{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2007/VIII_ZR_159-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2008-12-17","aktenzeichen":"VIII ZR 159/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 17. Dezember 2008 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle HGB § 89a Abs. 1 Satz 1, § 89b Abs. 1, 3 Nr. 2 a) Ein Mineralölunternehmen kann das Vertragsverhältnis mit einem Tankstellenhal- ter, der als Handelsvertreter Kraftstoff entgegen einer ihm kurz zuvor erteilten Weisung auf Kredit verkauft hat, nicht ohne vorherige Abmahnung aus wichtigem Grund kündigen, wenn es die Kreditgewährung über Jahre geduldet und geför- dert hatte und der Tankstellenhalter die Kreditgewährung aufgrund der Weisung bereits erheblich vermindert hat. b) Als Stammkunden (Mehrfachkunden) eines Tankstellenhalters können im Allge- meinen die Kunden angesehen werden, die mindestens vier Mal im Jahr – also durchschnittlich wenigstens ein Mal pro Quartal – bei ihm getankt haben (Bestä- tigung von BGH, Urteil vom 12. September 2007 – VIII ZR 194/06). Dafür ist nicht erforderlich, dass der Mehrfachkunde tatsächlich mindestens einmal im Quartal an der Station getankt hat.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVIII ZR 159/07 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nVerkündet am: \n17. Dezember 2008 \nErmel, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nHGB § 89a Abs. 1 Satz 1, § 89b Abs. 1, 3 Nr. 2 \n\na) Ein Mineralölunternehmen kann das Vertragsverhältnis mit einem Tankstellenhal-\nter, der als Handelsvertreter Kraftstoff entgegen einer ihm kurz zuvor erteilten \nWeisung auf Kredit verkauft hat, nicht ohne vorherige Abmahnung aus wichtigem \nGrund kündigen, wenn es die Kreditgewährung über Jahre geduldet und geför-\ndert hatte und der Tankstellenhalter die Kreditgewährung aufgrund der Weisung \nbereits erheblich vermindert hat. \n\nb) Als Stammkunden (Mehrfachkunden) eines Tankstellenhalters können im Allge-\nmeinen die Kunden angesehen werden, die mindestens vier Mal im Jahr – also \ndurchschnittlich wenigstens ein Mal pro Quartal – bei ihm getankt haben (Bestä-\ntigung von BGH, Urteil vom 12. September 2007 – VIII ZR 194/06). Dafür ist nicht \nerforderlich, dass der Mehrfachkunde tatsächlich mindestens einmal im Quartal \nan der Station getankt hat. \n\nBGH, Urteil vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 159/07 - KG Berlin \nLG Berlin \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 17. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter \n\nWiechers sowie die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 23. Zivilsenats \n\ndes Kammergerichts vom 21. Mai 2007 wird als unzulässig ver-\n\nworfen, soweit sich das Rechtsmittel gegen die Verurteilung zur \n\nZahlung von Schadensersatz in Höhe von 10.000 € nebst Zinsen \n\nrichtet. Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen. \n\nDie Kosten des Revisionsverfahrens hat die Beklagte zu tragen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Parteien streiten um wechselseitige Ansprüche nach Beendigung ei-\n\nnes Tankstellen-Verwalter-Vertrages, auf dessen Grundlage der Kläger ab 1992 \n\neine Tankstelle der Beklagten betrieben hatte. \n\nDer ursprünglich zwischen den Parteien geschlossene Vertrag vom \n\n18. Juni 1991 enthält folgende Klauseln: \n\n\"§ 2 – Vertrieb \n\n1. Agenturverkauf \n\nDer Vertrieb von Kraft- und Schmierstoffen sowie sonstiger im Rahmen \ndes Agenturverhältnisses von E. (Beklagte) gelieferter Produkte erfolgt \nim Namen und für Rechnung von E. … Die Verkäufe dürfen nur gegen \n\nbar erfolgen. Schließt Verwalter dennoch Kreditgeschäfte ab, so haftet er \nals Gesamtschuldner neben dem Käufer für den Gegenwert. …Der Ge-\ngenwert aus einem Kreditgeschäft ist unabhängig vom Zeitpunkt der Ver-\neinnahmung wie bei einem Barverkauf täglich an E. einzuzahlen. … \n\n§ 3 – Abrechnung \n\nDie aus dem Agenturverkauf eingenommenen Gelder gehen unmittelbar \nin das Eigentum von E. über, sind gesondert aufzubewahren und auf \nein von E. zu benennendes Konto täglich einzuzahlen. …\" \n\n3 \n\nDurch Vertrag vom 29. November/4. Dezember 2002 haben die