Abs. 3 Spiegelstrich 3 Fall 3, BGB § 312d Abs. 4 Nr. 1 Fall 3 \n\nDem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften wird folgende Frage zur Ausle-\n\ngung des Gemeinschaftsrechts gemäß Art. 234 EG zur Vorabentscheidung vorge-\n\nlegt: \n\nIst die Bestimmung des Art. 6 Abs. 3 Spiegelstrich 3 Fall 3 der Richtlinie 1997/7/EG \n\ndes Europäischen Parlaments \n\nund \n\ndes Rates \n\nvom \n\n20. Mai \n\n1997 \n\nüber den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz dahin auszule-\n\ngen, dass ein Widerrufsrecht nicht besteht bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz \n\nüber die leitungsgebundene Lieferung von Strom und Gas? \n\nBGH, Beschluss vom 18. März 2009 - VIII ZR 149/08 - LG Aachen \n\nAG Aachen \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 14. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter \n\nWiechers sowie die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel \n\nbeschlossen: \n\nI. \n\nDas Verfahren wird ausgesetzt. \n\nII. \n\nDem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften wird folgende \n\nFrage zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts gemäß Art. 234 \n\nEG zur Vorabentscheidung vorgelegt: \n\nIst die Bestimmung des Art. 6 Abs. 3 Spiegelstrich 3 Fall 3 der \n\nRichtlinie 1997/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates \n\nvom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsab-\n\nschlüssen im Fernabsatz dahin auszulegen, dass ein Widerrufs-\n\nrecht nicht besteht bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz über \n\ndie leitungsgebundene Lieferung von Strom und Gas? \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\nDer Kläger unterzeichnete und übersandte der Beklagten am 20. Januar \n\n2007 eine von dieser gestellte und bereits zuvor unterschriebene formularmäßi-\n\nge \"Vertragsvereinbarung KombiSTA Strom & Gas\" über die Lieferung von \n\nStrom und Gas für die Dauer von mindestens einem Jahr ab dem 1. März 2007. \n\nMit Faxschreiben vom 27. Januar 2007 widerrief er seine auf den Abschluss \n\ndes Vertrages gerichtete Willenserklärung. Die Beklagte vertrat mit Schreiben \n\nvom 21. Februar 2007 die Auffassung, dass ihm ein Widerrufsrecht nicht zuste-\n\nhe. Dem widersprach der Kläger mit Schreiben vom 23. Februar 2007; er for-\n\nderte die Beklagte vergeblich auf, den Widerruf zur Vermeidung einer Klageer-\n\nhebung unverzüglich zu akzeptieren. Zugleich stellte er der Beklagten unter \n\nHinweis auf seine Zulassung als Rechtsanwalt eine 1,3 Geschäftsgebühr aus \n\neinem Gegenstandswert von 2.107,97 € nebst Pauschale für Entgelte für Post- \n\nund Telekommunikationsdienstleistungen in Höhe von insgesamt 229,30 € in \n\nRechnung. Seit dem 1. April 2007 bezieht er Strom und Gas von anderen An-\n\nbietern. \n\n2 \n\nDie Klage auf Feststellung, dass der Kläger die auf Abschluss der Ver-\n\ntragsvereinbarung KombiSTA Strom & Gas gerichtete Willenserklärung vom \n\n20. Januar 2007 wirksam widerrufen habe, sowie auf Verurteilung der Beklag-\n\nten zur Zahlung von 229,30 € hat das Amtsgericht