{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2007/VIII_ZR__50-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2008-01-09","aktenzeichen":"VIII ZR 50/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"KWKG 2000 §§ 3, 5 Die in § 3 Abs. 2 KWKG 2000 vorgesehene Gleichstellung des sog. Selbsteinspeisers mit einem sonst vergütungspflichtigen Netzbetreiber gebietet es nicht, von der dort ausgesprochenen Verweisung die Einschränkung des § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG 2000 auszunehmen und die vertraglichen Liefer- beziehungen zu einem Energieversorgungsunternehmen außer Betracht zu lassen, das sich zur Abnahme dieses Stroms verpflichtet hat. Bei derartigen Lieferbeziehungen richtet sich der Vergütungsanspruch des Betreibers der KWK-Anlage nach § 3 Abs. 1 KWKG 2000 gegen den vertraglich gebundenen Abnehmer. Dieser Vergütungsanspruch schließt einen zusätzlichen Anspruch des Anlagenbetreibers auf Belastungsausgleich gegen den „vorgelagerten“ Netzbetreiber gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 KWKG 2000 aus.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVIII ZR 50/07 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n9. Januar 2008 \nErmel, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nKWKG 2000 §§ 3, 5 \n\nDie in § 3 Abs. 2 KWKG 2000 vorgesehene Gleichstellung des sog. \nSelbsteinspeisers mit einem sonst vergütungspflichtigen Netzbetreiber gebietet \nes nicht, von der dort ausgesprochenen Verweisung die Einschränkung des § 3 \nAbs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG 2000 auszunehmen und die vertraglichen Liefer-\nbeziehungen zu einem Energieversorgungsunternehmen außer Betracht zu \nlassen, das sich zur Abnahme dieses Stroms verpflichtet hat. Bei derartigen \nLieferbeziehungen richtet sich der Vergütungsanspruch des Betreibers der \nKWK-Anlage nach § 3 Abs. 1 KWKG 2000 gegen den vertraglich gebundenen \nAbnehmer. Dieser Vergütungsanspruch schließt einen zusätzlichen Anspruch \ndes Anlagenbetreibers auf Belastungsausgleich gegen den „vorgelagerten“ \nNetzbetreiber gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 KWKG 2000 aus. \n\nBGH, Urteil vom 9. Januar 2008 - VIII ZR 50/07 - OLG Koblenz \n\n LG Mainz \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 14. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter \n\nDr. Frellesen, die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger und den Richter \n\nDr. Achilles \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil des 2. Zivilse-\n\nnats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 25. Januar 2007 auf-\n\ngehoben und das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts \n\nMainz vom 14. Juli 2005 abgeändert, soweit der Widerklage statt-\n\ngegeben worden ist. \n\nDie Widerklage wird hinsichtlich des Hauptantrages in vollem Um-\n\nfang abgewiesen. \n\nHinsichtlich des zweiten Hilfsantrages der Widerklage wird die Sa-\n\nche zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kos-\n\nten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückver-\n\nwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Parteien streiten für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. De-\n\nzember 2001 über Ansprüche auf vertikalen Belastungsausgleich nach § 5 \n\nAbs. 1 Satz 1 des Gesetzes zum Schutz der Stromerzeugung aus Kraft-Wärme-\n\nKopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 12. Mai 2000 (BGBl I S. 703; im \n\nFolgenden: KWKG 2000). \n\n2 \n\nDie Beklagte betrieb im Jahr 2001 zwei Kraftwerke, in denen die kombi-\n\nnierte Erzeugung von Strom und Wärme (Kraft-Wärme-Kopplung; KWK) mög-\n\nlich war. Der dort erzeugte Strom wurde in ein 110 kV-Hochspannungsnetz ein-\n\ngespeist, dessen Betreiberin ebenfalls die Beklagte war. Die Klägerin betrieb \n\ndas vorgelagerte Übertragungsnetz. Der gesamte in den Kraftwerken der Be-\n\nklagten erzeugte Strom wurde an die E. GmbH & Co. \n\nKG (im Folgenden: E. ) aufgrund eines mit dieser im Jahr 1999 geschlosse-\n\nnen Vertrages geliefert. E. wiederum belieferte mit diesem und weiterem, \n\nvon Dritten bezogenem Strom vier kommunale Unternehmen, die Mittel- und \n\nNiederspannungsnetze zur Versorgung von Letztverbrauchern betrieben und \n\nsowohl Gesellschafter der Beklagten als auch der E. waren. Zwei dieser Un-\n\nternehmen belieferten in ihren Versorgungsgebieten unmittelbar Privatkunden \n\nmit Strom. Die beiden anderen Unternehmen waren zugleich Gesellschafter der \n\ne. GmbH, auf die sie im Jahr 2000 die Stromverteilung in ihren Versor-\n\ngungsgebieten übertragen hatten. \n\n3 \n\nDie Beklagte meint, im Jahr 2001 als Netzbetreiberin einen Anspruch auf \n\nBelastungsausgleich gegen die Klägerin als \"vorgelagerte\" Netzbetreiberin er-\n\nlangt zu haben und mit diesem Anspruch gegen unstreitige Nutzungsentgeltan-\n\nsprüche der Klägerin aufrechnen zu können. Die Klägerin hat die Feststellung \n\nbegehrt, dass der Beklagten ein solcher Anspruch für das Jahr 2001 nicht zu-\n\nstehe. Die Beklagte ihrerseits hat widerklagend den von ihr behaupteten An-\n\nspruch auf Belastungsausgleich in Höhe von 37.748.015,28 € für das Jahr 2001 \n\nim Wege der Feststellungsklage (Hauptantrag der Widerklage) geltend gemacht \n\nund hilfsweise für den Fall, dass sich die Feststellungsklage als unzulässig er-\n\nweisen sollte, die Zahlung dieses Betrages begehrt (erster Hilfsantrag). Weiter \n\nhilfsweise hat sie die Feststellung beantragt, dass sie für die Strommenge, die \n\nsie aus den näher bezeichneten beiden Kraftwerken im Zeitraum vom 1. Januar \n\nbis 31. Dezember 2001 in ihr Stromnetz eingespeist hat, gegen die Klägerin \n\neinen Vergütungsanspruch nach § 3 KWKG 2000 habe (zweiter Hilfsantrag). \n\n4 \n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage unter \n\nAbweisung hinsichtlich einer geringfügig höheren Bezifferung im Hauptantrag \n\nstattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Beru-\n\nfungsgericht zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen \n\nRevision hat die Klägerin zunächst auch noch ihren Feststellungsantrag weiter \n\nverfolgt. Nachdem die Parteien diesen Antrag in der Hauptsache übereinstim-\n\nmend für erledigt erklärt haben, erstrebt die Klägerin nur noch die Abweisung \n\nder Widerklage. \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision ist begründet. \n\nA. \n\nDas Berufungsgericht (OLG Koblenz, RdE 2007, 276) hat zur Begrün-\n\ndung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: \n\nDer Beklagten stehe gegen die Klägerin als vorgelagerter Netzbetreiberin \n\nein Anspruch auf Belastungsausgleich in Höhe von 2,5 Pf/kWh gemäß § 5 \n\nAbs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWKG 2000 zu, denn die Beklagte treffe eine Zahlungs-\n\npflicht gemäß § 3 Abs. 1 und 2 KWKG 2000 hinsichtlich des in das eigene Netz \n\neingespeisten Stroms. Die aus § 3 Abs. 1 KWKG 2000 folgende Abnahme-, \n\nAnschluss- und