{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2007/VIII_ZR_138-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2008-11-19","aktenzeichen":"VIII ZR 138/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 315; EnWG 1998 § 10; AVBGasV § 4; GG Art. 12 Abs. 1; GVG § 172 Nr. 2, § 173 Abs. 2, § 174 Abs. 3 a) Allgemeine Tarife eines Gasversorgers im Sinne von § 10 EnWG 1998, § 4 AVBGasV unterliegen, soweit sie Gegenstand einer vertraglichen Einigung zwi- schen dem Versorger und dem Kunden geworden sind, nicht einer umfassenden gerichtlichen Billigkeitskontrolle in entsprechender Anwendung von § 315 BGB. Die Analogie würde der Entscheidung des Gesetzgebers zuwiderlaufen, von ei- ner staatlichen Regulierung der allgemeinen Tarife für Gas abzusehen. b) Einseitige Tariferhöhungen nach § 4 Abs. 1 AVBGasV während des laufenden Vertragsverhältnisses sind gemäß § 315 BGB von dem Versorger nach billigem Ermessen vorzunehmen und gerichtlich zu überprüfen (Bestätigung von BGHZ 172, 315). Soweit sich der Gasversorger für die Billigkeit auf eine Bezugskosten- steigerung beruft, muss er für einen hinreichend substantiierten Vortrag und ein geeignetes Beweisangebot nicht notwendig die absolute Höhe seiner Bezugs- preise angeben und die Bezugsverträge mit seinen Lieferanten vorlegen. c) Für die Billigkeit einer auf eine Bezugskostensteigerung gestützten Tariferhöhung kommt es nicht darauf an, ob der Versorger die Steigerung der Gasbezugskosten durch zurückgehende Kosten in anderen Unternehmensbereichen außerhalb der Gassparte hätte auffangen können. d) Im Rahmen der gerichtlichen Billigkeitskontrolle einer einseitigen Tariferhöhung nach § 315 BGB ist ein nach Art. 12 Abs. 1 GG geschütztes Interesse des Gas- versorgers an der Geheimhaltung konkreter Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes abzuwägen und - unter Inanspruch- nahme der prozessualen Möglichkeiten der §§ 172 ff. GVG - so weit wie möglich auszugleichen; ein verfassungsrechtlich geschütztes Geheimhaltungsinteresse kann nicht von vornherein mit der Begründung verneint werden, der Gasversor- ger müsse für die durch § 315 BGB angeordnete gerichtliche Überprüfung alle erforderlichen Unterlagen und Kalkulationen uneingeschränkt offen legen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVIII ZR 138/07\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n19. November 2008 \nVorusso \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nnein \n\nBGB § 315; EnWG 1998 § 10; AVBGasV § 4; \nGG Art. 12 Abs. 1; GVG § 172 Nr. 2, § 173 Abs. 2, § 174 Abs. 3 \n\na) Allgemeine Tarife eines Gasversorgers im Sinne von § 10 EnWG 1998, § 4 \nAVBGasV unterliegen, soweit sie Gegenstand einer vertraglichen Einigung zwi-\nschen dem Versorger und dem Kunden geworden sind, nicht einer umfassenden \ngerichtlichen Billigkeitskontrolle in entsprechender Anwendung von § 315 BGB. \nDie Analogie würde der Entscheidung des Gesetzgebers zuwiderlaufen, von ei-\nner staatlichen Regulierung der allgemeinen Tarife für Gas abzusehen. \n\nb) Einseitige Tariferhöhungen nach § 4 Abs. 1 AVBGasV während des laufenden \nVertragsverhältnisses sind gemäß § 315 BGB von dem Versorger nach billigem \nErmessen