abgewiesen. Die dagegen \n\ngerichtete Berufung des Klägers, mit der er beantragt hat, festzustellen, dass \n\ndie zwischen den Parteien geschlossene Vertragsvereinbarung \"KombiSTA \n\nStrom & Gas\" durch wirksamen Widerruf der Willenserklärung des Klägers vom \n\n27. Januar 2007 beendet worden ist, hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, die \n\nVertragsvereinbarung KombiSTA Strom & Gas rückwirkend zum 1. März 2007 \n\naufzuheben, und mit der er im Übrigen seinen Zahlungsantrag weiterverfolgt \n\nhat, ist erfolglos geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Re-\n\nvision erstrebt der Kläger weiterhin eine Verurteilung der Beklagten nach seinen \n\nzweitinstanzlichen Klageanträgen. \n\nII. \n\n3 \n\nDas Berufungsgericht hat, soweit im gegenwärtigen Verfahrensstadium \n\nvon Bedeutung, im Wesentlichen ausgeführt: \n\n4 \n\nDie von den Parteien getroffene Vereinbarung sei wirksam, weil der Klä-\n\nger seine Erklärung vom 20. Januar 2007 nicht habe widerrufen können. Der \n\nAusnahmetatbestand gemäß § 312d Abs. 4 Nr. 1 BGB sei im Hinblick darauf, \n\ndass Strom und Gas zur Rücksendung nicht geeignet seien, gegeben und ein \n\nWiderrufsrecht gemäß § 312d Abs. 1, § 355 BGB zu verneinen. Es sei zwi-\n\nschen dem gelegentlichen Verbrauch einer zuvor übersandten Sache im kon-\n\nkreten Einzelfall und dem Verbrauch einer Sache als wesenstypisches Beschaf-\n\nfenheitskriterium zu differenzieren. Bei der Lieferung von Strom und Gas liege \n\nder eintretende Verbrauch der Ware in der Natur der Sache; es sei unmöglich, \n\nsie zurückzugeben. Die über den Versorger zugeleiteten Strom- und Gasmen-\n\ngen könnten nicht über dieselbe Zuleitung wieder an diesen zurückgeleitet wer-\n\nden. Die Ware Strom und Gas sei unmittelbar nach Zuleitung an den Verbrau-\n\ncher in ihrer ursprünglichen Form nicht mehr vorhanden. Nach der gesetzlichen \n\nFormulierung sei, da die betroffene Ware \"auf Grund ihrer Beschaffenheit nicht \n\nfür eine Rücksendung geeignet\" sei, in solchen Fällen zwingend ein Ausschluss \n\ndes Widerrufsrechts gemäß § 312d Abs. 4 Nr. 1 BGB anzunehmen. Es sei da-\n\nbei unerheblich, ob der in Rede stehende konkrete Widerruf zeitlich vor dem \n\nvereinbarten Lieferbeginn gelegen habe, denn der Ausschlusstatbestand in \n\n§ 312d Abs. 4 Nr. 1 BGB differenziere insoweit nicht zwischen den möglichen \n\nZeitpunkten der faktischen Widerrufserklärung. \n\n5 \n\nDurch diesen Ausschluss des Widerrufsrechts werde der Schutzbereich \n\nder Norm im Rahmen der §§ 312b ff. BGB nicht betroffen. Denn die Vorschrif-\n\nten über Fernabsatzverträge sollten dem Verbraucher im Hinblick auf die \"Un-\n\nsichtbarkeit des Vertragspartners und des Produkts\" einen angemessenen \n\nSchutz dafür bieten, dass ihm insbesondere über die Beschaffenheit der Ver-\n\ntragsleistung des Unternehmers keine näheren Auskünfte zur Verfügung stün-\n\nden. Vorliegend gehe es indessen nicht darum, die zugesandte Ware \n\n(Strom/Gas) auf ihre Beschaffenheit und Qualität hin zu prüfen und den typi-\n\nschen Gefahren des Fernabsatzes angemessen