{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2007/VIII_ZR_328-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2009-02-11","aktenzeichen":"VIII ZR 328/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVIII ZR 328/07 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n11. Februar 2009 \nRing, \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 10. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter \n\nDr. Frellesen, die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger sowie den Richter \n\nDr. Achilles \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 14. Zivilsenats \n\ndes Kammergerichts vom 26. Oktober 2007 im Kostenpunkt und \n\ninsoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Klägers erkannt wor-\n\nden ist. Die Anschlussrevision der Beklagten wird zurückgewie-\n\nsen. \n\nDer Rechtsstreit wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-\n\nverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Kläger war bis zum 1. Juli 2002 Gesellschafter und Geschäftsführer \n\nder damals als M. Vertriebsgesellschaft mbH firmierenden Beklagten zu 1, die \n\neinen Textilhandel betreibt. Am 12. Juli 2002 verkaufte und übertrug er dem \n\nBeklagten zu 2 seine Anteile an der Beklagten zu 1, zu deren Geschäftsführer \n\ndieser inzwischen bestellt worden war. Der Kläger und der Beklagte zu 2 unter-\n\nzeichneten einen als \"Aufrechnungsvereinbarung\" überschriebenen Vertrag, \n\nund ließen ihre Unterschriften notariell beglaubigen. Ferner schlossen sie einen \n\nnotariell beurkundeten \"GmbH-Geschäftsanteils-Kauf- und Übertragungsver-\n\ntrag\". \n\nIn der Aufrechnungsvereinbarung, nicht aber \n\nin dem GmbH-\n\nGeschäftsanteils-Kauf- und Übertragungsvertrag ist – neben weiteren Vereinba-\n\nrungen – bestimmt: \n\n\"Die Kraftfahrzeuge Mercedes S 600 Coupé, ML 55 AMG und Motorräder ge-\nhen in das Eigentum von Herrn P. [= Kläger] über. Für diese Fahrzeuge \nwird Herrn P. kein Entgelt berechnet. Den Zeitpunkt der Übernahme der \nVerfügungsmach[t] über die vorbenannten Fahrzeuge wird von Herrn V. \n P. selbst bestimmt.\" \n\n2 \n\nDer Kläger war zu diesem Zeitpunkt im Besitz der Kraftfahrzeuge Merce-\n\ndes S 600 Coupé, Mercedes ML 55 AMG und des Motorrads Harley Davidson \n\nV-Rod. Mit anwaltlichem Schreiben vom 17. Dezember 2002 forderte der Kläger \n\ndie Beklagten unter Fristsetzung und Nachfristsetzung vergeblich zur Übereig-\n\nnung und Herausgabe der Kraftfahrzeugbriefe für die Fahrzeuge auf. Dabei \n\nwies er darauf hin, dass er die Möglichkeit habe, die Fahrzeuge zum Jahresen-\n\nde zu einem Gesamtpreis von 190.000 € netto an einen Interessenten zu ver-\n\näußern, und dass dieses Geschäft ohne Herausgabe der Fahrzeugbriefe nicht \n\nzustande kommen würde. In der Folgezeit gelangten das Motorrad Harley Da-\n\nvidson und das Kraftfahrzeug Mercedes S 600 Coupé wieder in den Besitz der \n\nBeklagten. Durch Anerkenntnisteil- und Schlussurteil des Landgerichts Berlin \n\nvom 10. September 2003 wurden die Beklagten zur Übereignung aller drei \n\nFahrzeuge, zur Herausgabe der drei Kraftfahrzeugbriefe sowie zur Herausgabe \n\nder beiden im Besitz der Beklagten befindlichen Fahrzeuge verurteilt. Die Zif-\n\nfern 1. bis 3. des Urteilstenors lauten wie folgt: \n\n\"1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, dem Kläger das Ei-\ngentum an dem Mercedes S 600 Coupé, amtliches Kennzeichen , \nan dem Mercedes ML 55 AMG, amtliches Kennzeichen , sowie an \ndem Motorrad Harley Davidson V-Rod, amtliches Kennzeichen , \nzu übertragen. \n\n2. die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, die Kraftfahrzeug-\nbriefe für die unter Ziffer 1. benannten Fahrzeuge an den Kläger herauszu-\ngeben, \n\n3. die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, den Mercedes S 600 \nCoupé, amtliches Kennzeichen sowie das Motorrad Harley Da-\nvidson V-Rod, amtliches Kennzeichen an den Kläger herauszu-\ngeben.