vorzunehmen und gerichtlich zu überprüfen (Bestätigung von BGHZ \n172, 315). Soweit sich der Gasversorger für die Billigkeit auf eine Bezugskosten-\nsteigerung beruft, muss er für einen hinreichend substantiierten Vortrag und ein \ngeeignetes Beweisangebot nicht notwendig die absolute Höhe seiner Bezugs-\npreise angeben und die Bezugsverträge mit seinen Lieferanten vorlegen. \n\nc) Für die Billigkeit einer auf eine Bezugskostensteigerung gestützten Tariferhöhung \nkommt es nicht darauf an, ob der Versorger die Steigerung der Gasbezugskosten \ndurch zurückgehende Kosten in anderen Unternehmensbereichen außerhalb der \nGassparte hätte auffangen können. \n\nd) \n\nIm Rahmen der gerichtlichen Billigkeitskontrolle einer einseitigen Tariferhöhung \nnach § 315 BGB ist ein nach Art. 12 Abs. 1 GG geschütztes Interesse des Gas-\nversorgers an der Geheimhaltung konkreter Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse \n\nmit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes abzuwägen und - unter Inanspruch-\nnahme der prozessualen Möglichkeiten der §§ 172 ff. GVG - so weit wie möglich \nauszugleichen; ein verfassungsrechtlich geschütztes Geheimhaltungsinteresse \nkann nicht von vornherein mit der Begründung verneint werden, der Gasversor-\nger müsse für die durch § 315 BGB angeordnete gerichtliche Überprüfung alle \nerforderlichen Unterlagen und Kalkulationen uneingeschränkt offen legen. \n\nBGH, Urteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07 - LG Duisburg \n\nAG Dinslaken \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 28. Mai 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter \n\nDr. Frellesen, die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger sowie den Richter \n\nDr. Achilles \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 5. Zivilkammer \n\ndes Landgerichts Duisburg vom 10. Mai 2007 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDer Kläger wird von der Beklagten aufgrund eines im Jahr 1983 ge-\n\nschlossenen Gasvollversorgungsvertrages als Tarifkunde mit Gas beliefert. Die \n\nBeklagte bezieht ihrerseits Gas von der R. AG aufgrund eines \n\nVertrages vom 17. Februar / 14. Mai 2003. \n\nIm Jahr 2004 berechnete die Beklagte als Arbeitspreis für ihre Gasliefe-\n\nrungen nach dem Vollversorgungstarif 3,05 Cent/kWh. Zum 1. Januar 2005 er-\n\nhöhte sie den Arbeitspreis auf 3,56 Cent/kWh, zum 1. Oktober 2005 auf \n\n4,01 Cent/kWh und zum 1. Januar 2006 auf 4,35 Cent/kWh. Seit dem 1. April \n\n2006 verlangt sie einen Arbeitspreis von 4,25 Cent/kWh. \n\n3 \n\nDer Kläger beanstandete die Preiserhöhung zum 1. Januar 2005 und \n\nforderte den Nachweis ihrer Billigkeit. Er leistet einstweilen weiterhin Ab-\n\nschlagszahlungen auf der Basis der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden \n\nPreise zuzüglich eines Aufschlags von zwei Prozent. Gegenüber den von der \n\nBeklagten verlangten Preisen ist der Kläger mit der Zahlung von 304,84 € aus \n\nder Jahresabrechnung 2005 und mit jeweils 145 € auf im Februar und im April \n\n2006 fällige Abschlagszahlungen, insgesamt 594,84 € in Rückstand. \n\n4 \n\nMit seiner im August 2005 erhobenen Klage hat der Kläger zunächst