Zahlungspflicht sei gemäß § 3 Abs. 2 KWKG 2000 ausdrücklich \n\nauch für den – hier vorliegenden – Fall vorgesehen, dass Netzbetreiber und \n\nAnlagenbetreiber identisch seien. Das mache deutlich, dass nach dem Willen \n\ndes Gesetzgebers bei einer Selbsteinspeisung eine Zahlungspflicht des die An-\n\nlagen selbst betreibenden Netzbetreibers bestehe, die ihrerseits Grundlage ei-\n\nnes Ausgleichsanspruchs nach § 5 KWKG 2000 sein könne. \n\n8 \n\nDer Vertrag der Beklagten mit E. , aufgrund dessen der eingespeiste \n\nStrom weiterverkauft und weitergeliefert worden sei, berühre nicht den An-\n\nspruch der Beklagten als selbsteinspeisender Netzbetreiberin auf Belastungs-\n\nausgleich. Das ergebe sich aus dem Zweck des Gesetzes, nach dem der Anla-\n\ngenbetreiber geschützt werden solle. Die Einschränkung in § 3 Abs. 1 Satz 1 \n\nHalbs. 2 KWKG 2000, wonach bereits bestehende vertragliche Abnahmepflich-\n\nten unberührt blieben, sei deshalb eng auszulegen. Sie diene zur Verhinderung \n\nmöglicher Kollisionen vertraglicher Vereinbarungen mit der gesetzlichen Rege-\n\nlung, nicht aber zur Festlegung des Anspruchsverpflichteten und -berechtigten \n\nohne Berücksichtigung der tatsächlich durchgeführten Selbsteinspeisung durch \n\nden Anlagenbetreiber. Dies werde auch durch die Regelung des § 3 Abs. 2 \n\nSatz 2 KWKG 2000 bestätigt. Wollte man dies anders sehen, wäre der Anwen-\n\ndungsbereich der angeordneten Gleichstellung von Fremd- und Selbsteinspei-\n\nsung bei einem Vorrang der vertraglichen Lieferbeziehung vor dem Abrech-\n\nnungsverhältnis zwischen den Sparten Anlagenbetrieb und Netzbetrieb den \n\ngesetzgeberischen Intentionen zuwider erheblich eingeengt. \n\n9 \n\nIn der Sache handele es sich um Strom aus Anlagen gemäß § 2 KWKG \n\n2000. Soweit die Klägerin das mit Nichtwissen bestritten habe, sei dies unzu-\n\nlässig, weil sie ersichtlich die technischen Einzelheiten kenne. Jedenfalls die \n\nVoraussetzungen des dritten Förderweges (§ 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG \n\n2000) seien erfüllt. Die Beklagte habe im Sinne dieser Vorschrift Strom bezo-\n\ngen. Dafür sei im Fall der Selbsteinspeisung nicht erforderlich, dass ein Liefer-\n\nvertrag bestehe. § 3 Abs. 2 Satz 1 KWKG 2000, der eine Vergütungspflicht bei \n\nSelbsteinspeisung vorsehe, verweise ohne Einschränkung auf § 2 KWKG 2000 \n\nund damit auch auf den Fall des dritten Förderweges. Würde man dies anders \n\nbeurteilen, wäre der Anwendungsbereich des Gesetzes bei der praktisch häufi-\n\ngen Selbsteinspeisung in einer Weise eingeschränkt, die mit dessen Zielset-\n\nzung nicht vereinbar sei. \n\n10 \n\nDie Beklagte sei ein Energieversorgungsunternehmen im Sinne des § 2 \n\nAbs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG 2000, da sie andere mit Energie versorge. Der von \n\nder Beklagten erzeugte Strom sei auch – wie nach dem in § 1 KWKG 2000 for-\n\nmulierten Gesetzeszweck erforderlich – für die allgemeine Versorgung be-\n\nstimmt. Das bedeute, dass die Versorgung nicht von vornherein auf bestimmte \n\nAbnehmer begrenzt sein dürfe, sondern grundsätzlich für jeden Abnehmer offen \n\nsein müsse. Dem stehe hier nicht entgegen, dass die Beklagte den Strom an \n\neinen einzigen Abnehmer liefere. Es sei ausreichend, dass mit dem bei der Be-\n\nklagten erzeugten Strom alle Abnehmer, die dies wünschten, beliefert werden \n\nsollten und dass die tatsächliche Möglichkeit hierzu bestanden habe. Nicht