Parteien \n\ndie Vereinbarungen mit Wirkung vom 1. Januar 2003 durch folgende Klauseln \n\nersetzt: \n\n\"§ 3 – Vertrieb \n\n1. Agenturverkauf \n\nDer Vertrieb von Kraft- und Schmierstoffen, Frostschutz sowie sonstiger \nim Rahmen des Agenturverhältnisses zur Verfügung gestellter Produkte \nerfolgt ausschließlich im Namen und für Rechnung von T. (Be-\nklagte) … Die Verkäufe dürfen nur gegen bar oder von T. ge-\nnehmigte bargeldlose Zahlungsmittel erfolgen. \n\n§ 5 – Abrechnung \n\nDie aus dem Agenturverkauf eingenommenen Gelder gehen unmittelbar \nin das Eigentum von T. über, und sind auf ein von der T. \n zu benennendes Konto (Sonderkonto) gemäß Anlage 5 täglich ein-\nzuzahlen.\" \n\n4 \n\nAbweichend von den vorgenannten Vertragsbedingungen gestattete der \n\nKläger einem Teil seiner Kunden, insbesondere Speditionen oder Taxiunter-\n\nnehmen, eine Bezahlung der bezogenen Kraftstoffe auf Monatsrechnung und \n\nkreditierte damit die entsprechenden Forderungen. Mit Schreiben vom 23. April \n\n2003 forderte die Beklagte den Kläger auf, diese Kreditverkäufe bis zum \n\n30. April 2003 einzustellen. Im Mai 2003 erfolgten durch den Kläger noch Kre-\n\nditverkäufe im Umfang von knapp 10.000 €; zuvor hatte deren Umfang zwi-\n\nschen 40.000 € und 80.000 € monatlich betragen. \n\n5 \n\nMit Schreiben vom 16. Juni 2003 erklärte die Beklagte die außerordentli-\n\nche Kündigung des Vertragsverhältnisses zum 23. Juni 2003 und begründete \n\ndies mit einer Unterdeckung des Agenturkontos. Die Unterdeckung war im We-\n\nsentlichen auf Umsätze zurückzuführen, die der Kläger aufgrund der von ihm \n\ngewährten Kredite noch nicht vereinnahmt hatte. \n\n6 \n\nDer Kläger hält die Kündigung für unberechtigt. Mit der Klage hat er unter \n\nanderem einen erstrangigen Teilbetrag von 10.000 € als Schadensersatz we-\n\ngen entgangenen Gewinns sowie einen zweitrangigen Teilbetrag von 11.000 € \n\nals Handelsvertreterausgleich – jeweils nebst Zinsen – verlangt. Die Beklagte \n\nhat widerklagend Zahlung einer unstreitigen Gegenforderung von 61.939,78 € \n\nnebst Zinsen begehrt; gegenüber diesem Anspruch hat der Kläger die Aufrech-\n\nnung mit dem erstrangigen Teilbetrag des Handelsvertreterausgleichs erklärt. \n\nDas Landgericht hat die Klage, soweit für das Revisionsverfahren von Interes-\n\nse, abgewiesen und der Widerklage – Zug um Zug gegen Herausgabe einer auf \n\nder Tankstelle befindlichen Verkabelung – stattgegeben. \n\n7 \n\nDie dagegen gerichtete Berufung des Klägers hat Erfolg gehabt. Das Be-\n\nrufungsgericht hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger 21.000 € nebst Zinsen \n\nzu zahlen; die Widerklage hat es abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht \n\nzugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren und \n\nihren Widerklageantrag weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision hat keinen Erfolg. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht (KG Berlin, DB 2007, 1355, nur Ls.) hat zur Be-\n\ngründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interes-\n\nse, im Wesentlichen ausgeführt: \n\n8 \n\n9 \n\n10 \n\nDie Beklagte schulde dem Kläger Schadensersatz, weil sie nicht berech-\n\ntigt gewesen sei, den Tankstellenpachtvertrag fristlos zu kündigen und die \n\nTankstelle am 23. Juni 2003 statt zu dem Zeitpunkt des Wirksamwerdens einer \n\nordentlichen Kündigung am 31. Dezember 2003 zu übernehmen. Deshalb ent-\n\nfalle auch ein Anspruch des Klägers auf Handelsvertreterausgleich (§ 89b \n\nAbs. 1 HGB) nicht gemäß § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB. \n\n11 \n\nNach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei eine All-\n\ngemeine Geschäftsbedingung, wonach der Tankstellenpächter die Tagesum-\n\nsätze sofort auf ein Agenturkonto einzuzahlen und damit an die Verpächterin \n\nabzuführen habe, auch wenn diese aufgrund erfolgter Kreditierung noch nicht \n\nvereinnahmt worden seien, wegen unangemessener Benachteiligung des Päch-\n\nters unwirksam. Es liege im Interesse beider Vertragsparteien, bestimmten \n\nGroßkunden deren Einkäufe zu kreditieren und es könne nicht die alleinige \n\nPflicht des Handelsvertreters