be-\n\nantragt festzustellen, dass er zur Zahlung der von der Beklagten verlangten \n\nGaspreise nicht verpflichtet sei, solange nicht die Billigkeit der Gaspreise fest-\n\ngestellt sei. Nachdem die Beklagte Widerklage auf Zahlung des ausstehenden \n\nBetrages von 594,84 € nebst Zinsen erhoben hat, hat der Kläger die Klage für \n\nerledigt erklärt. \n\n5 \n\nEr verweigert den vollständigen Ausgleich der Jahresabrechnung für \n\n2005 und der Abschlagsforderungen für 2006 mit der Begründung, die geforder-\n\nten Gaspreise seien unbillig. Die Beklagte hat behauptet, die Erhöhung des Ar-\n\nbeitspreises zum 1. Januar 2005 beruhe darauf, dass ihre Bezugskosten vom \n\n1. Januar 2004 bis zum 1. Januar 2005 um 0,572 Cent/kWh gestiegen seien. \n\n6 \n\nDas Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage in vollem \n\nUmfang stattgegeben. Auf die Berufung des Klägers, mit der dieser nur seine \n\nVerurteilung aufgrund der Widerklage angegriffen hat, hat das Landgericht das \n\nerstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und die Widerklage abgewiesen. Mit \n\nihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die \n\nWiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. \n\n7 \n\n8 \n\nDas Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-\n\nführt: Die Widerklage sei unbegründet, weil der von der Beklagten verlangte \n\nGaspreis der Billigkeitskontrolle gemäß § 315 BGB unterliege und die Beklagte \n\nihrer diesbezüglichen Darlegungslast nicht nachgekommen sei. \n\nDie Tarife der Beklagten als eines Unternehmens, das Leistungen der \n\nDaseinsvorsorge anbiete, auf deren Inanspruchnahme der andere Vertragsteil \n\nangewiesen sei, seien der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 1, 3 BGB unter-\n\nworfen, weil die Beklagte für die Lieferung von leitungsgebundenem Erdgas \n\nzumindest während des Zeitraums, den die Widerklage umfasse, gegenüber \n\ndem Kläger eine Monopolstellung innegehabt habe. Dem könne die Beklagte \n\nnicht entgegen halten, es gebe einen Substitutionswettbewerb auf dem Wär-\n\nmemarkt. Dieser richte sich nur auf die Gewinnung von Neukunden, während \n\nder Kläger als Bestandskunde keine andere Möglichkeit habe, als seine Hei-\n\nzungsanlage mit Erdgas zu befeuern. Die Billigkeitskontrolle sei im Übrigen \n\nschon deshalb eröffnet, weil die Beklagte gemäß § 4 AVBGasV die Gaspreise \n\neinseitig festsetzen und auch verändern könne. § 4 AVBGasV räume dem Gas-\n\nversorger ein gesetzliches Bestimmungsrecht ein, das zu einer Billigkeitskon-\n\ntrolle seiner Preise auch ohne Monopolstellung führe. \n\n9 \n\nEine Billigkeitskontrolle der Preisbestimmung der Beklagten könne nicht \n\nerfolgen, weil diese ihrer Darlegungslast nicht nachgekommen sei. Die Beklagte \n\nhätte im Einzelnen und konkret vortragen müssen, welche allgemeinen und be-\n\nsonderen Kosten, die ihr durch die Belieferung des Klägers entstanden seien, \n\nabzudecken seien. Ferner hätte sie vortragen müssen, welchen Gewinn sie zur \n\nBildung von Rücklagen, zur Finanzierung von Investitionen oder zur Verzinsung \n\ndes aufgenommenen Kapitals mit dem dem Kläger berechneten Preis habe er-\n\nzielen wollen. \n\n10 \n\nDie