er-\n\nforderlich sei dagegen, dass der in das eigene Netz eingespeiste Strom unmit-\n\ntelbar jedem Abnehmer zur Verfügung stehe. Offen bleiben könne, ob unter \n\ndiesen Umständen auch die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern si-\n\nchergestellt sei, da diese Voraussetzung beim dritten Förderweg nicht gegeben \n\nsein müsse. \n\n11 \n\nDer Beklagten stehe der Ausgleichsanspruch unabhängig davon zu, ob \n\nsie im Verhältnis zwischen den Sparten einen unter dem Mindesttarif liegenden \n\nPreis berechnet habe. Es sei auch nicht erforderlich, dass die getrennte Kon-\n\ntenführung der Beklagten allen gesetzlichen Anforderungen entspreche. Die \n\nAnwendung des § 2 Abs. 1 KWKG 2000 sei ferner nicht durch § 2 Abs. 2 \n\nKWKG 2000 ausgeschlossen, da diese Vorschrift auf den dritten Förderweg \n\nnicht anwendbar sei. \n\nB. \n\n12 \n\nDiese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht \n\nstand. Die Revision rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht einen Anspruch \n\nder Beklagten gegen die Klägerin auf Zahlung eines vertikalen Belastungsaus-\n\ngleichs nach § 5 Abs. 1 Satz 1 KWKG 2000 für das Jahr 2001 bejaht hat. Denn \n\ndie Voraussetzungen eines solchen Anspruchs liegen nicht vor, weil es nicht die \n\nBeklagte war, die die für einen Ausgleichsanspruch erforderlichen Zahlungen \n\nnach § 3 KWKG 2000 zu leisten hatte. Allerdings ist insoweit nur noch über die \n\nWiderklage zu entscheiden, nachdem die Parteien den Feststellungsantrag der \n\nKlägerin, der auf eine zwischen ihnen geschlossene Prozessvereinbarung zu-\n\nrückgeht, mit Rücksicht auf die sachlich weitergehende Feststellungswiderklage \n\nder Beklagten sowie die mit dem ersten Hilfsantrag widerklagend erhobene \n\nLeistungsklage übereinstimmend für erledigt erklärt haben. \n\nI. \n\n13 \n\nDie erhobene Feststellungswiderklage ist zulässig. Namentlich das nach \n\n§ 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Denn im \n\nVerhältnis zu der mittlerweile für erledigt erklärten negativen Feststellungsklage \n\nist sie insofern weiter gegangen, als sie angesichts der streitig gewordenen Hö-\n\nhe der Ausgleichsforderung auch den zur Aufrechnung gegen die unstreitigen \n\nNetznutzungsentgelte zur Verfügung stehenden Betrag der Ausgleichsforde-\n\nrung verbindlich zu klären versucht und dadurch eine weitergehende Entschei-\n\ndung über die aufgetretenen Streitfragen erstrebt hat (vgl. Macke, NJW 1990, \n\n1651). Zugleich ist sie zum Grund der erhobenen Ausgleichsforderung nicht \n\nhinter der negativen Feststellungsklage zurückgeblieben, weil durch ihre Ab-\n\nweisung das Nichtbestehen dieser Forderung mit gleicher Wirkung verbindlich \n\nfestgestellt wird (Senatsurteil vom 1. Dezember 1993 – VIII ZR 41/93, NJW \n\n1994, 657, unter II 4 d m.w.N.). Im Verhältnis zur hilfsweise erhobenen Leis-\n\ntungswiderklage reicht ihre Wirkung insofern weiter, als nach den Erklärungen \n\nder Parteien in der Verhandlung vor dem Senat die zwischen ihnen geschlos-\n\nsene Prozessvereinbarung dahin auszulegen ist, dass die hierin vorgesehene \n\nVerjährungshemmung und Erstreckungswirkung auf die ausgesparten Kalen-\n\nderjahre nicht nur von der ausdrücklich angesprochenen negativen Feststel-\n\nlungsklage, sondern auch von einer spiegelbildlich erhobenen positiven Fest-\n\nstellungsklage ausgehen sollten. Außerdem wäre nach Klärung von Bestand \n\nund Höhe der ohnehin nur zur Aufrechnung vorgesehenen