sein, diese Kreditierungen vorzufinanzieren. \n\n12 \n\nSo liege der Fall auch hier. Sowohl der ursprüngliche als auch der modi-\n\nfizierte Tankstellen-Verwalter-Vertrag hätten die Vereinbarung enthalten, dass \n\nder Kläger tägliche Belastungen seines Agenturkontos auch mit den kreditierten \n\nVerkäufen hinzunehmen habe. Da diese Vereinbarung unwirksam sei, könne \n\ndem Kläger die Unterdeckung des Agenturkontos nicht vorgeworfen werden, \n\nweil diese zum überwiegenden Teil auf der unberechtigten, weil verfrühten Be-\n\nlastung des Klägers mit den kreditierten Verkäufen beruht habe. \n\n13 \n\nSelbst wenn die Kündigung auch auf die fortgesetzten Kreditverkäufe \n\ngestützt würde, verhelfe ihr dies nicht zum Erfolg. Da die Klausel in dem Tank-\n\nstellen-Verwalter-Vertrag, mit der dem Kläger diese Kreditverkäufe untersagt \n\nwerden, wirkungslos sei, hätte es zur Untersagung dieser Praxis einer grund-\n\nsätzlich zulässigen Weisung bedurft. Eine solche Weisung habe die Beklagte \n\ngegenüber dem Kläger erstmals mit ihrem Schreiben vom 23. April 2003 erteilt. \n\nDie Beklagte habe ihre fristlose Kündigung nicht auf einen Verstoß gegen diese \n\nWeisung stützen können, ohne den Kläger zumindest vorher noch einmal ab-\n\ngemahnt zu haben. \n\n14 \n\nDer gemäß § 287 ZPO aufgrund der eingereichten Geschäftsunterlagen \n\ngeschätzte Schadensersatzanspruch des Klägers auf entgangenen Gewinn \n\ngemäß §§ 249, 252 BGB betrage für die Monate Juli bis Dezember 2003 \n\n14.217,33 €, sodass der mit der Klage geltend gemachte erstrangige Teilbetrag \n\nvon 10.000 € begründet sei. \n\n15 \n\nDer Kläger habe ferner aus § 89b Abs. 1 HGB Anspruch auf Zahlung von \n\nHandelsvertreterausgleich in Höhe eines zweitrangigen Teilbetrages von \n\n11.000 €. Dem Tankstellenpächter als Handelsvertreter im Sinne der §§ 84 ff. \n\nHGB stehe nach ständiger Rechtsprechung ein Anspruch aus § 89b HGB zu. \n\n16 \n\nBei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs gemäß § 89b Abs. 1 HGB \n\nsei von einem gemäß § 287 ZPO zu schätzenden Stammkundenanteil von ins-\n\ngesamt 71,96 % an dem Umsatz der Tankstelle auszugehen. Nach der Recht-\n\nsprechung des Bundesgerichtshofs sei zur Ermittlung des Stammkundenanteils \n\nam Umsatz einer Tankstelle eine Schätzung vorzunehmen, weil aufgrund des \n\nanonymen Massengeschäfts keine gesicherten Erkenntnisse vorlägen. Maß-\n\ngeblicher Zeitraum sei das letzte Jahr. Stammkunden seien Mehrfachkunden, \n\ndie innerhalb eines überschaubaren Zeitraums, in dem üblicherweise mit Nach-\n\nbestellungen zu rechnen sei, mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Unter-\n\nnehmer abgeschlossen hätten oder voraussichtlich abschließen würden. Mehr \n\nals einmal könne auch bedeuten, dass jeder als Stammkunde anzusehen sei, \n\nder mindestens vier Mal getankt habe. Aus den ausgewerteten Daten, die der \n\nKläger zur Verfügung gestellt habe, rechne das Berufungsgericht mit den Daten \n\nder Kunden, die mindestens vier Mal die Tankstelle des Klägers aufgesucht \n\nhätten. \n\n17 \n\nAuf der Grundlage der unstreitigen Jahresprovision des Klägers für den \n\nZeitraum vom 1. Juni 2002 bis 31. Mai 2003 in Höhe von 97.859,93 € ergebe \n\nsich danach unter Berücksichtigung eines Anteils von 10 % für vermittlungs-\n\nfremde, verwaltende Tätigkeit, eines Prognosezeitraums von vier Jahren, einer \n\njährlichen Abwanderungsquote von 20 %, eines weiteren Abzugs von 10 % we-\n\ngen der Sogwirkung der Marke der Beklagten und der erforderlichen Abzinsung \n\nein Ausgleichsanspruch des Klägers, der über der nach dem Durchschnitt der \n\nletzten \n\nfünf Jahre seiner Tätigkeit berechneten Jahresprovision von \n\n108.620,51 € liege, auf die der Anspruch des Klägers demnach nach § 89b \n\nAbs. 2 HGB beschränkt sei. \n\n18 \n\nDie Parteien seien darüber einig, dass der Kläger der Beklagten noch \n\n61.939,78 € schulde. Gegenüber diesem Anspruch der Beklagten habe der Klä-\n\nger mit einem erstrangigen Teilbetrag seines Ausgleichsanspruchs die Aufrech-\n\nnung erklärt, sodass der Anspruch der Beklagten gemäß § 389 BGB erloschen \n\nsei und ein Ausgleichsanspruch des Klägers von 