Darlegungen der Beklagten seien schon deshalb unzureichend, weil \n\nsie sich lediglich auf die zum 1. Januar 2005 erfolgte Erhöhung des Arbeitsprei-\n\nses um 0,51 Cent/kWh und nicht auf den Gesamtarbeitspreis von 3,56 \n\nCent/kWh bezögen. Zwar habe sich der Kläger nur gegen die Preiserhöhung \n\ngewandt und dürfte in dem Umstand, dass er Abschlagszahlungen auf der Ba-\n\nsis der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Preise zuzüglich eines zweipro-\n\nzentigen Aufschlags gezahlt habe, ein Anerkenntnis der alten Arbeitspreise zu \n\nsehen sein. Dies führe aber nicht dazu, dass der alte Arbeitspreis als Sockelbe-\n\ntrag der Billigkeitskontrolle entzogen sei und nur die Preiserhöhung überprüft \n\nwerden könne. Bei der Berechnung, um welchen Betrag der Preis erhöht wer-\n\nde, müsse die Beklagte auch berücksichtigen, welchen Betrag sie aus welchen \n\nGründen bislang für ihre Leistung beansprucht habe. \n\n11 \n\nAber selbst wenn sich die Beklagte lediglich auf die Erhöhung ihrer Be-\n\nzugskosten hätte berufen können und nur die diesbezügliche Kalkulation hätte \n\ndarlegen müssen, wäre der Vortrag der Beklagten nicht hinreichend, weil der \n\nKläger die gestiegenen Bezugspreise bestritten habe. Die Beklagte hätte kon-\n\nkret und unter Vorlage der entsprechenden Bezugsverträge vortragen müssen, \n\ndass, wie und warum ihre Bezugspreise gestiegen seien. Sie hätte weiter dar-\n\nlegen müssen, was sie ihrerseits unternommen habe, um günstigere Preise bei \n\nLieferanten zu erreichen. Ihre Behauptung, sie habe sich der Ölpreisbindung \n\nnicht entziehen können, sei zumindest unsubstantiiert. Jedenfalls sei eine Billig-\n\nkeitskontrolle ohne Vorlage der zugrunde liegenden Verträge nicht möglich, da \n\nauch nicht ansatzweise überprüft werden könne, ob die Beklagte ihren Bezugs-\n\nvertrag korrekt anwende. Der auf zwei private Gutachten gestützte und durch \n\nZeugen und Sachverständigengutachten unter Beweis gestellte Vortrag der Be-\n\nklagten zur Bezugskostensteigerung genüge nicht, solange sie nicht darlege, \n\nwie viel sie ihrerseits für das Erdgas bezahle und wie sie ihren Preis kalkuliere. \n\nDenn das Argument, es könne einem Unternehmen nicht verwehrt sein, gestie-\n\ngene Bezugskosten auf seine Kunden abzuwälzen, verfange nicht, wenn be-\n\nreits die Preise vor der Erhöhung unbillig gewesen seien. In diesem Fall müsse \n\ndie Beklagte auf die Weitergabe der erhöhten Bezugskosten verzichten. Der \n\nUmstand, dass die Beklagte im Vergleich zu anderen Versorgungsunternehmen \n\nim Erdgasbereich (unter-)durchschnittliche Preise fordere, sei unerheblich, denn \n\nes sei denkbar, dass sämtliche Preise aller Versorgungsunternehmen unbillig \n\nseien. \n\n12 \n\nWeder der Kläger noch das Gericht müssten sich mit geringeren Anga-\n\nben zufrieden geben, weil durch die Vorlage von Verträgen bzw. die Offenle-\n\ngung der Kalkulation vom Schutz des Art. 12 GG erfasste Geschäftsgeheimnis-\n\nse der Beklagten offenbart würden. Denn wenn § 315 BGB eine gerichtliche \n\nBilligkeitskontrolle vorsehe, müsse das Gericht selbst eine solche Kontrolle \n\ndurchführen und seien ihm alle erforderlichen Unterlagen und Kalkulationen \n\nzugänglich zu machen. Eine Benachteiligung der Beklagten wäre damit nicht \n\nverbunden, weil eine derartige Offenlegungspflicht alle Versorgungsunterneh-\n\nmen treffe. Der Zweck des Energiewirtschaftsgesetzes - eine möglichst sichere, \n\npreisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche lei-\n\ntungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas - sei so \n\nam besten zu erreichen. Die Offenlegung der Kalkulation sei für die Beklagte \n\nauch nicht unzumutbar. Vielmehr habe sie nach der Vertragsgestaltung der Par-\n\nteien die Möglichkeit, einseitig den von ihr verlangten Preis festzusetzen und zu \n\nverändern. Diese Möglichkeit finde ihre zivilrechtliche Grenze in der Befugnis \n\ndes Klägers, gemäß § 315 BGB die Billigkeit der Preisgestaltung untersuchen \n\nzu lassen. \n\nII. \n\n13 \n\nDiese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen \n\nPunkten stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein \n\nAnspruch der Beklagten gegenüber dem Kläger auf Zahlung eines restlichen \n\nBetrags von 304,84 € aus der Jahresabrechnung 2005 und von jeweils 145 € \n\nauf zwei Abschlagszahlungen für Gaslieferungen im Jahr 2006 nicht verneint \n\nwerden. \n\n14 \n\n1. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die \n\nArbeitspreise der Beklagten, die der Jahresrechnung 2005 (vgl. § 24 AVBGasV) \n\nund der Berechnung der ersten beiden Abschlagszahlungen für 2006 (vgl. § 25 \n\nAVBGasV) zugrunde liegen, insgesamt der Billigkeitskontrolle gemäß § 315 \n\nAbs. 1 und 3 BGB unterliegen. Dabei kann offen bleiben, ob sich - wie das Be-\n\nrufungsgericht zugunsten der Beklagten angenommen hat - der Kläger nur ge-\n\ngen die Preiserhöhung zum 1. Januar 2005 (und im weiteren Verlauf des \n\nRechtsstreits auch gegen diejenigen zum 1. Oktober 2005 und zum 1. Januar \n\n2006, soweit letztere in die Berechnung der Abschlagsbeträge für 2006 einge-\n\nflossen sein sollte) gewandt hat oder ob er - wie die Revisionserwiderung gel-\n\ntend macht - mit seiner Klage und ebenso gegenüber der Widerklage die von \n\nder Beklagten ab dem 1. Januar 2005 geforderten Preise insgesamt als unbillig \n\nbeanstandet hat. \n\n15 \n\na) Für den erstgenannten Fall hat der Senat nach Erlass des angefoch-\n\ntenen Urteils bereits entschieden, dass Streitgegenstand allein die Preiserhö-\n\nhung ist (BGHZ 172, 315, Tz. 12). Eine Preiserhöhung kann zwar auch deshalb \n\nder Billigkeit widersprechen, weil die bereits zuvor geltenden Tarife des Gas-\n\nversorgers unbillig überhöht waren und das Gasversorgungsunternehmen dies \n\nim Rahmen einer von ihm nach billigem Ermessen zu treffenden Entscheidung \n\nüber eine Weitergabe gestiegener Bezugskosten hätte berücksichtigen müssen. \n\nDas gilt jedoch nicht, wenn die Preise bis zu der streitgegenständlichen Preis-\n\nerhöhung von dem Versorger nicht einseitig festgesetzt, sondern zwischen den \n\nParteien vereinbart worden sind (aaO, Tz. 28 f.). Vertraglich vereinbarte Preise \n\nfür die Lieferung von Gas unterliegen einer Billigkeitskontrolle weder in unmit-\n\ntelbarer noch in analoger Anwendung von § 315 BGB. Um solche handelt es \n\nsich im Verhältnis zwischen den Parteien