\" \n\n3 \n\nGegen dieses Urteil legten die Beklagten Berufung ein, die sie in der \n\nFolge wieder zurücknahmen. Zur Herausgabe des Mercedes S 600 Coupé und \n\ndes Motorrads Harley-Davidson sind die Beklagten außerstande, weil sie diese \n\nFahrzeuge anderweitig veräußert haben. Anfang des Jahres 2004 kam das bis \n\ndahin im Besitz des Klägers befindliche Fahrzeug Mercedes ML 55 AMG ab-\n\nhanden. \n\n4 \n\nDer Kläger hat die Beklagten auf Schadensersatz in Höhe von 190.000 € \n\nnebst Zinsen in Anspruch genommen und dazu unter Beweisantritt vorgetragen, \n\ner hätte den Mercedes S 600 Coupé, den Mercedes ML 55 AMG sowie das Mo-\n\ntorrad Harley-Davidson bis zum 31. Januar 2003 zum Preis von jeweils \n\n105.000 €, 60.000 € sowie 25.000 € an die R. T. mit Sitz in K. ver-\n\näußern können. Der Kaufvertrag sei nur deshalb nicht zustande gekommen, \n\nweil sich die Kraftfahrzeugbriefe nicht in seinem Besitz befunden hätten. Die \n\nBeklagten haben hilfsweise mit einem von ihnen geltend gemachten Schaden-\n\nersatzanspruch wegen der ihnen im Vorprozess entstandenen Anwalts- und \n\nGerichtskosten in Höhe von 34.379,75 € aufgerechnet und dazu vorgetragen, \n\nder Kläger habe im Vorprozess einen nicht vollstreckbaren Titel erlangt. \n\n5 \n\nDie Beklagte zu 1 hat im Wege der Widerklage Zahlung in Höhe von \n\n97.633,34 € verlangt. Die Beklagte zu 1 trägt vor, der Kläger habe als Ge-\n\nschäftsführer der in der Ukraine tätigen C. durch die Vorspiegelung \n\nfalscher Tatsachen bewirkt, dass von der Beklagten zu 1 bestellte Waren an die \n\nC. geliefert wurden. Zu diesem Zweck habe der Kläger an die Liefe-\n\nranten Schreiben mit dem Inhalt gesandt, die Beklagte zu 1 sei in zwei Gesell-\n\nschaften aufgeteilt worden und für den ukrainischen Markt sei die C. \n\ngegründet worden, an die nunmehr die bereits bestellten Waren geliefert wer-\n\nden sollten. Der Beklagten zu 1 sei dadurch ein Schaden in Höhe von \n\n52.443,14 € für geleistete Anzahlungen für die bestellten, aber nicht gelieferten \n\nWaren entstanden. Ferner sei ihr in Höhe von 45.190,20 € Gewinn aus der ge-\n\nplanten Weiterveräußerung der Waren entgangen. \n\n6 \n\nDas Landgericht hat die Beklagten unter Abweisung der weitergehenden \n\nKlage und der Widerklage zur Zahlung von 145.000 € nebst Zinsen verurteilt, \n\nwobei es den Wert des Mercedes S 600 Coupé auf 60.000 €, den Wert des \n\nMercedes ML 55 AMG nebst Einbauten auf 65.000 € sowie den Wert des Mo-\n\ntorrads Harley-Davidson auf 20.000 € geschätzt hat. Auf die Berufung der Be-\n\nklagten hat das Berufungsgericht unter teilweiser Abänderung des landgerichtli-\n\nchen Urteils die Klage wegen des Schadensersatzanspruchs für den Mercedes \n\nML 55 AMG abgewiesen und den Kläger auf die Widerklage zur Zahlung von \n\n18.299,76 € nebst Zinsen verurteilt. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revisi-\n\non erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Mit \n\nder Anschlussrevision erstreben die Beklagten Klagabweisung; die Beklagte zu \n\n1 verfolgt ihren Widerklageantrag weiter. \n\n7 \n\n8 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision des Klägers hat Erfolg. Die Anschlussrevision der Beklag-\n\nten ist unbegründet. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-\n\nführt: \n\n9 \n\nDem Kläger stehe gegen die Beklagten wegen des anderweitigen Ver-\n\nkaufs des Kraftfahrzeugs Mercedes S 600 Coupé und des Motorrads Harley-\n\nDavidson V-Rod der vom Landgericht zuerkannte Schadensersatzanspruch in \n\nHöhe von 80.000 € zu (§§ 281, 280 BGB), weil die Beklagten ihm gegenüber \n\nihren Leistungspflichten zur Übereignung dieser Fahrzeuge nicht nachgekom-\n\nmen seien. Der Kläger sei aufgrund der Aufrechnungsvereinbarung vom 12. Juli \n\n2002 berechtigt gewesen, die Übertragung des Eigentums an den drei von ihm \n\ndamals als Geschäftsfahrzeugen genutzten Kraftfahrzeugen zu beanspruchen, \n\nwobei dahinstehen könne, dass ihm das Eigentum an diesen Fahrzeugen be-\n\nreits nach §§ 929, 930 BGB durch Vereinbarung eines Besitzkonstituts übertra-\n\ngen worden sei. Abgesehen davon ergebe sich die Leistungspflicht der Beklag-\n\nten auch aus dem nach Berufungsrücknahme rechtskräftigen Urteil des Land-\n\ngerichts Berlin vom 10. September 2003 (22 O 225/03). Gegen dessen Voll-\n\nstreckbarkeit und materielle Rechtskraft bestünden keine Bedenken, weil die zu \n\nEigentum zu übertragenden Fahrzeuge jedenfalls im maßgeblichen Zeitpunkt \n\nder Verkündung des Urteils anhand ihrer Typenbezeichnung und ihrer polizeili-\n\nchen Kennzeichen für jedermann zweifelsfrei identifizierbar gewesen seien. Zu-\n\ndem ergebe sich aus den Gründen dieser Entscheidung, die für die Konkretisie-\n\nrung des Tenors ergänzend heranzuziehen seien, dass es sich bei den drei \n\nFahrzeugen um die vormaligen Geschäftsfahrzeuge des Klägers handele, so \n\ndass auch aus der Sicht der Beklagten an ihrer Leistungspflicht kein Zweifel \n\nhabe bestehen können. Dass die Beklagten zur Übertragung des Eigentums an \n\ndem Mercedes S 600 Coupé und des Motorrads Harley-Davidson V-Rod nicht \n\nmehr in der Lage seien, zögen sie