46.680,73 € verbleibe. Damit \n\nbestehe der geltend gemachte zweitrangige Teilanspruch in Höhe von \n\n11.000 €. \n\n19 \n\nDie Widerklage sei abzuweisen, nachdem der unstreitige Anspruch der \n\nBeklagten auf Zahlung von 61.939,78 € gemäß § 389 BGB durch die erklärte \n\nAufrechnung des Klägers mit einem erstrangigen Teilbetrag des Anspruchs auf \n\nZahlung von Handelsvertreterausgleich erloschen sei. \n\nII. \n\n20 \n\nSoweit die Beklagte sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von Scha-\n\ndensersatz in Höhe von 10.000 € nebst Zinsen wendet, ist die Revision unzu-\n\nlässig. Insoweit ist eine Zulassung der Revision weder durch das Berufungsge-\n\nricht noch – auf die vorsorglich eingelegte Beschwerde der Beklagten gegen die \n\nNichtzulassung – durch den Senat erfolgt (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, 2 ZPO). \n\n21 \n\nZwar hat das Berufungsgericht im Tenor seiner Entscheidung die Revisi-\n\non zugelassen, ohne dort ausdrücklich eine Einschränkung der Zulassung zu \n\nvermerken. Es entspricht jedoch der ständigen Rechtsprechung des Bundesge-\n\nrichtshofs, dass sich eine wirksame Beschränkung der Zulassung auch aus der \n\nBegründung ergeben kann, die in den Entscheidungsgründen des Urteils für die \n\nZulassung gegeben wird (BGHZ 153, 358, 360 f.; BGH, Urteil vom 9. März 2000 \n\n– III ZR 356/98 – NJW 2000, 1794, unter II 1; BGH, Beschluss vom 14. Mai \n\n2008 – XII ZB 78/07, NJW 2008, 2351, Tz. 15, jeweils m.w.N.). Eine Zulas-\n\nsungsbeschränkung ist allerdings nur anzunehmen, wenn aus den Gründen mit \n\nausreichender Klarheit hervorgeht, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit \n\neiner Nachprüfung im Revisionsverfahren nur wegen eines abtrennbaren Teils \n\nseiner Entscheidung eröffnen wollte, der einem Teilurteil zugänglich gewesen \n\nwäre oder auf den das Rechtsmittel hätte beschränkt werden können (BGH, \n\nBeschluss vom 14. Mai 2008, aaO, Tz. 16, 21). \n\n22 \n\nJedenfalls letzteres trifft hier zu. Das Berufungsgericht hat die Revision \n\nzur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung und wegen grundsätzlicher \n\nBedeutung der Sache zugelassen und ausgeführt, der Bundesgerichtshof habe \n\nsich zu den Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Berechnung des Stamm-\n\nkundenanteils einer Tankstelle unter Heranziehung konkreter Kassendaten \n\nnoch nicht äußern können. Diese Fragen betreffen ausschließlich den Aus-\n\ngleichsanspruch des Klägers gemäß § 89b HGB (und infolge der vom Kläger \n\nerklärten Aufrechnung die mit der Widerklage geltend gemachte Gegenforde-\n\nrung der Beklagten). Der Schadensersatzanspruch des Klägers, der einen selb-\n\nständigen Streitgegenstand bildet, ist davon nicht betroffen. Das Berufungsge-\n\nricht hat auch weder zum Grund noch zur Höhe des Schadensersatzanspruchs \n\nRechtsfragen erörtert, bei denen grundsätzlicher Klärungsbedarf bestünde. \n\nIII. \n\n23 \n\nIm Übrigen ist die Revision zulässig; die Beurteilung durch das Beru-\n\nfungsgericht hält aber einer rechtlichen Nachprüfung stand. Der Kläger kann als \n\nHandelsvertreter im Sinne des § 84 Abs. 1 HGB von der Beklagten Zahlung \n\neines zweitrangigen Teilbetrages in Höhe von 11.000 € als Ausgleichsanspruch \n\ngemäß § 89b Abs. 1 HGB verlangen; mit einem erstrangigen Teilbetrag des \n\nAusgleichsanspruchs in Höhe von 61.939,78 € konnte der Kläger gegenüber \n\nder Widerklageforderung aufrechnen. \n\n24 \n\n1. Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der \n\nAusgleichsanspruch nicht gemäß § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB ausgeschlossen ist. \n\nDer Begriff des wichtigen Grundes zur Kündigung im Sinne des § 89b Abs. 3 \n\nNr. 2 HGB stimmt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in-\n\nhaltlich mit dem Begriff des wichtigen Grundes im Sinne des § 89a Abs. 1 \n\nSatz 1 HGB überein (Senatsurteil vom 16. Februar 2000 – VIII ZR 134/99, NJW \n\n2000, 1866, unter II 1; BGH, Urteil vom 21. März 1985 – I ZR 177/82, WM 1985, \n\n982, unter II 1, jeweils m.w.N.). Deshalb wäre dem Kläger der Ausgleichsan-\n\nspruch nur zu versagen, wenn der Beklagten unter