zu begegnen, sondern um ein \n\nvertragsreuiges Verhalten des Klägers, der nach dem Vertragsabschluss mit \n\nder Beklagten ein günstigeres Angebot eines Mitbewerbers in Erfahrung ge-\n\nbracht habe. \n\nIII. \n\n6 \n\nDie Entscheidung über die Revision hängt davon ab, ob dem Kläger \n\nnach § 312d Abs. 1 Satz 1 BGB ein Recht zum Widerruf seiner auf Abschluss \n\nder Vertragsvereinbarung \"KombiSTA Strom & Gas\" gerichteten Willlenserklä-\n\nrung zusteht oder ob ein solches Widerrufsrecht nach § 312d Abs. 4 Nr. 1 Fall 3 \n\nBGB ausgeschlossen ist. Für die Beantwortung dieser Frage bedarf es einer \n\nAuslegung der Richtlinie 1997/7/EG des Europäischen Parlaments und des Ra-\n\ntes vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im \n\nFernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19; im Folgenden: Richtlinie). \n\n7 \n\n1. Bei der Vertragsvereinbarung KombiSTA Strom & Gas handelt es sich \n\num einen Fernabsatzvertrag im Sinne von § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB bzw. um \n\neinen Vertragsabschluss im Fernabsatz gemäß der Definition in Art. 2 Nr. 2 der \n\nRichtlinie. Sie ist zwischen dem Kläger als Verbraucher (§ 13 BGB, Art. 2 Nr. 2 \n\nder Richtlinie) und der Beklagten als Unternehmer (§ 14 BGB) und Lieferer \n\n(Art. 2 Nr. 3 der Richtlinie) in Ausübung von deren gewerblicher Tätigkeit ge-\n\nschlossen worden. Nach den unangegriffenen tatrichterlichen Feststellungen ist \n\nder Vertrag durch Zusendung und Rücksendung eines von der Beklagten stam-\n\nmenden Formularschreibens und damit unter ausschließlicher Verwendung von \n\nFernkommunikationsmitteln im Sinne von § 312b Abs. 2 BGB (Fernkommunika-\n\ntionstechnik gemäß Art. 2 Nr. 4 in Verbindung mit Anhang I der Richtlinie) zu-\n\nstande gekommen. \n\n8 \n\nStrom und Gas sind Waren im Sinne von § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB und \n\nArt. 2 Nr. 1 der Richtlinie (Bamberger/Roth/Schmidt-Räntsch, BGB, 2. Aufl., \n\n§ 312b Rdnr. 20; Erman/Saenger, BGB, 12. Aufl., § 312b Rdnr. 3; Hk-\n\nVertriebsR/Micklitz, § 312b Rdnr. 29; Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., \n\n§ 312b Rdnr. 10; Lütcke, Fernabsatzrecht, § 312b Rdnr. 47; Staudin-\n\nger/Thüsing, BGB (2005), § 312b Rdnr. 15; MünchKommBGB/Wendehorst, \n\n5. Aufl., § 312b Rdnr. 37 i. V. m. Fn. 33 und 34). Diese Einordnung ist im deut-\n\nschen Recht seit langem anerkannt (vgl. RGZ 56, 403, 404; 67, 229, 232; Se-\n\nnatsurteil vom 2. Juli 1969 - VIII ZR 172/68, WM 1969, 1017, unter II 2) und \n\nentspricht dem europarechtlichen Warenbegriff (EuGH, Urteil vom 27. April \n\n1994 - Rs. C-393/92, Slg. 1994, I S. 1477, Rdnr. 28 - Gemeente Alme-\n\nlo/Energiebedrijf IJsselmij NV; vgl. auch die vorgesehene Ausnahme für Was-\n\nser, Gas und Strom vom Warenbegriff in Art. 2 Abs. 4 Buchst. b und c des Vor-\n\nschlags der Kommission der Europäischen Gemeinschaften für eine Richtlinie \n\ndes Europäischen Parlaments und des Rates über Rechte der Verbraucher \n\nvom 8. Oktober 2008 - KOM(2008) 614/4). \n\n9 \n\n2. Nach deutschem Recht steht dem Kläger