bei den bis zum 31. Dezember 2004 \n\ngeltenden Tarifen. \n\n16 \n\naa) Eine unmittelbare Anwendung von § 315 Abs. 1 und 3 BGB setzt \n\nvoraus, dass die Parteien vereinbart haben, eine von ihnen solle nach Ab-\n\nschluss des Vertrages die Leistung bestimmen. Daran fehlt es, wenn zwischen \n\nden Parteien eine vertragliche Einigung über den Preis zustande gekommen ist. \n\nVertraglich vereinbart haben die Parteien hier zunächst den bei Abschluss des \n\nGasvollversorgungsvertrages 1983 von der Beklagten geforderten Preis, auch \n\nwenn es sich bei diesem Preis um den allgemeinen Tarif der Beklagten für die \n\nleitungsgebundene Versorgung mit Gas handelte (BGHZ 171, 374, Tz. 13; 172, \n\n315, Tz. 32). Soweit die Beklagte in der Folgezeit auf der Grundlage von § 4 der \n\nVerordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkun-\n\nden (AVBGasV vom 21. Juni 1979, BGBl. I S. 676), die auf den Streitfall noch \n\nAnwendung findet, einseitig Preiserhöhungen vorgenommen hat, hat der Kläger \n\nbis zum Ende des Jahres 2004 die auf diesen (erhöhten) Tarifen basierenden \n\nJahresrechnungen unbeanstandet hingenommen. Indem er weiterhin Gas be-\n\nzogen hat, ohne in angemessener Zeit eine Überprüfung der Billigkeit etwaiger \n\nPreiserhöhungen nach § 315 BGB zu verlangen, ist auch über von der Beklag-\n\nten bis zum 31. Dezember 2004 geforderte - gegenüber dem bei Vertrags-\n\nschluss geltenden allgemeinen Tarif erhöhte - Preise konkludent (vgl. § 2 Abs. 1 \n\nSatz 2 und Abs. 2 AVBGasV) eine vertragliche Einigung der Parteien zustande \n\ngekommen (vgl. BGHZ 172, 315, Tz. 36). \n\n17 \n\nbb) Für eine Billigkeitskontrolle der von den Parteien bei Vertragsschluss \n\noder später vereinbarten Preise in entsprechender Anwendung von § 315 BGB \n\nwegen einer Monopolstellung der Beklagten ist kein Raum (BGHZ 172, 315, \n\nTz. 33 ff.). Daran hält der Senat im Ergebnis fest. \n\n18 \n\nAllerdings stand dem Kläger nach den Feststellungen des Berufungsge-\n\nrichts in dem Zeitraum, auf den sich die Widerklage bezieht, ein anderer Gas-\n\nanbieter nicht zur Verfügung. Die Beklagte war deshalb auf dem für die kartell-\n\nrechtliche Beurteilung sachlich und räumlich relevanten Gasversorgungsmarkt \n\nmarktbeherrschend (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2008 - KZR 2/07, \n\nWuW/E DE-R 2295 - Erdgassondervertrag, Tz. 12, zur Veröffentlichung in \n\nBGHZ bestimmt; BGHZ 151, 274, 282 - Fernwärme für Börnsen). Gleichwohl ist \n\neine entsprechende Anwendung des § 315 BGB nach der zu dieser Vorschrift \n\nentwickelten \"Monopolrechtsprechung\" (vgl. BGHZ 172, 315, Tz. 33 m.w.N.) \n\nnicht gerechtfertigt. Einer umfassenden gerichtlichen Kontrolle von allgemeinen \n\nTarifen (Preisen) eines Gasversorgungsunternehmens im Sinne von § 10 \n\nEnWG 1998 (§ 36 EnWG 2005), § 4 Abs. 1 AVBGasV in analoger Anwendung \n\nvon § 315 Abs. 3 BGB steht entgegen, dass sie der Intention des Gesetzgebers \n\nzuwider liefe, der eine staatliche Prüfung und Genehmigung dieser Tarife wie-\n\nderholt abgelehnt hat. Auch bei der gerichtlichen Kontrolle der Billigkeit der Ta-\n\nriffestsetzung fände für das betroffene Gasversorgungsunternehmen eine