Berücksichtigung aller Um-\n\nstände eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zum Zeitpunkt des Wirk-\n\nsamwerdens einer ordentlichen Kündigung nicht zumutbar gewesen wäre \n\n(BGH, Urteil vom 21. März 1985, aaO, unter II 2; Senatsurteil vom 11. Januar \n\n2006 \n\n– VIII ZR 396/03, WM 2006, 873, Tz. 13, jeweils m.w.N.). Das Revisionsgericht \n\nkann die Entscheidung des Tatrichters über das Bestehen oder Nichtbestehen \n\neines zur außerordentlichen Kündigung berechtigenden wichtigen Grundes nur \n\nin beschränktem Umfang nachprüfen. Die Wertung durch den Tatrichter bindet \n\ndas Revisionsgericht grundsätzlich. Es kann den festgestellten Umständen kein \n\ngrößeres oder geringeres Gewicht beimessen, als es der Tatrichter für richtig \n\ngehalten hat. Die Prüfung muss sich darauf beschränken, ob das Berufungsge-\n\nricht den Rechtsbegriff des wichtigen Grundes verkannt hat, ob ihm von der \n\nRevision gerügte Verfahrensverstöße unterlaufen sind, ob es etwa wesentliche \n\nTatumstände übersehen oder nicht vollständig gewürdigt hat (BGH, Urteil vom \n\n3. Juli 1986 – I ZR 171/84, WM 1986, 1413, unter II 1). Das ist hier nicht der \n\nFall. \n\n25 \n\na) Rechtsfehlerfrei und von der Revision unangegriffen hat das Beru-\n\nfungsgericht angenommen, dass sich ein wichtiger Grund zur Kündigung für die \n\nBeklagte nicht aus der Unterdeckung des Agenturkontos ergibt, auf die die \n\nKündigung vom 16. Juni 2003 gestützt ist und die nach den Feststellungen des \n\nBerufungsgerichts im Wesentlichen darauf zurückzuführen war, dass der Kläger \n\nüber Jahre monatlich zwischen 40.000 € und 80.000 € und im Mai 2003 noch \n\nknapp unter 10.000 € an Stationskunden kreditiert hatte. \n\n26 \n\nDer Kläger durfte zwar die Kraft- und Schmierstoffe der Beklagten nach \n\ndem ursprünglich zwischen den Parteien geschlossenen Tankstellen-Verwalter-\n\nVertrag nur gegen Barzahlung und nach dem mit Wirkung vom 1. Januar 2003 \n\ngeschlossenen Vertrag nur gegen Barzahlung und von der Beklagten geneh-\n\nmigte bargeldlose Zahlungsmittel – unter anderem EC-Karte, bestimmte Kredit-\n\nkarten sowie von der Beklagten ausgegebene Tankkarten – verkaufen. Ent-\n\nsprechend musste er die aus dem Agenturverkauf eingenommenen Gelder (ab-\n\nzüglich der Bruttoumsätze mit von der Beklagten genehmigten bargeldlosen \n\nZahlungsmitteln, vgl. Anlage 6 Nr. 1 zum Vertrag vom 29. November/ \n\n4. Dezember 2002) täglich auf ein Sonderkonto der Beklagten einzahlen. Nach \n\n§ 2 Nr. 1 des Vertrags von 1991 war der Kläger zudem bei einem von ihm – \n\nentgegen der vertraglichen Vereinbarung – gewährten Kredit als Gesamt-\n\nschuldner neben dem Käufer zur Mithaftung verpflichtet und musste er den Ge-\n\ngenwert aus dem Kreditgeschäft unabhängig vom Zeitpunkt der Vereinnah-\n\nmung wie bei einem Barverkauf täglich an die Beklagte einzahlen. \n\n27 \n\nDas Berufungsgericht hat jedoch – von der Revision unangegriffen – \n\nfestgestellt, dass die Beklagte abweichend von diesen vertraglichen Vereinba-\n\nrungen Kreditverkäufe des Klägers an Stationskunden jahrelang geduldet und \n\naus geschäftlichen Gründen auch gefördert hat. Es kann deshalb dahinstehen, \n\nob die formularvertragliche Beschränkung des Klägers auf den Barverkauf (oh-\n\nne oder mit gleichzeitiger Zulassung bestimmter bargeldloser Zahlungsmittel) \n\nder Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand hält, obwohl die Abgabe von Kraft-\n\nstoff an umsatzstarke Abnehmer auf Monatsrechnung im Tankstellengewerbe \n\nseit langem gängige Praxis ist, so dass kein Tankstellenverwalter und auch kein \n\nMineralölunternehmen im Wettbewerb um Großabnehmer von der Einräumung \n\nsolcher Stationskredite absehen kann (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2005 \n\n– KZR 18/04, WM 2006, 245, unter II 2 b). Ebenso wenig bedarf einer Ent-\n\nscheidung, ob – eine zulässige Beschränkung auf bestimmte Zahlungsmittel \n\nvorausgesetzt – die Verpflichtung, für vertragswidrig kreditierte Beträge persön-\n\nlich einzustehen und sie wie bei einem Barverkauf täglich auf das Sonderkonto \n\nder Beklagten einzuzahlen, den Tankstellenhalter unangemessen