{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2007/VIII_ZR__92-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2009-12-08","aktenzeichen":"VIII ZR 92/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nVIII ZR 92/07 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n8. Dezember 2009 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Dezember 2009 durch \n\nden Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Hermanns, den Richter \n\nDr. Achilles, die Richterin Dr. Fetzer und den Richter Dr. Bünger \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil \n\nder 9. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 7. Februar 2007 \n\naufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen. \n\nDer Streitwert des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens wird auf \n\n26.166,65 € festgesetzt. \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\n2 \n\nDie Parteien streiten um die Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger ei-\n\nne höhere als die gezahlte Provision aus der Vermittlung von Verträgen wäh-\n\nrend seiner Untervertretertätigkeit für die Beklagte zu zahlen. \n\nIn erster Instanz hat der Kläger die Provisionsansprüche im Wege der \n\nFeststellungsklage geltend gemacht. Das Amtsgericht hat die Klage wegen \n\nFehlens des Feststellungsinteresses abgewiesen. Mit der hiergegen eingeleg-\n\nten Berufung hat der Kläger den Klageantrag beziffert und statt der Feststellung \n\ndie Zahlung einer zusätzlichen Provision in Höhe von 26.166,65 € beantragt. \n\nDen ursprünglichen Feststellungsantrag hat er als Hilfsantrag aufrechterhalten. \n\nDas Landgericht hat die Berufung zurückgewiesen und zur Begründung im We-\n\nsentlichen ausgeführt: \n\n3 \n\nDie Umstellung des Klageantrags sei zwar zulässig, aber verspätet, weil \n\nder Hauptantrag auf neue Tatsachen gestützt werde, die schon in erster Instanz \n\nhätten vorgetragen werden können und daher nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu-\n\nzulassen seien. Der Kläger habe es aus Nachlässigkeit unterlassen, die Klage \n\nbereits nach der in der ersten Januarhälfte 2006 seitens der Beklagten erfolgten \n\nVorlage weiterer Unterlagen umzustellen. Dass er einen Buchsachverständigen \n\nmit der Auswertung beauftragt habe und dieser sein Gutachten erst am 12. April \n\n2006 erstellt habe, entlaste den Kläger nicht vom Verspätungsvorwurf, da er als \n\nkaufmännisch erfahrener Handelsvertreter, ebenso wie sein Prozessbevoll-\n\nmächtigter eine Auswertung der Unterlagen auch ohne die Unterstützung des \n\nBuchsachverständigen hätte vornehmen können. An der Verspätung des Vor-\n\nbringens des Klägers in der Berufungsinstanz ändere auch der Umstand nichts, \n\ndass der Bericht des Buchsachverständigen bereits in erster Instanz vorgelegt \n\nworden sei. Zum einen sei der Bericht in erster Instanz verspätet vorgelegt wor-\n\nden, zum anderen ergebe sich das vom Kläger zur Bezifferung seines \n\nLeistungsantrags vorgetragene Zahlenwerk nur teilweise aus diesem Bericht \n\nund sei daher insgesamt als neu zu bewerten. § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ändere \n\nebenfalls nichts an der Verspätung. Denn es liege kein Verfahrensfehler des \n\nAmtsgerichts vor, durch den der Kläger sein Vorbringen im ersten Rechtszug \n\nnicht geltend gemacht hätte. Insbesondere sei das Amtsgericht nicht gehalten \n\ngewesen, den Kläger bereits vor der mündlichen Verhandlung auf die Beden-\n\nken gegen das Feststellungsinteresse hinzuweisen. Mit dem Hilfsantrag bleibe \n\ndie Berufung mangels Feststellungsinteresses ebenfalls ohne Erfolg. \n\n4 \n\n5 \n\nDie Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Hiergegen rich-\n\ntet sich die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers. \n\nII. \n\nDie Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers ist statthaft und auch im \n\nÜbrigen zulässig (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 544 ZPO; § 26 Nr. 8 EGZPO). \n\nSie ist auch begründet und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des \n\nangefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungs-\n\ngericht. \n\n6 \n\nDas Berufungsgericht hat den Anspruch des Klägers auf rechtliches Ge-\n\nhör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Das \n\nGrundrecht auf rechtliches Gehör gebietet es, dass sich das Gericht mit allen \n\nwesentlichen Punkten des Vortrags einer Partei auseinandersetzt. Indem das \n\nBerufungsgericht das Vorbringen des Klägers im Berufungsrechtszug als ver-\n\nspätet zurückgewiesen hat, hat es die Präklusionsvorschrift des § 531 Abs. 2 \n\nSatz 1 ZPO offenkundig unrichtig angewandt und dadurch das Grundrecht des \n\nKlägers auf rechtliches Gehör vor Gericht (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Auf-\n\ngrund der verfassungsrechtlichen Relevanz des Verfahrensfehlers ist eine Ent-\n\nscheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtspre-\n\nchung erforderlich (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 544 ZPO). \n\n1. Das Berufungsgericht hat bei der Anwendung der Vorschriften über \n\ndie Zulassung neuen Vorbringens im zweiten Rechtszug die hierzu ergangene \n\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht in ausreichendem Maße berück-\n\nsichtigt. \n\na) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass es \n\nsich bei der Umstellung des Klageantrags von der Feststellungs- auf eine \n\n7 \n\n8 \n\nLeistungsklage nicht um eine nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässige \n\nKlageänderung (§§ 263, 533 ZPO), sondern lediglich um eine Klageerweiterung \n\n(§ 264 Nr. 2 ZPO) handelt und eine solche auch im Berufungsverfahren zuläs-\n\nsig ist (§§ 525, 264 ZPO; vgl. BGHZ 158, 295, 306; Senatsurteil vom 8. Juni \n\n1994 - VIII ZR 178/93, NJW 1994, 2896, unter 2 b aa; BGH, Urteil vom 12. Mai \n\n1992 - VI ZR 118/91, NJW 1992, 2296, unter II 2; Musielak/Foerste, ZPO, \n\n7. Aufl., § 264 Rdnr. 1, 3). In Rechtsprechung und Schrifttum ist allgemein an-\n\nerkannt, dass der Übergang von der Feststellungs- zur Leistungsklage eine Kla-\n\ngeerweiterung gem. § 264 Nr. 2 ZPO darstellt, wenn sich der neue Antrag auf \n\ndasselbe Rechtsverhältnis bezieht (Senatsurteil, aaO, m.w.N; BGH, Urteil vom \n\n12. Mai 1992, aaO, unter II; Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 264 Rdnr. 3b). Dies \n\nist hier der Fall, denn der Klagegrund - das Bestehen eines höheren Provisi-\n\nonsanspruchs des Klägers - war in der Berufungsinstanz derselbe wie im ersten \n\nRechtszug. Die unbeschränkte Zulässigkeit einer Modifizierung des Klagean-\n\ntrags nach § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO auch in der Berufungsinstanz entspricht dem \n\nZweck der Vorschrift, die die prozessökonomische und endgültige Erledigung \n\ndes Streitstoffs zwischen den Parteien fördern soll; ebenso steht § 533 ZPO \n\neiner Anwendung des § 264 ZPO auf das Berufungsverfahren weder nach den \n\nIntentionen des Gesetzgebers noch nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift \n\nentgegen (vgl. im Einzelnen BGHZ 158, 295, 306 ff.). \n\n9 \n\nb) Bei der Entscheidung über den modifizierten Klageantrag ist das Beru-\n\nfungsgericht nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO an die von dem erst-\n\ninstanzlichen Gericht zu dem ursprünglichen Klageantrag getroffenen Feststel-\n\nlungen gebunden, sondern darf auf den gesamten erstinstanzlichen Sachvor-\n\ntrag zurückgreifen. Hinsichtlich des neuen Vortrags in der Berufung zu dem \n\nneuen Antrag ist § 531 Abs. 2 ZPO anwendbar. In diesem Zusammenhang ist \n\nzu prüfen, ob neuer Vortrag