selbst nicht in Zweifel. \n\n10 \n\nEin Schadensersatzanspruch wegen des Mercedes ML 55 AMG, dessen \n\nWert das Landgericht mit 65.000 € bemessen habe, stehe dem Kläger aber \n\nnicht zu. Das Eigentum an diesem Fahrzeug sei auf den Kläger übergegangen, \n\nentweder bereits durch die Aufrechnungsvereinbarung vom 12. Juli 2002 ge-\n\nmäß § 929 Satz 2 BGB oder durch die Rechtskraft des Urteils im Vorprozess, \n\ndas die Beklagten zur Abgabe der zur Eigentumsübertragung notwendigen Wil-\n\nlenserklärungen verpflichtet habe. Die Beklagten seien lediglich verpflichtet ge-\n\nwesen, den Kraftfahrzeugbrief herauszugeben. Der Verlust des Fahrzeugs aus \n\ndem Gewahrsam des Klägers Anfang des Jahres 2004 beruhe aber nicht kau-\n\nsal auf der Verletzung dieser Leistungspflicht. \n\n11 \n\nDass der Kläger an einem Verkauf des Fahrzeugs mangels Herausgabe \n\ndes Kraftfahrzeugbriefs gehindert gewesen sei, führe zu keiner anderen Beur-\n\nteilung. Denn der Kläger hätte die Herausgabe des Briefes vollstrecken und bei \n\nvergeblicher Vollstreckung den Brief aufbieten und bei der Zulassungsbehörde \n\neinen Ersatzbrief beantragen können. Für den Verlust des Fahrzeugs hätten die \n\nBeklagten allein wegen der unterlassenen Herausgabe des Fahrzeugbriefs je-\n\ndenfalls nicht einzustehen. \n\n12\n\nDie Widerklage der Beklagten zu 1 sei überwiegend unbegründet. Die \n\nBeklagte zu 1 begehre Schadensersatz wegen der Umbuchung ihrer Anzahlun-\n\ngen an die F. , Sf. und S. in Höhe von \n\n52.443,14 € und entgangenen Gewinn aus den Geschäften mit der F. \n\n , Sf. , T. , B. GmbH, M. \n\nund Sa. in Höhe weiterer 45.190,20 €. Der Kläger hafte \n\njedoch – abgesehen von der von ihm veranlassten Umbuchung der Anzahlung \n\nder Beklagten zu 1 an die F. in Höhe von 18.299,76 € –\n\nnicht auf Schadensersatz (§§ 823, 826 BGB). Es sei nicht ersichtlich, dass der \n\nKläger die behaupteten Umbuchungen der Anzahlungen veranlasst oder wis-\n\nsentlich geduldet habe. Soweit sich die Beklagte zu 1 auf Schreiben der \n\nC. berufe, die sie als Anlagen B 19-B 21 vorlege, seien diese \n\nSchreiben weder vom Kläger persönlich unterzeichnet noch überhaupt an einen \n\nder Lieferanten gerichtet, hinsichtlich derer die Beklagte zu 1 die Umleitung der \n\nAnzahlungen geltend mache. Auch lasse sich den Schreiben nicht entnehmen, \n\ndass über die bloße künftige Übernahme der Geschäftsbeziehungen hinaus \n\nhiermit eine bestimmungswidrige Verwendung bereits geleisteter Anzahlungen \n\nder Beklagten zu 1 zugunsten der C. angestrebt werde. Gleiches \n\ngelte für das als Anlage B 23 vorgelegte Schreiben der Bi. GmbH & \n\nCo KG sowie für die als Anlage B 27 und 28 vorgelegten Schreiben der M. \n\n und Sf. . Die von der Beklagten zu 1 benannten Zeugen seien vom \n\nLandgericht zu Recht nicht vernommen worden, da sie zu den ausschließlich \n\ninternen Angelegenheiten in der C. nicht benannt seien. Dem als \n\nAnlage B 26 vorgelegten Schreiben der Sf. vom 11. Dezember 2002 \n\nlasse sich zudem entnehmen, dass die Beklagte bereits seit Dezember 2002 \n\nvon dem Sachverhalt gewusst habe, auf den sie ihre erstmals Anfang 2006 er-\n\nhobene Widerklage gründe, so dass etwaige Schadensersatzforderungen ver-\n\njährt seien. \n\n13 \n\nIn Höhe eines Betrages von 18.299,76 € nebst Zinsen sei die Widerklage \n\nbegründet. Dem von der Beklagten zu 1 als Anlage B 24 vorgelegten Schreiben \n\nder F. lasse sich eindeutig entnehmen, dass es aufgrund \n\neiner am 27. Juni 2002 erfolgten Weisung des Klägers zu der Umbuchung einer \n\nvon der Beklagten zu 1 an die F. geleisteten Anzahlung \n\nzugunsten der C. gekommen sei. Den durch dieses Schreiben be-\n\nlegten Sachvortrag der Beklagten zu 1 habe der Kläger erstmals in der mündli-\n\nchen Verhandlung vor dem Berufungssenat und damit verspätet bestritten. \n\nDurch diese Weisung habe sich der Kläger nach der Übertragung seiner Ge-\n\nschäftsanteile an den nunmehr geschäftsführenden Alleingesellschafter der Be-\n\nklagten zu 1 weiterhin als deren Geschäftsführer geriert und hierbei gegen die \n\nPflichten zur Wahrung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns versto-\n\nßen, so dass er der Beklagten zu 1 für den daraus entstandenen Schaden ge-\n\nmäß § 43 Abs. 3 (richtig: § 43 Abs. 2) GmbHG persönlich hafte. Zudem habe \n\n14 \n\n15 \n\n16 \n\nder Kläger in rechtswidriger Weise in den eingerichteten und ausgeübten Ge-\n\nwerbebetrieb der Beklagten zu 1 eingegriffen und sie überdies vorsätzlich sit-\n\ntenwidrig geschädigt (§§ 823, 826 BGB). \n\nII. \n\nDiese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung nur \n\nteilweise stand. \n\nA) Revision des Klägers \n\n1. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Scha-\n\ndensersatzanspruch des Klägers wegen der pflichtwidrig unterlassenen Her-\n\nausgabe des Kraftfahrzeugbriefs des Fahrzeugs Mercedes ML 55 AMG nicht \n\nverneint werden. Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachver-\n\nhalt steht dem Kläger ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 und 3, \n\n§ 281 BGB zu, weil er infolge der Pflichtverletzung der Beklagten das Fahrzeug \n\nnicht bereits Ende 2002/Anfang 2003 an die R. verkaufen konnte \n\nund dadurch einen Schaden in Höhe des Kaufpreises von 60.000 € erlitten hat. \n\n17 \n\na) Zutreffend geht das Berufungsgericht zunächst davon aus, dass die \n\nBeklagten die ihnen obliegende Pflicht zur Herausgabe des Fahrzeugbriefs an \n\nden Kläger verletzt haben (§ 280 Abs. 1 BGB). Dabei kann offen bleiben, ob \n\n– wie das Berufungsgericht meint – dem Kläger das Eigentum an dem Fahr-\n\nzeug bereits durch die Aufrechungsvereinbarung vom 12. Juli 2002 übertragen \n\noder ob dadurch lediglich ein Anspruch auf Übereignung des Fahrzeugs be-\n\ngründet worden ist. Jedenfalls erwarb er zugleich einen Anspruch auf Heraus-\n\ngabe des Fahrzeugbriefs für das streitgegenständliche Fahrzeug (§ 952 Abs. 2 \n\nBGB in zumindest entsprechender Anwendung; vgl. auch BGH, Urteil vom \n\n19. Juni 2007 – X ZR 5/07, NJW 2007, 2844, Tz. 7; BGH, Urteil vom 25. Juni \n\n1953 – IV ZR 20/53, NJW 1953, 1347). \n\n18 \n\nEntgegen der Ansicht der Beklagten ist die Aufrechungsvereinbarung \n\nauch wirksam. Ob sie wegen eines engen inhaltlichen und zeitlichen Zusam-\n\nmenhangs mit dem zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2 geschlosse-\n\nnen Kaufvertrag über die Geschäftsanteile ebenfalls notariell hätte beurkundet \n\nwerden müssen (§ 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG; vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar \n\n1983 – IV a ZR 187/81, NJW 1983, 1843, unter II 1 a), kann dahinstehen. Ein \n\netwaiger Formfehler wurde jedenfalls durch die – nach den vergebenen Num-\n\nmern der Urkundenrolle unmittelbar danach erfolgte – notariell beurkundete Ab-\n\ntretung des Geschäftsanteils geheilt (§ 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG; vgl. Senats-\n\nbeschluss vom 29. Januar 1992 – VIII ZR 95/91, GmbHR 1993, 106). Der von \n\nden Beklagten gegen die Heilung gemäß § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG einzig \n\nerhobene Einwand, es liege ein Verstoß gegen § 30 Abs. 1 GmbHG vor, greift \n\nnicht durch. Die Beklagten zeigen schon keinen übergangenen Vortrag dazu \n\nauf, dass das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Be-\n\nklagten zu 1 angegriffen worden sei. \n\n19 \n\nb) Die den Beklagten zur Übereignung des Kraftfahrzeugs und zur Her-\n\nausgabe des Fahrzeugbriefs im Schreiben des Prozessbevollmächtigten des \n\nKlägers vom 17. Dezember 2002 gesetzte Frist, gegen deren Angemessenheit \n\ndie Beklagten keine Einwände erhoben haben, ist erfolglos abgelaufen, so dass \n\nder Kläger von den Beklagten wegen der unterlassenen Herausgabe Scha-\n\ndensersatz statt der Leistung verlangen kann (§ 281 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dem \n\nSchadensersatzanspruch steht nicht entgegen, dass der Kläger nach Fristab-\n\nlauf zunächst weiterhin Erfüllung verlangt hat. Die (weitere) Geltendmachung \n\ndes Erfüllungsanspruchs hebt auch dann, wenn sie im Wege der Klage erfolgt, \n\ndie Folgen der erfolglosen Fristsetzung gegenüber dem vertragsbrüchigen \n\nSchuldner nicht auf (BGH, Urteil vom 20. Januar 2006 – V ZR 124/05, NJW \n\n2006, 1198, Tz. 16 ff.). Nur der Anspruch auf Erfüllung wird durch die Geltend-\n\nmachung des sekundären Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung \n\nnach § 281 Abs. 1 BGB ausgeschlossen (§ 281 Abs. 4 BGB). Umgekehrt lässt \n\ndagegen das Erfüllungsverlangen des Gläubigers dessen Befugnis unberührt, \n\nzu einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung überzugehen oder den \n\nRücktritt zu erklären, selbst wenn es nach fruchtlosem Fristablauf nochmals \n\ngeltend gemacht wird (ebenda, Tz. 19). \n\n20 \n\nc) Der Gläubiger, der einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leis-\n\ntung hat, kann verlangen, wirtschaftlich so gestellt zu werden, wie er stehen \n\nwürde, wenn der Schuldner den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte. Zur