benachteiligt, \n\nwie das Berufungsgericht meint. Da die Beklagte die Kreditgewährung durch \n\nden Kläger trotz der anderslautenden vertraglichen Vereinbarungen über Jahre \n\ngeduldet und zudem gefördert hat, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei \n\nangenommen, dass die dadurch eingetretene Unterdeckung auf dem Sonder-\n\nkonto für Agenturgelder dem Kläger – unabhängig von den formularvertragli-\n\nchen Vereinbarungen – nicht vorgeworfen werden (vgl. BGH, Urteil vom 8. No-\n\nvember 2005, aaO) und die außerordentliche Kündigung durch die Beklagte \n\ndeshalb nicht rechtfertigen konnte. \n\n28 \n\nb) Auch die über den 30. April 2003 hinaus fortgesetzte Kreditgewährung \n\ndurch den Kläger trotz gegenteiliger Weisung der Beklagten hat das Berufungs-\n\ngericht rechtsfehlerfrei nicht als wichtigen Grund zur Kündigung genügen las-\n\nsen. \n\n29 \n\naa) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass es \n\n– zumindest – einer Weisung (§ 665 BGB) bedurfte, um dem Kläger die Kredit-\n\nverkäufe zu untersagen (vgl. dazu Hopt, Handelsvertreterrecht, 3. Aufl., § 86 \n\nRdnr. 15 m.w.N.), nachdem die Beklagte nach den tatrichterlichen Feststellun-\n\ngen jahrelang eine von den formularvertraglichen Vereinbarungen abweichende \n\nPraxis geduldet und gefördert hatte. \n\n30 \n\nFrei von Rechtsfehlern ist auch die weitere Annahme des Berufungsge-\n\nrichts, die Beklagte habe eine Kündigung aus wichtigem Grund nicht auf einen \n\nVerstoß gegen diese Weisung stützen können, ohne den Kläger zumindest vor-\n\nher einmal abgemahnt zu haben. Eine außerordentliche Kündigung wegen ei-\n\nnes – wie hier – dem Leistungsbereich zuzuordnenden wichtigen Grundes setzt \n\nregelmäßig eine Abmahnung voraus (Senatsurteil vom 11. Januar 2006, aaO, \n\nTz. 16 m.w.N.). Das gilt auch im vorliegenden Fall. Nachdem die Beklagte den \n\nKläger erst mit Schreiben vom 23. April 2003 unmissverständlich aufgefordert \n\nhatte, Kreditverkäufe an Stationskunden für Agenturware bis zum 30. April 2003 \n\neinzustellen, und dies dem Kläger zwar nicht vollständig gelungen war, er aber \n\nden Umfang der Kreditverkäufe im Mai 2003 bereits erheblich reduziert hatte, \n\ndurfte die Beklagte den verbleibenden Verstoß gegen die Weisung jedenfalls \n\nnicht ohne eine vorherige Abmahnung zum Anlass nehmen, das Vertragsver-\n\nhältnis fristlos zu kündigen. \n\n31 \n\nbb) Gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, eine Weisung, keine \n\nKreditverkäufe mehr zu tätigen, sei erstmals mit Schreiben vom 23. April 2003 \n\nerfolgt, und der Kläger sei wegen der im Mai 2003 – in deutlich eingeschränk-\n\ntem Umfang – dennoch gewährten Kredite nicht abgemahnt worden, wendet \n\nsich die Revision ohne Erfolg. \n\n32 \n\nDas Berufungsgericht musste in diesem Zusammenhang nicht die Aus-\n\nsage des vom Kläger benannten Zeugen S. , Bezirksleiter der Beklagten, \n\nvor dem Landgericht berücksichtigen. Dieser hatte unter anderem bekundet, es \n\nhabe nach dem Schreiben vom 23. April 2003 ein Gespräch zwischen dem \n\nZeugen S. , dem Kläger und der Verkaufsleiterin F. gegeben, in dem \n\nes darum gegangen sei, dass der Kläger die Kreditierung an Kunden einstellen \n\nsollte; der Kläger habe das akzeptiert. Er, der Zeuge, habe konsequent darauf \n\nhingewirkt, dass der Kläger das Betanken auf Rechnung zurückfahre, und zwar \n\nmindestens ein halbes Jahr vor April 2003. \n\n33 \n\nEntgegen der Auffassung der Revision ergibt sich daraus nicht, dass der \n\nKläger schon sechs Monate vor dem Schreiben vom 23. April 2003 eine ent-\n\nsprechende Weisung erhalten hätte, sodass das Schreiben als Abmahnung \n\nbetrachtet werden könnte; ebenso wenig ist in dem Gespräch nach dem Schrei-\n\nben vom 23. April 2003 eine Abmahnung zu sehen. Wenn durch den Zeugen \n\nkonsequent darauf hingewirkt wurde, das Betanken auf Rechnung \"zurückzu-\n\nfahren\", liegt darin angesichts der jahrelangen Duldung durch die Beklagte kei-\n\nne eindeutige Weisung, die Kreditgewährung vollständig einzustellen. Das vom \n\nZeugen geschilderte Gespräch nach dem 23. April 2003 kann, wie die Revisi-\n\nonserwiderung mit Recht geltend macht, schon