folglich ein Widerrufsrecht zu \n\n(§ 312d Abs. 1 Satz 1 BGB), wenn es nicht durch § 312d Abs. 4 Nr. 1 Fall 3 \n\nBGB ausgeschlossen ist, weil ein Fernabsatzvertrag zur Lieferung von Waren \n\nvorliegt, die auf Grund ihrer Beschaffenheit nicht für eine Rücksendung geeig-\n\nnet sind. Ob dieser Ausschlusstatbestand eingreift, ist nach deutschem Recht \n\nnicht eindeutig. \n\n10 \n\na) Nach dem Wortlaut der Vorschrift kommt es für die Feststellung, ob \n\neine Ware für eine Rücksendung geeignet ist, auf deren Beschaffenheit an. \n\nDiese bildet den Ausgangspunkt für die Entscheidung, ob eine Rücksendung \n\nmöglich \n\nist oder nicht \n\n(Bamberger/Roth/Schmidt-Räntsch, aaO, § 312d \n\nRdnr. 36; Lütcke, aaO, § 312d Rdnr. 70; Staudinger/Thüsing, aaO, § 312d \n\nRdnr. 49). Bei der leitungsgebundenen Lieferung von Strom und Gas, die nach \n\nden üblichen Versorgungsverträgen mit Verbrauchern - wie hier - nicht zur \n\nSpeicherung, sondern zum sofortigen Verbrauch bestimmt sind, scheidet eine \n\nRücksendung derselben Ware durch den Verbraucher aus. Das spricht dafür, \n\nsie aufgrund ihrer Beschaffenheit als zur Rücksendung nicht geeignet anzuse-\n\nhen. \n\n11 \n\nDem steht, anders als die Revision meint, nicht entgegen, dass eine \n\nSpeicherung von Gas und - mit Einschränkungen - auch von Strom technisch \n\nmöglich ist mit der Folge, dass beide in diesem Fall auch \"zurückgesandt\" wer-\n\nden können. Für das Eingreifen des Ausschlusstatbestandes kommt es nicht \n\nauf eine beschaffenheitsbedingte generelle Eignung zur Rücksendung an, son-\n\ndern sind die Umstände im konkreten Einzelfall maßgeblich (Bamberger/ \n\nRoth/Schmidt-Räntsch, aaO, § 312d Rdnr. 36; Lütcke, aaO, § 312d Rdnr. 72). \n\nDas zeigt der vom nationalen Gesetzgeber als Beispiel für die Anwendbarkeit \n\nder Ausnahmeregelung des § 312d Abs. 4 Nr. 1 Fall 3 BGB angeführte Fall der \n\nLieferung von Heizöl, das sich mit dem im Tank des Kunden vorhandenen \n\nHeizöl vermischt und deshalb - je nach dessen Zustand - die nach den DIN-\n\nNormen erforderlichen Eigenschaften verliert. Deshalb \"könne\", so heißt es in \n\nder Gesetzesbegründung, der Widerrufsausschluss bei Heizöl greifen (Begrün-\n\ndung zum Entwurf der Bundesregierung für ein Gesetz über Fernabsatzverträge \n\nund andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschrif-\n\nten auf Euro, BT-Drs. 14/2658, S. 44). Dies muss aber nicht immer so sein; da-\n\nher ist für Heizöllieferungen keine generelle Ausnahme vom Widerrufsrecht be-\n\nstimmt worden (Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des \n\nBundesrates, BT-Drs. 14/2920, S. 13). Entsprechend schließt der Umstand, \n\ndass Strom und Gas in Einzelfällen vom Abnehmer gespeichert werden mögen \n\nund dann auch zurückgegeben werden können, die Anwendbarkeit des Aus-\n\nschlusstatbestandes des § 312d Abs. 4 Nr. 1 Fall 3 BGB auf Strom und Gas \n\nnicht generell aus. Im Regelfall der leitungsgebundenen Lieferung an Verbrau-\n\ncher sind vielmehr Strom und Gas zur Rücksendung nicht geeignet, weil sie \n\nvom Abnehmer unmittelbar