Be-\n\nrechnung des Nichterfüllungsschadens bedarf es daher eines Vergleichs zwi-\n\nschen der Vermögenslage, die eingetreten wäre, wenn der Schuldner ord-\n\nnungsgemäß erfüllt hätte, und der durch die Nichterfüllung tatsächlich entstan-\n\ndenen Vermögenslage. Grundsätzlich ist der Schaden konkret zu ermitteln, also \n\nunter Darlegung im einzelnen, wie sich die Vermögenslage bei vertragsgemä-\n\nßem Verhalten entwickelt hätte und wie sie sich tatsächlich entwickelt hat (Se-\n\nnatsurteil vom 27. Mai 1998 – VIII ZR 362/96, NJW 1998, 2901, unter II 2 a; \n\nBGH, Urteil vom 24. September 1999 – V ZR 71/99, NJW 1999, 3625, unter II \n\n2, jeweils zu § 326 Abs. 1 BGB aF und m.w.N.; MünchKommBGB/Emmerich, \n\n5. Aufl., Vor § 281 Rdnr. 7; Bamberger/Roth/Unberath, BGB, 2. Aufl., § 281 \n\nRdnr. 34, 36; Staudinger/Otto, BGB (2004), § 281 Rdnr. B 152, B 155). \n\n21 \n\nVorliegend macht der Kläger den ihm konkret durch das Scheitern eines \n\nangebahnten Weiterverkaufs entstandenen Schaden geltend und trägt dazu \n\nvor, dass er ohne das pflichtwidrige Verhalten der Beklagten das Fahrzeug be-\n\nreits Ende 2002/Anfang 2003 an die R. veräußert und dabei einen \n\nKaufpreis in Höhe von 60.000 € erzielt hätte. \n\n22 \n\nZu Unrecht verneint das Berufungsgericht einen auf diese Berechnung \n\ngestützten Schadensersatzanspruch mit der Erwägung, der Kläger habe auf-\n\ngrund des erwirkten Titels die Herausgabe des Fahrzeugbriefs vollstrecken, bei \n\nvergeblicher Vollstreckung einen Ersatzbrief beantragen und auf diesem Weg \n\nden Verkauf des Fahrzeugs durchführen können. Das trifft schon deshalb nicht \n\nzu, weil das – vorläufig vollstreckbare – Urteil des Landgerichts Berlin in dem \n\nRechtsstreit 22 O 225/03 (im Folgenden: Vorprozess) erst am 10. September \n\n2003 erging, während das Kaufangebot der R. nur bis zum 31. Ja-\n\nnuar 2003 bestand. \n\n23 \n\nEntgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt es auch nicht darauf \n\nan, ob zwischen der Nichterfüllung und dem Abhandenkommen des Fahrzeugs \n\nein kausaler Zusammenhang besteht. Das spätere Abhandenkommen des \n\nFahrzeugs hat auf die Höhe des durch das Scheitern des Weiterverkaufs einge-\n\ntretenen Schadens, der in dem entgangenen Kaufpreis in Höhe von 60.000 € \n\nbesteht, keinen Einfluss. Es führt lediglich dazu, dass der Kläger, dessen Erfül-\n\nlungsanspruch durch das Schadensersatzverlangen gemäß § 281 Abs. 4 BGB \n\nerloschen ist, das bereits empfangene Fahrzeug nicht gemäß § 281 Abs. 5, \n\n§ 346 Abs. 1 BGB zurückgewähren kann. Ob er als Rückgewährschuldner in \n\ndiesem Fall Wertersatz zu leisten hätte, bestimmt sich nach § 346 Abs. 2 Nr. 3 \n\nund Abs. 3 Nr. 3 BGB. \n\n24 \n\nDa das Berufungsgericht – von seinem Rechtsstandpunkt aus zutreffend \n\n– zu dem Vortrag des Klägers keine Feststellungen getroffen hat, ist er zuguns-\n\nten der Revision als zutreffend zu unterstellen. Entgegen der Auffassung des \n\nLandgerichts ist der vom Kläger zu dem Angebot der Firma R. benannte \n\nZeuge zu vernehmen. \n\n25 \n\n2. Die Revision des Klägers hat auch insoweit Erfolg, als er sich gegen \n\nseine Verurteilung zur Zahlung von Schadensersatz an die Beklagte zu 1 in \n\nHöhe von 18.299,76 € wendet. \n\n26 \n\na) Das Berufungsgericht hat eine Haftung des Klägers gemäß § 43 Abs. \n\n2 GmbHG bejaht, weil sich aus dem von der Beklagten zu 1 als Anlage B 24 \n\nvorgelegten Schreiben der F. ergebe, dass der Kläger am \n\n27. Juni 2002 die Übernahme des von der Beklagten zu 1 mit der F. \n\n geschlossenen Kaufvertrages durch die C. veranlasst \n\nhabe. Es lässt dabei außer Acht, dass die von ihm angenommene Weisung am \n\n27. Juni 2002, mithin vor dem Abschluss des GmbH-Geschäftsanteils-Kauf- und \n\nÜbertragungsvertrages und zu einem Zeitpunkt erfolgt sein soll, als der Kläger \n\nnoch Geschäftsführer und Gesellschafter der Beklagten zu 1 war. \n\n27 \n\nNach § 43 Abs. 1 GmbHG haben die Geschäftsführer in den Angelegen-\n\nheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes an-\n\nzuwenden. Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der \n\nGesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden (§ 43 Abs. 2 GmbHG). \n\nDie Gesellschaft hat aber keinen Anspruch aus § 43 Abs. 1 GmbHG, wenn der \n\nGeschäftsführer zugleich der alleinige Gesellschafter ist (BGHZ 31, 258, 278; \n\nBGHZ 119, 257, 261). \n\n28 \n\nFeststellungen dazu, ob der Kläger am 27. Juni 2002 Alleingesellschafter \n\nder Beklagten zu 1 war, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Es stellt ledig-\n\nlich fest, nach der Geschäftsanteilsübertragung am 12. Juli 2002 sei der Be-\n\nklagte zu 2 nunmehriger Alleingesellschafter geworden, was sowohl die Deu-\n\ntung zulässt, dass der Kläger zuvor sämtliche Geschäftsanteile an der Beklag-\n\nten zu 1 gehalten hat, als auch, dass er und der Beklagte zu 2 bis zu diesem \n\nZeitpunkt Mitgesellschafter waren. Da somit zugunsten der Revision zu un-\n\nterstellen ist, dass der Kläger vor der Anteilsübertragung Alleingesellschafter \n\nwar, kann das Berufungsurteil schon deshalb keinen Bestand haben. Auch die \n\nvom Berufungsgericht bejahte Haftung des Klägers wegen Eingriffs in den ein-\n\ngerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (§ 823 Abs. 1 BGB) scheidet aus, \n\nweil der Kläger als Geschäftsführer der Beklagten zu 1 nicht in den Gewerbebe-\n\ntrieb eines anderen eingegriffen hat. Eine Haftung des Klägers aus § 826 BGB \n\nkommt nur in einem – nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hier nicht \n\nvorliegenden – Ausnahmefall in Betracht (vgl. BGHZ 173, 246, Tz. 30 ff.). \n\n29 \n\nb) Zutreffend macht die Revision ferner geltend, dass das Berufungsge-\n\nricht den im Termin zur mündlichen Verhandlung erfolgten Vortrag des Klägers \n\nzu Unrecht als verspätet zurückgewiesen und damit den Anspruch des Klägers \n\nauf rechtliches Gehör verletzt hat (Art. 103 Abs. 1 GG). Der Kläger hat aus-\n\ndrücklich bestritten, dass er der F. eine Anweisung zu \n\nUmbuchungen erteilt habe, nachdem ihn das Berufungsgericht in der mündli-\n\nchen Verhandlung darauf hingewiesen hatte, dass sich nach seiner Auffassung \n\neine solche Anweisung aus dem Schreiben der F. (Anlage \n\nB 24) ergebe. Er hat ferner unter Beweisantritt vorgetragen, dass die von der \n\nBeklagten zu 1 geleistete Anzahlung nicht der C. , sondern der Be-\n\nklagten zu 1 gutgeschrieben worden sei. Diesen – erheblichen – Vortrag durfte \n\ndas Berufungsgericht nicht als verspätet zurückweisen, denn ein Hinweis nach \n\n§ 139 ZPO macht (selbstverständlich) nur dann Sinn, wenn der Partei zugleich \n\nGelegenheit gegeben wird, auf den Hinweis zu reagieren, und ein daraufhin \n\ngehaltener Sachvortrag auch berücksichtigt wird (Senatsurteil vom 27. Novem-\n\nber 1996 – VIII ZR 311/95, NJW-RR 1997, 441, unter II 2 b; BGH, Beschluss \n\nvom 28. September 2006 – VII ZR 103/05, NJW-RR 2007, 17, Tz. 4). \n\n30 \n\n31 \n\nB) Anschlussrevision der Beklagten \n\n1. Die Anschlussrevision der Beklagten ist entgegen der Auffassung der \n\nRevision zulässig. Im Hinblick auf die Regelung des § 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO, \n\nnach der die Statthaftigkeit der Anschließung nicht voraussetzt, dass auch für \n\nden Anschlussrevisionskläger die Revision zugelassen worden ist, kann eine \n\nAnschlussrevision bei beschränkter Zulassung der Revision auch dann einge-\n\nlegt werden, wenn die Anschlussrevision nicht den Streitstoff betrifft, auf den \n\nsich die Zulassung bezieht (BGHZ 155, 189, 191 f.; Senatsurteil vom 26. Juli \n\n2004 – VIII ZR 281/03, NJW 2004, 3174, unter B 1). Unzulässig ist sie nur \n\ndann, wenn sie einen Lebenssachverhalt betrifft, der mit dem von der Revision \n\nerfassten Streitgegenstand nicht in einem unmittelbaren rechtlichen oder wirt-\n\nschaftlichen Zusammenhang steht (BGHZ 174, 244, Ls., Tz. 38). \n\n32 \n\nSo liegt es hier nicht. Entgegen der Ansicht der Revision besteht auch \n\nhinsichtlich der Widerklage zwischen den Streitgegenständen der Haupt- und \n\nder Anschlussrevision der erforderliche wirtschaftliche Zusammenhang. Die \n\nBeklagte zu 1 macht gegen den Kläger einen Schadensersatzanspruch wegen \n\neiner von ihr behaupteten Täuschung ihrer Lieferanten durch den Kläger gel-\n\ntend. Es handelt sich um den Vorwurf der Täuschung verschiedener Lieferan-\n\nten, von denen nur eine – die behauptete Täuschung der F. \n\n – Gegenstand der Hauptrevision ist. Anders als in der Entscheidung des \n\nBundesgerichtshofs vom 22. November 2007 (aaO, Tz. 42) betreffen die An-\n\nsprüche aber nicht voneinander verschiedene Vertragsverhältnisse, denen le-\n\ndiglich gemein wäre, dass sie auf einer vergleichbaren vertraglichen Grundlage \n\ndurchgeführt wurden. Es handelt sich hier vielmehr um den Vorwurf gleicharti-\n\nger, zum Nachteil der Beklagten zu 1 durch den Kläger begangener Täuschun-\n\ngen, denen deshalb zumindest ein wirtschaftlicher Zusammenhang innewohnt. \n\nDer Sinn und Zweck der Regelung des § 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO, der