der Parteien im ersten Rechtszug nicht geltend \n\ngemacht worden ist, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit beruht (§ 531 \n\nAbs. 2 ZPO; vgl. BGH, Urteile vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 138/04, VersR \n\n2006, 1361, Tz. 26, und VII ZR 191/04, NJW-RR 2006, 390, Tz. 19; BGHZ 158, \n\n295, 308). Jedenfalls soweit neuer Vortrag den unbeschränkt zulässigen erwei-\n\nterten Klageantrag betrifft, beruht er nicht auf Nachlässigkeit (vgl. BGH, Urteile \n\nvom 8. Dezember 2005, aaO). So liegt der Fall hier. Der vom Berufungsgericht \n\nnicht berücksichtigte Vortrag ist deshalb nach §§ 529, 531 ZPO zuzulassen. \n\n10 \n\n2. Bei dem aufgezeigten Verfahrensfehler des Berufungsgerichts handelt \n\nes sich nicht um einen einfachen Verstoß gegen die Verfahrensvorschriften, der \n\nfür sich genommen noch nicht zum Erfolg der Nichtzulassungsbeschwerde füh-\n\nren würde (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2005 - V ZR 271/04, NJW 2005, \n\n2624, unter II 2 b). Mit der unter offenkundig unrichtiger Anwendung des § 531 \n\nAbs. 2 ZPO erfolgten vollständigen Zurückweisung des Vortrags des Klägers zu \n\nder nunmehr mit dem Hauptantrag geltend gemachten Leistungsklage hat das \n\nBerufungsgericht vielmehr das Verfahrensgrundrecht des Klägers auf rechtli-\n\nches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Zwar verletzt nicht jede fehlerhafte \n\nAnwendung von Präklusionsvorschriften zugleich Art. 103 Abs. 1 GG. Verletzt \n\nist Art. 103 Abs. 1 GG jedoch dann, wenn ein Gericht bei der Zurückweisung \n\nentscheidungserheblichen Vortrags Präklusionsvorschriften offenkundig rechts-\n\nfehlerhaft anwendet (BVerfG NJW 1995, 2980; BVerfGE 69, 145, 149; jeweils \n\nm.w.N.). \n\n11 \n\n3. Die Verletzung des Anspruchs des Klägers auf rechtliches Gehör ist \n\nentscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Beru-\n\nfungsgericht bei der gebotenen Berücksichtigung des auf den Leistungsantrag \n\nbezogenen Vorbringens des Klägers zu einer anderen Beurteilung des Falles \n\ngekommen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2005, aaO, unter II 2 c). \n\nIII. \n\n12 \n\nDer Senat macht von der Möglichkeit der Aufhebung und Zurückverwei-\n\nsung durch Beschluss nach § 544 Abs. 7 ZPO Gebrauch. Das gibt dem Land-\n\ngericht Gelegenheit, die notwendigen Feststellungen zur Frage des Bestehens \n\nund der Höhe des mit der Klage nunmehr geltend gemachten Zahlungs-\n\nanspruchs zu treffen und dies in einer den Anforderungen des § 540 Abs. 1 \n\nSatz 1 ZPO entsprechenden Weise darzustellen. \n\nBall \n\nHermanns \n\nDr. Achilles \n\nDr. Fetzer \n\nDr. Bünger \n\nVorinstanzen: \n\nAG Bergisch Gladbach, Entscheidung vom 10.05.2006 - 68 C 3/06 - \n\nLG Köln, Entscheidung vom 07.02.2007 - 9 S 158/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2007/VIII_ZR__92-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-08/viii-zr-92-07","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":7},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":5},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 264","ref_norm":"264","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 529","ref_norm":"529","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 533","ref_norm":"533","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 540","ref_norm":"540","n":1},{"jurabk":"ZPOEG","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 525","ref_norm":"525","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2007/VIII_ZR__92-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2007/VIII_ZR__92-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-08/viii-zr-92-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2007/VIII_ZR__92-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:12:08.900711+00:00"}}