verbraucht werden. \n\n12 \n\nb) Wie die Revision zu Recht geltend macht, ergibt sich aus der Geset-\n\nzesbegründung zu § 312d Abs. 4 BGB aber auch, dass der Gesetzgeber bei \n\ndiesem Ausnahmetatbestand weniger den Fall der tatsächlichen Unmöglichkeit \n\nder Rücksendung im Blick hatte als vielmehr Fälle, in denen ein Widerrufsrecht \n\nund die Rücksendung der Ware für den Unternehmer nicht zumutbar sind (vgl. \n\nSenatsurteil, BGHZ 154, 239, 243 f.). Das betrifft nicht nur Waren, die nach \n\nKundenspezifikationen angefertigt sind (§ 312d Abs. 4 Nr. 1 BGB Fall 1), Soft-\n\nware auf entsiegelten Datenträgern (§ 312d Abs. 4 Nr. 2 BGB) sowie Zeitungen \n\nund Zeitschriften (§ 312d Abs. 4 Nr. 3 BGB), sondern auch den Ausnahmetat-\n\nbestand des § 312d Abs. 4 Nr. 1 Fall 3 BGB (Becker/Föhlisch, NJW 2008, \n\n3751 ff.). Als Beispiele für Waren, die nicht für eine Rücksendung geeignet sind, \n\nwerden in der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 14/2658, S. 44) neben dem oben \n\nbereits genannten Heizöl online zur Verfügung gestellte Software, Multimedia-\n\nAnwendungen und wissenschaftliche oder literarische Werke aufgeführt, die als \n\nDateien vertrieben werden. Eine Rückgabemöglichkeit würde bei Software oder \n\nvergleichbaren Werken nach der Auffassung des Gesetzgebers das berechtigte \n\nInteresse des Unternehmers verletzen, eine unberechtigte Nutzung durch den \n\nVerbraucher zu verhindern, weil sie nicht gewissermaßen \"rückstandslos\" zu-\n\nrückgegeben werden könnten (ebenso Bamberger/Roth/Schmidt-Räntsch, aaO, \n\n§ 312d Rdnr. 36; Staudinger/Thüsing, aaO, § 312d Rdnr. 50; Münch-\n\nKommBGB/Wendehorst, aaO, § 312d Rdnr. 27 f.; weitere Beispiele für wegen \n\nUnzumutbarkeit für den Unternehmer zur Rücksendung ungeeignete Waren bei \n\nBecker/Föhlisch, aaO, S. 3753 ff.). \n\n13 \n\nc) Eine vergleichbare Unzumutbarkeit der Rücksendung liegt bei der lei-\n\ntungsgebundenen Lieferung von Strom und Gas nicht vor. Die Rücksendung ist \n\nvielmehr unmöglich, weil der Kunde die Ware im Zeitpunkt der Lieferung stets \n\nsofort verbraucht. Unter diesem Gesichtspunkt sind Strom und Gas eher sons-\n\ntigen Waren vergleichbar, die zum Verbrauch durch den Kunden bestimmt sind \n\nund im Zeitpunkt der Ausübung des Widerrufs bereits verbraucht worden sind. \n\n14 \n\nNach nationalem Recht bedeutet der Widerruf eines Vertragsschlusses \n\nüber die Lieferung von Waren, die der Kunde ganz oder teilweise bereits ver-\n\nbraucht hat, nicht, dass dieser - wie in den oben (unter bb) genannten Bei-\n\nspielsfällen - trotz des Widerrufs auch weiterhin wirtschaftlich von der geliefer-\n\nten Ware profitieren kann. Denn an die Stelle der Rückgewährpflicht tritt nach \n\n§ 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB eine Wertersatzpflicht des Verbrauchers. Auf \n\ndas dem Fernabsatzkäufer durch § 312d Abs. 1 Satz 1 BGB eingeräumte Wi-\n\nderrufsrecht nach § 355 BGB finden gemäß § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB die Vor-\n\nschriften über den gesetzlichen Rücktritt entsprechende Anwendung. Dieser \n\nwird durch einen Verbrauch der gelieferten Ware nicht ausgeschlossen. Der \n\nRücktritts- bzw. Widerrufsberechtigte schuldet in diesem Falle gemäß § 346 \n\nAbs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB bei Ausübung des Rücktritts- oder Widerrufsrechts \n\nanstelle der Rückgewähr oder Herausgabe des Gegenstandes Wertersatz. \n\nDaraus wird im Schrifttum gefolgert, dass der Verbrauch der Ware für das Be-\n\nstehen und die Ausübung eines Widerrufsrechts nach § 312b Abs. 1 Satz 1 \n\nBGB ohne Bedeutung ist (Bamberger/Roth/Schmidt-Räntsch, aaO, § 312d \n\nRdnr. 37; vgl. auch Staudinger/Thüsing, aaO, § 312d Rdnr. 49; Lütcke, aaO, \n\n§ 312d Rdnr. 67; a. A. Aigner/Hofmann, MMR 2001, Beilage 8, S. 30, 32). Dann \n\nist es folgerichtig, das Bestehen eines Widerrufsrechts auch bei der leitungsge-\n\nbundenen Lieferung von Strom und Gas anzunehmen. \n\n15 \n\n3. Der nationale Gesetzgeber hat mit der Einführung von § 312d Abs. 4 \n\nNr. 1 bis 4 BGB (entspricht § 3 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 FernAbsG in der bis zum \n\n31. Dezember 2001 geltenden Fassung) bewusst diejenigen Ausnahmen wört-\n\nlich übernommen, die in Art. 6 Abs. 3 Spiegelstrich 3 bis 6 der Richtlinie gere-\n\ngelt sind (BT-Drs. 14/2658, S. 44). Dieser Umstand rechtfertigt die Annahme, \n\ndass - obwohl die Richtlinie nur Mindeststandards setzt und nationale Bestim-\n\nmungen zulässt, die das Schutzniveau für den Verbraucher erhöhen (Art. 14 \n\nder Richtlinie) - auch nach nationalem Recht ein Widerrufsrecht in den Fällen \n\nausgeschlossen sein soll, in denen es nach Art. 6 Abs. 3 Spiegelstrich 3 bis 6 \n\nder Richtlinie nicht ausgeübt werden kann. Es kommt deshalb auf die Frage an, \n\nob Art. 6 Abs. 3 Spiegelstrich 3 Fall 3 der Richtlinie mit dem Ausschluss des \n\nWiderrufsrechts bei Verträgen zur Lieferung von Waren, die aufgrund ihrer Be-\n\nschaffenheit nicht für eine Rücksendung geeignet sind, auch Strom- und Gaslie-\n\nferungsverträge umfasst. Das ist unklar. \n\n16 \n\na) Der Wortlaut der Vorschrift spricht ebenso wie derjenige von § 312d \n\nAbs. 4 Nr. 1 BGB für den Ausschluss des Widerrufsrechts bei derartigen Ver-\n\nträgen (siehe oben unter 2 a). \n\n17 \n\nb) Die Entstehungsgeschichte von Art. 6 Abs. 3 Spiegelstrich 3 Fall 3 der \n\nRichtlinie weist in dieselbe Richtung. Eine entsprechende Regelung war bereits \n\nin Art. 11 Abs. 4 des ersten Vorschlags der Kommission für eine Richtlinie des \n\nRates über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz \n\n(KOM(92) 11 endg., ABl. EG 1992 Nr. C 156/14) vorgesehen. Dabei ging die \n\nKommission, wie sich aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 des Geänderten Vorschlags für \n\neine Richtlinie des Rates über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen \n\nim Fernabsatz (KOM(93) 396 endg., ABl. EG 1993 Nr. C 308/18) ergibt, offen-\n\nsichtlich davon aus, dass der Verbraucher die Ware bei Ausübung des Wider-\n\nrufsrechts im Originalzustand zurückzuschicken hat. Das schließt ein Widerrufs-\n\nrecht im Falle des vorherigen