friedferti-\n\n33 \n\n34 \n\ngen Partei die Anschließungsmöglichkeit für den Fall zu eröffnen, dass der \n\nGegner die Entscheidung wider Erwarten angreift (BGH, Urteil vom 22. Novem-\n\nber 2007, aaO, Tz. 39 m.w.N.), erfasst auch den hier vorliegenden Fall. \n\n2. Die Anschlussrevision der Beklagten hat aber keinen Erfolg. \n\na) Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers auf \n\nSchadensersatz wegen der anderweitigen Veräußerung des Kraftfahrzeugs \n\nMercedes S 600 Coupé und des Motorrads Harley-Davidson V-Rod bejaht. Die \n\nBeklagten können ihre sich aus dem Urteil im Vorprozess ergebende Pflicht zur \n\nÜbereignung der Fahrzeuge an den Kläger nicht mehr erfüllen, weil sie die \n\nFahrzeuge an Dritte veräußert haben. Sie haften dem Kläger daher auf Scha-\n\ndensersatz (§ 275 Abs. 1, § 280 Abs. 1 und 3, § 283 BGB). \n\n35 \n\nSoweit die Anschlussrevision geltend macht, das Urteil im Vorprozess sei \n\nunwirksam und könne keine Rechtswirkungen erzeugen, weil sein Tenor unbe-\n\nstimmt sei, kann dem nicht gefolgt werden. Das Landgericht Berlin hat die Be-\n\nklagten verurteilt, dem Kläger das Eigentum an dem Kraftfahrzeug Mercedes \n\nS 600 Coupé mit dem amtlichen Kennzeichen und an dem Motorrad \n\nHarley-Davidson V-Rod mit dem amtlichen Kennzeichen zu übertra-\n\ngen. Widersprüche oder Unklarheiten, die zu einer Unwirksamkeit des Urteils \n\nführen könnten, ergeben sich daraus nicht. Es ist zwar richtig, dass die Fahr-\n\nzeuge in dem Urteil entgegen der üblichen Verfahrensweise nur mit Typ und \n\namtlichem Kennzeichen, nicht aber mit der Fahrgestellnummer bezeichnet wor-\n\nden sind (vgl. MünchKommZPO/Becker-Eberhard, 3. Aufl., § 253 Rdnr. 146). \n\nSoweit deshalb zwischen den Beteiligten Streit über die Tragweite der Urteils-\n\nformel entstanden wäre, hätte der Kläger gegebenenfalls Klage auf Feststellung \n\nerheben können, um die aufgetretene Zweifelsfrage zu klären und die Schwie-\n\nrigkeiten aus dem Weg zu räumen, die der erstrebten Durchsetzung des im ers-\n\nten Verfahren bereits rechtskräftig festgestellten Anspruchs entgegengestanden \n\nhätten (vgl. BGHZ 36, 11, 14). Die Beklagten machen aber selbst nicht geltend, \n\ndass unklar sei, um welche Fahrzeuge es sich handele. \n\n36 \n\nDas Berufungsgericht hat deshalb auch zu Recht angenommen, dass \n\nden Beklagten kein Schadensersatzanspruch wegen der ihnen entstandenen \n\nKosten im Vorprozess, mit dem sie hilfsweise die Aufrechnung erklärt haben, \n\nzusteht. Die Rüge der Anschlussrevision, das Berufungsgericht habe sich mit \n\nder Hilfsaufrechnung nicht auseinandergesetzt und dem Urteil fehle es insoweit \n\nan Gründen (§ 547 Nr. 6 ZPO), greift nicht durch. \n\n37 \n\nb) Zu Recht hat das Berufungsgericht ferner den von der Beklagten zu 1 \n\nmit der Widerklage geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen der \n\nvon der Beklagten zu 1 behaupteten Täuschung ihrer Lieferanten durch den \n\nKläger verneint (§§ 823, 826 BGB). \n\n38 \n\nSoweit die Anschlussrevision rügt, das Berufungsgericht setze sich unter \n\nVerletzung von § 286 ZPO mit dem Vortrag der Beklagten zu 1 und deren Be-\n\nweisangeboten nicht ausreichend auseinander, greift diese Rüge nicht durch. \n\nNach § 286 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts \n\nder Verhandlungen und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nach freier \n\nÜberzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder \n\nfür nicht wahr zu erachten ist. An die Feststellungen und die Würdigung des \n\nTatrichters ist das Revisionsgericht gebunden. Revisionsrechtlich kann nur \n\nüberprüft werden, ob der Tatrichter sich mit dem Prozessstoff und den Beweis-\n\nergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Wür-\n\ndigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze \n\noder Erfahrungssätze verstößt. Dies gilt auch, soweit der Tatrichter Indizien zu \n\nwürdigen hat (st. Rspr., BGH, Urteil vom 14. Januar 1993 – IX ZR 238/91, NJW \n\n1993, 935, unter II 3). \n\n39 \n\nNach diesen Maßstäben ist die vom Berufungsgericht vorgenommene \n\nWürdigung nicht zu beanstanden. Mit Ausnahme der behaupteten Täuschung in \n\nBezug auf den Liefervertrag mit der F. , die Gegenstand \n\nder Hauptrevision ist, hat die Beklagte zu 1 Zeugenbeweis für die behaupteten \n\nTäuschungshandlungen durch den Kläger nicht angeboten. Sie hat in der Beru-\n\nfungsbegründung vorgetragen, der Kausalitätszusammenhang ergebe sich in-\n\nsoweit aus einer Indizienkette, und dazu als Anlagen B 19 bis B 21 – nicht vom \n\nKläger unterschriebene – Schreiben der C. sowie als Anlage B 22 \n\nbis B 28 Schreiben verschiedener Lieferanten vorgelegt. \n\n40 \n\nDie Anschlussrevision zeigt nicht auf, dass das Berufungsgericht erhebli-\n\nchen, unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten zu 1 übergangen hat. So-\n\nweit die Anschlussrevision rügt, dass das Berufungsgericht die Zeugen A. \n\nW. und R. We. nicht vernommen hat, sind diese nicht zu den be-\n\nhaupteten Täuschungshandlungen des Klägers benannt worden. \n\n41 \n\nEntgegen der Ansicht der Anschlussrevision ist ferner revisionsrechtlich \n\nnicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht sich allein auf der Grundlage \n\nder von der Beklagten vorgelegten Schreiben nicht davon hat überzeugen kön-\n\nnen, dass der Kläger die behaupteten Täuschungshandlungen tatsächlich be-\n\ngangen hat. Die – nicht vom Kläger unterschriebenen – Schreiben der C. \n\n sind nicht an Lieferanten gerichtet, hinsichtlich derer die Beklagte zu 1 \n\nSchadenersatzansprüche geltend macht, und belegen über die angestrebte \n\nkünftige Übernahme der Geschäftsbeziehungen hinaus nicht eindeutig, dass \n\neine Lieferung der von der Beklagten zu 1 bereits bestellten Waren an die \n\nC. erfolgen sollte. Soweit die sonstigen Schreiben überhaupt von \n\nUnternehmen stammen, die Lieferungen nicht ausgeführt haben sollen, belegen \n\nauch sie das von der Beklagten zu 1 behauptete Vorgehen des Klägers nicht \n\nzweifelsfrei. Aus dem vorgelegten Schreiben der Sf. (Anlage B 26) er-\n\ngibt sich lediglich, dass der Kläger die Sf. gebeten haben soll, von ihm \n\nbestellte Waren an die C. zu liefern. Ob es sich insoweit um Bestel-\n\nlungen der Beklagten zu 1 oder später erfolgte – eigene – Bestellungen des \n\nKlägers handelt, wird nicht deutlich. Aus dem vorgelegten Schreiben der M. \n\n (Anlage B 27) ergibt sich bereits nicht, dass der Kläger gehandelt hat. \n\nAus dem vorgelegten Schreiben der Sa. (Anlage B 28) \n\nergibt sich zwar, dass der Kläger die Weisung erteilt haben soll, einen bestimm-\n\nten Betrag zugunsten der C. zu verbuchen; nach dem eigenen Vor-\n\ntrag der Beklagten zu 1 wurde ihr dieser Betrag aber wieder erstattet. Auf die \n\nweitere Frage, ob auch die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts zutrifft, und \n\ndie geltend gemachten Schadensersatzansprüche aus §§ 823, 826 BGB wegen \n\nder Umleitung der Warenlieferungen der Sf. verjährt sind, kommt es im \n\nErgebnis deshalb nicht mehr an. \n\nIII. \n\n42 \n\nAufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das Berufungsurteil \n\nder Aufhebung, soweit zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist; mangels \n\nEntscheidungsreife ist die Sache im Umfang der Aufhebung an das Berufungs-\n\ngericht zurückzuverweisen (§§ 562, 563 Abs. 1 ZPO). \n\nBall \n\nDr. Frellesen \n\nHermanns \n\nDr. Milger \n\nDr. Achilles \n\nVorinstanzen: \n\nLG Berlin, Entscheidung vom 10.05.2006 - 3 O 441/05 - \n\nKG Berlin, Entscheidung vom 26.10.2007 - 14 U 115/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2007/VIII_ZR_328-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-02-11/viii-zr-328-07","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 281","ref_norm":"281","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 826","ref_norm":"826","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 823","ref_norm":"823","n":5},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":4},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 554","ref_norm":"554","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 929","ref_norm":"929","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 280","ref_norm":"280","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 283","ref_norm":"283","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 326","ref_norm":"326","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 346","ref_norm":"346","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 930","ref_norm":"930","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 952","ref_norm":"952","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 547","ref_norm":"547","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2007/VIII_ZR_328-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2007/VIII_ZR_328-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-02-11/viii-zr-328-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2007/VIII_ZR_328-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:15:17.987748+00:00"}}