deshalb nicht als Abmahnung \n\nbetrachtet werden, weil nicht feststeht, ob dieses Gespräch nach dem 30. April \n\n2003 stattgefunden hat. Der Zeugenaussage kann ferner nicht entnommen \n\nwerden, dass dem Kläger in dem Gespräch die fortgesetzte Kreditgewährung \n\nüber den 30. April 2003 hinaus als Verstoß gegen die Weisung vorgehalten \n\nwurde. Die Revision führt schließlich auch keinen Vortrag in den Tatsachenin-\n\nstanzen an, aus dem sich Näheres dazu ergeben könnte. \n\n34 \n\n2. Die Berechnung des Ausgleichsanspruchs greift die Revision nur im \n\nHinblick auf die Schätzung des Stammkundenanteils am Gesamtumsatz des \n\nKlägers an. Sie beanstandet zum einen, das Berufungsgericht gehe davon aus, \n\ndass zu den Stammkunden all diejenigen Kunden zu rechnen seien, die bei \n\ndem Kläger insgesamt – nicht nur im letzten Vertragsjahr – mindestens vier Mal \n\ngetankt hätten, und zum andern, das Berufungsgericht habe nicht vorausge-\n\nsetzt, dass die Kunden mindestens ein Mal pro Quartal bei dem Kläger getankt \n\nhätten. Diesen Angriffen hält das Berufungsurteil stand. Die Beurteilung durch \n\ndas Berufungsgericht steht entgegen der Auffassung der Revision nicht im Wi-\n\nderspruch zu dem Senatsurteil vom 12. September 2007 (Vlll ZR 194/06, BB \n\n2007, 2475). \n\n35 \n\na) Der Berechnung des Ausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters \n\nnach § 89b HGB ist die letzte Jahresprovision im Kraft- und Schmierstoffge-\n\nschäft zugrunde zu legen und davon nur der Teil zu berücksichtigen, den der \n\nTankstellenhalter für Umsätze mit von ihm geworbenen Stammkunden erhalten \n\nhat, weil nur mit diesen Kunden eine Geschäftsverbindung im Sinne des § 89b \n\nAbs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB besteht (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 6. August \n\n1997 – VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B I 1, und VIII ZR 92/96, WM 1998, \n\n25, unter B I 2; Senatsurteil vom 12. September 2007, aaO, Tz. 22 m.w.N.). Als \n\nStammkunden sind alle Mehrfachkunden anzusehen, die innerhalb eines über-\n\nschaubaren Zeitraumes, in dem üblicherweise mit Nachbestellungen zu rech-\n\nnen ist, mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen \n\nhaben oder voraussichtlich abschließen werden (Senatsurteile vom 6. August \n\n1997 – VIII ZR 150/96, aaO, unter B I 1 a und VIII ZR 92/96, aaO, unter B I 2 a; \n\nSenatsurteil vom 12. September 2007, aaO, Tz. 36, jeweils m.w.N.). Dies ist in \n\nBezug auf Tankstellenkunden im Allgemeinen dann zu bejahen, wenn diese \n\nmindestens vier Mal im Jahr – also durchschnittlich wenigstens ein Mal pro \n\nQuartal – bei der gleichen Tankstelle getankt haben (Senatsurteil vom 12. Sep-\n\ntember 2007, aaO, Tz. 42). \n\n36 \n\nAls Quelle für die Ermittlung solcher Mehrfachkunden an einer bestimm-\n\nten Station kommen insbesondere Belege über Zahlungsvorgänge mit Kredit-\n\nkarten oder vergleichbaren Karten (z.B. EC-Karten) in Betracht. Diese Belege \n\nkönnen daraufhin ausgewertet werden, ob mit den Karten in einem bestimmten \n\nZeitraum mehrfach getankt wurde, sodass sich der Umsatzanteil der Mehrfach-\n\nkunden am Gesamtumsatz der Kartenkundschaft für einen bestimmten Zeit-\n\nraum errechnen lässt. Auf dieser Grundlage kann eine auf die konkreten Ver-\n\nhältnisse im letzten Vertragsjahr bezogene Schätzung erfolgen, bei der der \n\nStammkundenumsatzanteil innerhalb der Kartenkunden auf den Gesamtumsatz \n\nhochgerechnet wird, falls keine Anhaltspunkte dafür sprechen, dass dieses \n\nVerhältnis bei den anonymen Barzahlern wesentlich anders ist als innerhalb der \n\nKartenkundschaft (Senatsurteil vom 12. September 2007, aaO, Tz. 28 m.w.N.). \n\n37 \n\nb) Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen. An-\n\nders als die Revision meint, hat es dabei für die Stammkundeneigenschaft nicht \n\nbereits genügen lassen, dass der Kunde insgesamt vier Mal an der Station des \n\nKlägers getankt hat, sondern es hat vorausgesetzt, dass dies im letzten Ver-\n\ntragsjahr geschehen ist. \n\n38 \n\nDas Berufungsgericht hat seiner Beurteilung eine vom Kläger vorgelegte \n\n\"Mehrfachkunden-Analyse\" der