Verbrauchs der Ware aus. \n\n18 \n\nc) Systematisch steht damit in Einklang, dass nach Art. 6 Abs. 1 Satz 2, \n\nAbs. 2 Satz 2 der Richtlinie die einzigen Kosten, die dem Verbraucher infolge \n\nder Ausübung seines Widerrufsrechts auferlegt werden können, die unmittelba-\n\nren Kosten der Rücksendung der Waren sind. Damit könnte eine Wertersatz-\n\npflicht, wie sie nach nationalem deutschem Recht im Falle des Verbrauchs der \n\nWare besteht (siehe oben unter 2 c), unvereinbar sein (vgl. Vorlagebeschluss \n\ndes AG Lahr, MMR 2008, 270; MünchKommBGB/Masuch, 5. Aufl., § 357 \n\nRdnr. 5 f. m.w.N). Da aber ohne eine solche der Widerruf für den Unternehmer \n\nunzumutbar wäre, könnten Art. 6 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie \n\nebenfalls dafür sprechen, dass bei zum Verbrauch bestimmten und tatsächlich \n\nbereits verbrauchten Waren - und damit auch bei der leitungsgebundenen Lie-\n\nferung von Strom und Gas - das Widerrufsrecht nach Art. 6 Abs. 3 Spiegel-\n\nstrich 3 Fall 3 der Richtlinie ausgeschlossen ist. \n\n19 \n\nd) Jedoch besteht der Sinn und Zweck des Widerrufsrechts darin, dem \n\nVerbraucher nach der Lieferung der Ware ein Recht zur Lösung vom Vertrag zu \n\ngeben, weil er vorher keine Möglichkeit hat, das Erzeugnis zu sehen (vgl. Er-\n\nwägungsgrund 14 zur Richtlinie). Dieser Gesichtspunkt kommt grundsätzlich \n\nauch bei Waren zum Tragen, die zum Verbrauch bestimmt sind und deren Ei-\n\ngenschaften vom Verbraucher nur \n\nim Wege des \n\njedenfalls \n\nteilweisen \n\nVerbrauchs geprüft werden können. Das betrifft zum Beispiel Erzeugnisse der \n\nKörperpflege, für die in Art. 12 Abs. 4 des Geänderten Kommissionsvorschlags \n\n(aaO) ursprünglich ein Ausschluss des Widerrufsrechts vorgesehen war, der \n\naber im Laufe des Rechtsetzungsverfahrens aufgrund des Gemeinsamen \n\nStandpunkts des Rates (ABl. EG 1995 Nr. C 288/1, 12) gestrichen worden ist, \n\nweil er als nicht zweckmäßig angesehen worden ist. \n\n20 \n\nUnter Berücksichtigung von zum Verbrauch bestimmten Waren könnten \n\nArt. 6 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie möglicherweise dahin ausge-\n\nlegt werden, dass sie nur die Kosten im Zusammenhang mit der tatsächlichen \n\nRücksendung der Ware regeln, dass aber darüber hinaus, insbesondere im Fall \n\ndes Verbrauchs der gelieferten Ware, das nationale Recht Ausgleichsregelun-\n\ngen wie die des § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB vorsehen kann. Dafür spricht, \n\ndass es nach Art. 14 der Erwägungsgründe Sache der Mitgliedstaaten ist, wei-\n\ntere Bedingungen und Einzelheiten für den Fall der Ausübung des Widerrufs-\n\nrechtes festzulegen (vgl. Gesetzesbegründung zu § 357 BGB, BT-Drs. 14/6040, \n\nS. 199; Bamberger/Roth/Grothe, aaO, § 357 Rdnr. 12; Erman/Saenger, aaO, \n\n§ 357 Rdnr. 16; Palandt/Grüneberg, aaO, § 357 Rdnr. 14; Lütcke, aaO, § 357 \n\nRdnr. 