Ausgleichsforderung \n\nkein Streit zwischen den Parteien mehr zu erwarten gewesen, der einen Leis-\n\ntungstitel erfordert hätte. \n\nII. \n\nDie Feststellungswiderklage ist jedoch unbegründet. \n\n1. Der Streitfall ist noch nach dem Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz vom \n\n12. Mai 2000 (aaO) zu beurteilen. Dieses Gesetz ist inzwischen zwar außer \n\nKraft getreten. Das ist jedoch nach § 13 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes für die Er-\n\nhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-Wärme-Kopplung (Kraft-\n\nWärme-Kopplungsgesetz) vom 19. März 2002 (BGBl. I S. 1092 – KWKG 2002) \n\nerst am 1. April 2002 und damit nach dem hier in Rede stehenden Zeitraum \n\ngeschehen. \n\n14 \n\n15 \n\n16 \n\n2. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 KWKG 2000 kann ein Netzbetreiber von \n\ndem \"vorgelagerten\" Netzbetreiber einen Ausgleich für seine Zahlungen verlan-\n\ngen, soweit er Zahlungen nach § 3 KWKG 2000 zu leisten hat. Diese Voraus-\n\nsetzungen sind vorliegend nicht erfüllt, weil die Beklagte solche Zahlungen, für \n\ndie Ausgleich begehrt werden könnte, nicht zu leisten hat. \n\n17 \n\na) Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWKG 2000 sind Netzbetreiber ver-\n\npflichtet, KWK-Anlagen im Sinne von § 2 Abs. 1 KWKG 2000 an ihr Netz anzu-\n\nschließen, den Strom aus Anlagen nach § 2 abzunehmen und den eingespeis-\n\nten Strom nach § 4 zu vergüten. Diese Verpflichtung wird allerdings durch § 3 \n\nAbs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG 2000 dahin eingeschränkt, dass bereits beste-\n\nhende vertragliche Abnahmeverpflichtungen auf der Grundlage von § 2 Abs. 1 \n\nSatz 3 KWKG 2000 unberührt bleiben (Senatsurteil vom 10. März 2004 – VIII \n\nZR 213/02, WM 2004, 2264 = RdE 2004, 167, unter B I 2 a). Diese Einschrän-\n\nkung kommt vorliegend zum Tragen. \n\n18 \n\nAufgrund der im Jahre 1999 zwischen der Beklagten und E. geschlos-\n\nsenen Vereinbarung bestand eine vertragliche Abnahmeverpflichtung der E. \n\nhinsichtlich des gesamten von der Beklagten im Jahre 2001 erzeugten Stroms. \n\nBei dieser Vereinbarung handelt es sich um einen Liefervertrag im Sinne von \n\n§ 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG 2000. Nach dieser Bestimmung gilt das Kraft-\n\nWärme-Kopplungsgesetz auch für Strom aus KWK-Anlagen auf der Basis von \n\nSteinkohle, Braunkohle, Erdgas, Öl oder Abfall, der auf der Grundlage von Lie-\n\nferverträgen, die vor dem 1. Januar 2000 abgeschlossen wurden, von einem \n\nEnergieversorgungsunternehmen bezogen wird. Das Berufungsgericht hat hier-\n\nzu festgestellt, dass der gesamte von der Beklagten im Jahre 2001 erzeugte, in \n\nihr Netz eingespeiste und an E. gelieferte Strom aus KWK-Anlagen stammte. \n\nDiese Herkunft zieht die Revision, wenn auch unter Ansatz geringerer Mengen \n\nund nur bezogen auf den dritten Förderweg, nicht in Zweifel. E. ist ein Ener-\n\ngieversorgungsunternehmen im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG 2000. \n\nDarunter sind nach der auch für das KWKG 2000 als Teil des Energiewirt-\n\nschaftsrechts einschlägigen Begriffsbestimmung in der seinerzeit geltenden \n\nFassung des § 2 Abs. 3 EnWG alle Unternehmen und Betriebe zu verstehen, \n\ndie andere mit Energie versorgen oder ein Netz für die allgemeine Versorgung \n\nbetreiben (Senatsurteil vom 11. Februar 2004 – VIII ZR 236/02, WM 2004, 2256 \n\n= RdE 2004, 164, unter II 2 c; Senatsurteil