Firma D. zugrunde gelegt, in der die Kar-\n\ntenzahlungen an der Station des Klägers und die Monatsabrechnungen der Be-\n\nklagten für den Zeitraum vom 1. Juni 2002 bis 31. Mai 2003 ausgewertet wor-\n\nden sind. Darin werden aus den monatlichen Abrechnungen für den Analyse-\n\nzeitraum die Umsätze der Tankstelle ermittelt. Diese werden einerseits aufge-\n\nteilt nach Kraftstoffumsätzen und sonstigen Umsätzen, andererseits nach den \n\nUmsätzen der Kartenzahler, der Barzahler und der Stationskreditkunden. Fer-\n\nner wird in der Analyse eine Liste (tabellarische Aufstellung der Abstimmre-\n\nports) aller im Analysezeitraum erfolgten Kartenzahlungen (EC-Karten, Kredit-\n\nkarten, Tankkarten) ausgewertet. In dieser Liste sind jeweils unter anderem das \n\nBuchungsdatum, die Kartennummer und der Abrechnungsbetrag der einzelnen \n\nZahlungsvorgänge ausgewiesen; mit Hilfe dieser Daten wird festgestellt, welche \n\n– durch die Kartennummer identifizierten – Kartenkunden im Analysezeitraum \n\ndie Tankstelle mehrfach aufgesucht haben. Aus den so ermittelten Mehrfach-\n\nkundenanteilen an den Umsätzen der Kartenkunden hat das Berufungsgericht \n\nsodann die Mehrfachkundenanteile an den Kraftstoffumsätzen der Barzahler \n\nhochgerechnet. \n\n39 \n\nDas Berufungsgericht hat dazu zwar ausgeführt, es rechne mit den Da-\n\nten der Stammkunden, die mindestens vier Mal die Tankstelle des Klägers auf-\n\ngesucht hätten. Damit kann jedoch nur die Tankfrequenz im letzten Vertragsjahr \n\ngemeint sein, weil in der Mehrfachkunden-Analyse lediglich die Tankvorgänge \n\nder Kartenkunden und der Gesamtumsatz aller Kunden in der Zeit zwischen \n\ndem 1. Juni 2002 und dem 31. Mai 2003 ausgewertet worden sind. Die vom \n\nBerufungsgericht seiner Berechnung des Ausgleichsanspruchs zugrunde geleg-\n\nten Mehrfachumsätze müssen demnach innerhalb dieses Jahres erfolgt sein. \n\nIm Übrigen hat das Berufungsgericht selbst an anderer Stelle ausgeführt, dass \n\nder maßgebliche Zeitraum das letzte Jahr sei. \n\n40 \n\nAnders als die Revision meint, setzt die Stammkundeneigenschaft nicht \n\nvoraus, dass der Mehrfachkunde tatsächlich mindestens einmal im Quartal an \n\nder Station getankt hat. Beim vierten Tanken innerhalb eines Jahres ist – unab-\n\nhängig davon, ob dies in gleichmäßigen Zeitabständen geschieht oder vier \n\nTankvorgänge in engem zeitlichen Zusammenhang zu verzeichnen sind – in \n\nder Regel die Annahme berechtigt, dass der Kunde die Tankstelle nicht nur zu-\n\nfällig, sondern gezielt zum wiederholten Mal aufgesucht hat und dementspre-\n\nchend eine Bindung des Kunden an die Tankstelle besteht. Es genügt deshalb, \n\ndass der Kunde \"durchschnittlich\" ein Mal pro Quartal an der Station getankt hat \n\n(Senatsurteil vom 12. September 2007, aaO, Tz. 42). \n\nBall \n\nWiechers \n\nHermanns \n\nDr. Milger \n\nDr. Hessel \n\nVorinstanzen: \nLG Berlin, Entscheidung vom 30.03.2005 - 101 O 20/04 - \nKG Berlin, Entscheidung vom 21.05.2007 - 23 U 87/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2007/VIII_ZR_159-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-12-17/viii-zr-159-07","cited_norms":[{"jurabk":"HGB","ref":"§ 89b","ref_norm":"89b","n":12},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 84","ref_norm":"84","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 389","ref_norm":"389","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":2},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 89a","ref_norm":"89a","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 665","ref_norm":"665","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 252","ref_norm":"252","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 307","ref_norm":"307","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 249","ref_norm":"249","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2007/VIII_ZR_159-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2007/VIII_ZR_159-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-12-17/viii-zr-159-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2007/VIII_ZR_159-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:10:04.937514+00:00"}}