28 f.; Staudinger/Kaiser, BGB (2004), § 357 Rdnr. 31). \n\n21 \n\nDer Sinn und Zweck des Widerrufsrechtes wird durch eine solche Lö-\n\nsung optimal verwirklicht, insbesondere wenn der Vertrag - wie hier - auf die \n\nwiederkehrende Lieferung gleichartiger Waren gerichtet ist und die Wertersatz-\n\npflicht wegen Verbrauchs nur für eine Teillieferung oder nur für einen Teil der \n\ngelieferten Ware eingreift. Allerdings steht dem Fernabsatzkäufer dann eine \n\nweitergehende Prüfungsmöglichkeit zu als sie jeder andere Käufer hat, der vor \n\ndem Erwerb von zum Verbrauch bestimmten Sachen auf eine bloße Inaugen-\n\nscheinnahme der Kaufsache ohne (teilweisen) Verbrauch beschränkt ist (vgl. \n\nBecker/Föhlisch, aaO, S. 3753). \n\n22 \n\nSollte nach der Richtlinie grundsätzlich ein Widerrufsrecht auch bei zum \n\nVerbrauch bestimmten und (teilweise) bereits verbrauchten Waren bestehen, \n\nstellt sich sodann die weitere Frage, ob die Lieferung von Strom und Gas an-\n\nders zu behandeln ist, weil der Verbraucher dabei in der Regel praktisch weder \n\ndie Möglichkeit noch die Absicht haben wird, die gelieferte Ware vor einer end-\n\ngültigen Entscheidung über das Festhalten am Vertrag näher zu prüfen. \n\n23 \n\ne) Falls ein Widerrufsrecht des Verbrauchers jedenfalls nach Aufnahme \n\nder Lieferung von Strom und Gas durch Art. 6 Abs. 3 Spiegelstrich 3 Fall 3 der \n\nRichtlinie ausgeschlossen ist, kommt es für den hier zu entscheidenden Fall \n\nschließlich auf die Frage an, ob ein Widerrufsrecht zumindest bis zu diesem \n\nZeitpunkt besteht. Dafür könnte sprechen, dass der Eignung der Ware zur \n\nRücksendung vor Lieferung keine Bedeutung zukommt. Andererseits stellt \n\nArt. 6 Abs. 3 Spiegelstrich 3 Fall 3 der Richtlinie seinem Wortlaut nach nicht auf \n\ndie Lieferung von nicht zur Rücksendung geeigneter Ware, sondern darauf ab, \n\nob ein Vertrag zur Lieferung von Waren vorliegt, die aufgrund ihrer Beschaffen-\n\nheit nicht für eine Rücksendung geeignet sind. Außerdem ist das Bestehen ei-\n\nnes Widerrufsrechtes - nur - vor der Lieferung zur Verwirklichung des oben (un-\n\nter d) beschriebenen Sinns und Zwecks des Widerrufsrechts ungeeignet. \n\nBall \n\nWiechers \n\nHermanns \n\nDr. Milger \n\nDr. Hessel \n\nVorinstanzen: \nAG Aachen, Entscheidung vom 22.11.2007 - 80 C 124/07 - \nLG Aachen, Entscheidung vom 16.05.2008 - 5 S 233/07 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2008/VIII_ZR_149-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-03-18/viii-zr-149-08","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 312d","ref_norm":"312d","n":11},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 312b","ref_norm":"312b","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 346","ref_norm":"346","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 355","ref_norm":"355","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 357","ref_norm":"357","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2008/VIII_ZR_149-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2008/VIII_ZR_149-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-03-18/viii-zr-149-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2008/VIII_ZR_149-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:17:32.153374+00:00"}}