vom 10. März 2004, aaO, unter B I 2 \n\na bb). Diese Voraussetzung ist gegeben. E. versorgt andere mit Energie, \n\nindem sie Strom von der Beklagten und von dritten Unternehmen bezieht, um \n\nihn anschließend an vier kommunale Unternehmen weiterzuliefern. \n\n19 \n\nBei derart gestalteten Lieferbeziehungen richtet sich der der Beklagten \n\nals Betreiberin der KWK-Anlage zustehende Vergütungsanspruch nach § 3 \n\nAbs. 1 KWKG 2000 gegen E. . Denn die Vergütungspflicht steht mit der Ab-\n\nnahmepflicht insofern in einem synallagmatischen Zusammenhang, als die Ver-\n\ngütung die Gegenleistung für den gelieferten Strom ist. Dagegen ist es nach der \n\nRechtsprechung des Senats ausgeschlossen, dass der nach § 3 Abs. 1 Satz 1 \n\nund 2 KWKG 2000 an sich vergütungspflichtige Betreiber des nächstgelegenen \n\nNetzes – hier die Beklagte selbst – zur Vergütung desjenigen Stroms verpflich-\n\ntet ist, welchen das vertraglich gebundene, mit diesem aber nicht identische \n\nEnergieversorgungsunternehmen – hier E. – aufgrund seiner nach § 3 Abs. 1 \n\nSatz 1 Halbs. 2 KWKG 2000 unberührt bleibenden vertraglichen Abnahmever-\n\npflichtung von dem Anlagenbetreiber bezieht (Senatsurteil vom 11. Februar \n\n2004, aaO, unter II 4; Senatsurteil vom 10. März 2004 – VIII ZR 213/02, aaO, \n\nunter B I 2 b, II; Senatsurteil vom 14. Juli 2004 – VIII ZR 345/03, VersorgW \n\n2004, 276, unter II 4). \n\n20 \n\nb) Der Wortlaut des § 5 Abs. 1 KWKG 2000 gibt ebenfalls nichts dafür \n\nher, dass die Anspruchsberechtigung für den Belastungsausgleich auf den \n\nBetreiber des nächstgelegenen Netzes beschränkt werden sollte. Im Gegenteil \n\nwird in dieser Bestimmung nur daran angeknüpft, dass \"ein\" Netzbetreiber Zah-\n\nlungen nach §§ 3, 5 Abs. 1 - 3 KWKG 2000 zu leisten hat, um ihm dann einen \n\nAnspruch auf Ausgleich für seine geleisteten Zahlungen zu eröffnen. Wer dieser \n\nausgleichsberechtigte Netzbetreiber ist, lässt § 5 Abs. 1 KWKG 2000 dagegen \n\noffen. Dem entsprechend hat der Senat im Fall des § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 \n\nKWKG 2000 das vertraglich zur Abnahme des Stroms verpflichtete Energiever-\n\nsorgungsunternehmen als einerseits zahlungspflichtig und andererseits aus-\n\ngleichsberechtigt angesehen, und zwar selbst dann, wenn es weder Netzbetrei-\n\nber noch nächstgelegen im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 2 KWKG 2000 war (Se-\n\nnatsurteile vom 14. Juli 2004 – VIII ZR 356/03, RdE 2004, 300, unter II 3 d und \n\nVIII ZR 345/03, aaO; Senatsurteil vom 22. Februar 2006 – VIII ZR 91/05, NJW-\n\nRR 2006, 854 = RdE 2006, 305, unter II 1 a). \n\nc) Etwas anderes ergibt sich schließlich nicht daraus, dass die Beklagte \n\nden Strom in ihr eigenes Netz eingespeist hat (Selbsteinspeisung). \n\naa) Eine Selbsteinspeisung hat zwar nicht zur Folge, dass eine Aus-\n\ngleichspflicht von vornherein ausscheidet. Vielmehr wird der Selbsteinspeiser \n\nunter den Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 KWKG 2000 einem sonst vergü-\n\ntungspflichtigen Netzbetreiber gleichgestellt (vgl. Senatsurteil vom 11. Oktober \n\n2006 – VIII ZR 148/05, WM 2007, 700 = RdE 2007, 116, unter II; Senatsurteil \n\nvom 29. November 2006 – VIII ZR 246/05, WM 2007, 1041 = RdE 2007, 270, \n\nunter II 2 a). Diese Gleichstellung gebietet es aber nicht, von der in § 3 Abs. 2 \n\nKWKG 2000 ausgesprochenen Verweisung die Einschränkung des § 3 Abs. 1 \n\nSatz 1 Halbs. 2 KWKG 2000 auszunehmen und die vertraglichen Lieferbezie-\n\nhungen der Beklagten zu E. außer Betracht zu lassen. Wenn eine vertragli-\n\nche Abnahme- und Vergütungsverpflichtung gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 \n\nKWKG 2000 besteht, welche dazu führt, dass der an sich vergütungspflichtige \n\n21 \n\n22 \n\nBetreiber des nächstgelegenen Netzes im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 2 KWKG \n\n2000 nicht zur Abnahme und Vergütung des Stroms verpflichtet wäre, kann \n\nnichts anderes für den selbsteinspeisenden Anlagen- und Netzbetreiber gelten. \n\nEin Grund, diese Fallgestaltung abweichend zu behandeln, ist nicht zu erken-\n\nnen. \n\n23 \n\nbb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts folgt ein solcher \n\nGrund auch nicht aus dem Schutzzweck des KWKG 2000. Der Vergütungsan-\n\nspruch des Anlagenbetreibers wird nicht infrage gestellt, wenn man § 3 Abs. 1 \n\nSatz 1 Halbs. 2 KWKG 2000 entsprechend der dargestellten Senatsrechtspre-\n\nchung dahin versteht, dass der Netzbetreiber für den Fall nicht zur Abnahme \n\nund Vergütung verpflichtet ist, dass bereits eine vertragliche Abnahmeverpflich-\n\ntung eines Dritten besteht. Der Vergütungsanspruch richtet sich dann vielmehr \n\ngegen das vertraglich verpflichtete Unternehmen, und zwar grundsätzlich in \n\nHöhe der Mindestvergütung gemäß § 4 Abs. 1 KWKG 2000 (Senatsurteil vom \n\n11. Februar 2004, aaO, unter II 5). Damit steht der selbsteinspeisende Anlagen- \n\nund Netzbetreiber im Ergebnis sogar besser, weil er nicht auf den in der Höhe \n\ngeringeren Anspruch auf Belastungsausgleich gegen den \"vorgelagerten\" Netz-\n\nbetreiber gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 KWKG 2000 verwiesen wird, sondern \n\ngrundsätzlich die höhere Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG 2000 gel-\n\ntend machen kann. Außerdem trifft ihn nicht die Pflicht zur getrennten Konten-\n\nführung gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 KWKG 2000. Hierdurch wird – anders als das \n\nBerufungsgericht meint – der Anwendungsbereich des § 3 Abs. 2 Satz 2 KWKG \n\n2000 nicht übermäßig eingeengt. Denn diese Vorschrift gilt weiterhin für alle \n\nFälle, in denen eine Selbsteinspeisung durch den Anlagenbetreiber erfolgt und \n\nkeine oder keine den Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG 2000 ge-\n\nnügende Abnahmeverpflichtung besteht. \n\n24 \n\ncc) Auch der mit der Revisionserwiderung erhobene Einwand bleibt ohne \n\nErfolg, dass eine solche Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 3 \n\nAbs. 2 KWKG 2000 weder dem Gesetz zu entnehmen sei noch den wirtschaftli-\n\nchen Gegebenheiten entspreche. Der Gesetzgeber ist zwar nach der Begrün-\n\ndung des Gesetzentwurfes von der Annahme ausgegangen, dass bei den ein-\n\nbezogenen KWK-Anlagen regelmäßig Netzbetreiber und Anlagenbetreiber iden-\n\ntisch seien (BT-Drs. 14/2765, S. 4). Ansonsten ergeben sich aus den Geset-\n\nzesmaterialien aber keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber auch die \n\nvertragliche Weiterlieferung des Stroms durch den selbsteinspeisenden Anla-\n\ngen- und Netzbetreiber an Dritte als Regelfall mit einer gerade bei dem Anla-\n\ngen- und Netzbetreiber angesiedelten Ausgleichberechtigung gegenüber dem \n\nBetreiber des vorgelagerten Netzes angesehen hat. Vielmehr wird als Haupt-\n\nanwendungsfall des Gesetzes in § 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG 2000 die Abnahme \n\nund Vergütung von Strom aus KWK-Anlagen geregelt, die von Energieversor-\n\ngungsunternehmen betrieben werden, welche selbst die allgemeine Versorgung \n\nvon Letztverbrauchern sicherstellen (erster Förderweg). Die Lieferung von \n\nStrom aufgrund von Lieferverträgen an ein Energieversorgungsunternehmen \n\nwird dem anschließend lediglich gleichgestellt (§ 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG \n\n2000 – dritter Förderweg). \n\n25 \n\nDass § 3 Abs. 2 KWKG 2000 bei diesem Verständnis in der Praxis plan-\n\nwidrig leerlaufen würde, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Insbesondere kann nicht \n\naußer Betracht bleiben, dass § 3 Abs. 2 KWKG 2000 nur eine Auffangfunktion \n\nzukommt, um den Anlagenbetreiber auch im Falle der Selbsteinspeisung nicht \n\nvon der mit dem KWKG 2000 erstrebten Förderung abzuschneiden. Dieses Ziel \n\nwird bereits über die Anwendbarkeit von § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWKG \n\n2000 auf das Verhältnis von Anlagenbetreiber und vertraglich gebundenem Ab-\n\nnehmer erreicht, so dass es einer zusätzlichen Anspruchsberechtigung nach \n\n§ 5 Abs. 1 KWKG 2000 nicht bedarf. \n\nIII. \n\n26 \n\nDas Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben und ist daher auf-\n\nzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Zum Hauptantrag der Widerklage sind keine wei-\n\nteren Feststellungen erforderlich. Die Sache ist vielmehr auf Grund der vom \n\nBerufungsgericht getroffenen Feststellungen zur Endentscheidung reif (§ 563 \n\nAbs. 3 ZPO), so dass der Senat in diesem Umfang in der Sache selbst ent-\n\nscheiden kann. Das führt zur Abweisung des Hauptantrages der Widerklage. \n\n27 \n\nDa der mit dem ersten Hilfsantrag der Widerklage gestellte Leistungsan-\n\ntrag nach den Erklärungen der Beklagten in der Verhandlung vor dem Senat \n\nnur für den Fall gestellt worden ist, dass die mit dem Hauptantrag erhobene \n\nFeststellungswiderklage sich als unzulässig erweisen sollte, ist über den Leis-\n\ntungsantrag nicht mehr zu entscheiden. \n\n28 \n\nZum zweiten Hilfsantrag der Widerklage hat das Berufungsgericht – von \n\nseinem Standpunkt aus folgerichtig – keine Feststellungen getroffen, so dass \n\ndie Sache in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückver-\n\nwiesen werden muss. \n\nBall \n\nDr. Frellesen \n\nHermanns \n\nDr. Milger \n\nDr. Achilles \n\nVorinstanzen: \n\nLG Mainz, Entscheidung vom 14.07.2005 - 1 O 365/03 - \n\nOLG Koblenz, Entscheidung vom 25.01.2007 - 2 U 1194/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2007/VIII_ZR__50-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-01-09/viii-zr-50-07","cited_norms":[{"jurabk":"KWKG 2016","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":29},{"jurabk":"KWKG 2016","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":13},{"jurabk":"KWKG 2016","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":9},{"jurabk":"KWKG 2016","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":2},{"jurabk":"KWKG 2016","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 256","ref_norm":"256","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2007/VIII_ZR__50-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2007/VIII_ZR__50-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-01-09/viii-zr-50-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2007/VIII_ZR__50-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:13:18.392352+00:00"}}