Preis-\n\nregulierung statt, wenn der Tarif nach Auffassung des Gerichts unbillig überhöht \n\nund deshalb durch Urteil zu bestimmen wäre. \n\n19 \n\n(1) Schon bei Erlass der Verordnung über allgemeine Tarife für die Ver-\n\nsorgung mit Gas vom 10. Februar 1959 (Bundestarifordnung Gas, BGBl. I \n\nS. 46, aufgehoben durch Art. 5 Abs. 2 Nr. 4 des Gesetzes zur Neuregelung des \n\nEnergiewirtschaftsrechts vom 24. April 1998, BGBl. I S. 730) hat der Gesetzge-\n\nber bewusst die Entscheidung getroffen, die allgemeinen Tarife der Gasversor-\n\nger - anders als diejenigen der Stromwirtschaft - keiner behördlichen Genehmi-\n\ngung mehr zu unterwerfen (BGHZ 172, 315, Tz. 34). Er hielt die Aufrechterhal-\n\ntung von Preisbindungsvorschriften für Gas in einer nach den Grundsätzen des \n\nWettbewerbs ausgerichteten sozialen Marktwirtschaft für systemwidrig (Teget-\n\nhoff/Büdenbender/Klinger, Das Recht der öffentlichen Energieversorgung, \n\nStand Juni 2000, Präambel BTO Gas Anm. II 1), weil er davon ausging, dass \n\nGas anders als Strom insofern in einem (Substitutions-)Wettbewerb steht, als \n\nGasversorgungsunternehmen mit den Anbietern anderer Heizsysteme und \n\nHeizenergieträger um Neukunden konkurrieren, die erstmals oder im Rahmen \n\neiner Renovierungsmaßnahme vor der Entscheidung über die Art der Behei-\n\nzung ihres Gebäudes stehen. \n\n20 \n\n(2) Bei der Deregulierung und Liberalisierung der Energiewirtschaft durch \n\ndas Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April 1998 \n\n(aaO) hat der Gesetzgeber zwar die Monopolstellung der Unternehmen der \n\nStrom- und Gaswirtschaft als Ursache für zu hohe Strom- und Gaspreise ange-\n\nführt (BT-Drs. 13/7274, S. 1). Er hat ferner angenommen, dass es auch nach \n\nder Energierechtsreform jedenfalls für einen Großteil der Abnehmer bei einer \n\nfaktischen Monopolstellung der Energieversorgungsunternehmen bleiben wer-\n\nde. Ein Gegengewicht dazu hat er jedoch in der näheren Ausgestaltung der An-\n\nschluss- und Versorgungspflicht für solche Unternehmen durch § 10 Abs. 1 \n\nEnWG 1998 gesehen (BT-Drs. 13/7274, S. 16). Wegen der danach gebotenen \n\nFestsetzung von allgemeinen Tarifen ist es den Gasversorgungsunternehmen \n\nverwehrt, von Neukunden höhere Preise zu verlangen als von Bestandskunden, \n\ndenen gegenüber sie bei Ausübung ihres in § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV enthal-\n\ntenen Tarifänderungsrechts an den Maßstab der Billigkeit gebunden sind \n\n(BGHZ 172, 315 Tz. 16 f.). Im Übrigen hat der Gesetzgeber ausdrücklich daran \n\nfestgehalten, dass ein deutlicher Unterschied zwischen Strom und Gas beste-\n\nhe, weil Strom regelmäßig nicht zu ersetzen sei, Gas dagegen überwiegend im \n\nSubstitutionswettbewerb insbesondere zu Öl, aber auch zum Beispiel zu Fern-\n\nwärme, Strom und Wärmepumpen stehe (BT-Drs. 13/7274, S. 9, 16). \n\n21 \n\n(3) Seine Entscheidung, von einer staatlichen Regulierung der allgemei-\n\nnen Tarife für Gas und (nach dem am 1. Juli 2007 erfolgten Außerkrafttreten \n\nder Bundestarifordnung Elektrizität durch das Zweite Gesetz zur Neuregelung \n\ndes Energiewirtschaftsrechts vom 7. Juli 2005, BGBl. I S. 1970, 2018) auch für \n\nStrom abzusehen, hat der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes zur Bekämp-\n\nfung von Preismissbrauch im Bereich der Energieversorgung und des Lebens-\n\nmittelhandels vom 18. Dezember 2007 (BGBl. I S. 2966) bestätigt. Zwar hat er \n\nDefizite bei der Entwicklung funktionierender Wettbewerbsmärkte insbesondere \n\nim Haushaltskundengeschäft mit Gas festgestellt (Begründung zum Gesetzent-\n\nwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/5847, S. 9). Als Konsequenz hat er je-\n\ndoch lediglich durch Einführung von § 29 GWB das kartellrechtliche Instrumen-\n\ntarium zur Bekämpfung missbräuchlich überhöhter Energiepreise - zeitlich be-\n\nfristet (vgl. § 131 Abs. 7 GWB) - verschärft. Dagegen hat er sich ausdrücklich \n\ngegen eine Preisregulierung gewandt (ebenda). \n\n22 \n\nDiese legislative Einschätzung kann bei der Frage, ob die allgemeinen \n\nTarife (Preise) von Gasversorgungsunternehmen im Sinne von § 10 EnWG \n\n1998 (§ 36 EnWG 2005), § 4 Abs. 1 AVBGasV wegen einer Monopolstellung \n\ndes Anbieters in entsprechender Anwendung von § 315 BGB einer gerichtlichen \n\nKontrolle unterworfen sind, nicht unberücksichtigt bleiben. Es kann ausge-\n\nschlossen werden, dass sie auf der Annahme beruht, es finde jedenfalls eine \n\nsolche Kontrolle statt; denn der Senat hatte eine umfassende Billigkeitskontrolle \n\nder allgemeinen Tarife von Gasversorgern durch die Gerichte mit seiner Ent-\n\nscheidung vom 13. Juni 2007 (BGHZ 172, 315) bereits vor dem Abschluss des \n\nGesetzgebungsverfahrens abgelehnt. \n\n23 \n\nZudem hat der Gesetzgeber auch im Übrigen die Einbindung der Zivilge-\n\nrichte in die Missbrauchskontrolle reduziert. Die in § 29 Nr. 1 GWB in der Fas-\n\nsung des Regierungsentwurfs (BT-Drs. 16/5847, S. 5) vorgesehene Darle-\n\ngungs- und Beweislast der Energieversorgungsunternehmen dafür, dass im \n\nVergleich zu anderen Versorgungsunternehmen ungünstigere Entgelte oder \n\nsonstige Geschäftsbedingungen sachlich gerechtfertigt sind, ist im Laufe des \n\nGesetzgebungsverfahrens auf Verfahren vor den Kartellbehörden beschränkt \n\nworden, um eine von den Energieversorgern befürchtete Prozessflut bei den \n\nZivilgerichten zu verhindern (Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschus-\n\nses für Wirtschaft und Technologie vom 14. November 2007, BT-Drs. 16/7156, \n\nS. 9 f.; BT-Plenarprotokoll 16/126 vom 15. November 2007, S. 13169 f.). Der \n\nAnwendungsbereich der Vorschrift, die in ihrer ursprünglichen Fassung zu einer \n\ndeutlichen Aufwertung der zivilrechtlichen Reaktionsmöglichkeiten der Kunden \n\ngegenüber der Preisgestaltung von Gasversorgungsunternehmen hätte führen \n\nkönnen, ist ausdrücklich so eingeschränkt worden, dass sie keine Grundlage für \n\nzivilrechtliche Auseinandersetzungen mehr bieten sollte (vgl. BT-Plenarprotokoll \n\n16/126, S. 13170). Angesichts der erklärten Absicht des Gesetzgebers, über-\n\nhöhte Preise im Bereich der Versorgung mit Gas und Strom ausschließlich \n\ndurch eine Verschärfung der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht und nicht im \n\nWege zivilrechtlicher Auseinandersetzungen bekämpfen zu wollen, sind die Zi-\n\nvilgerichte zu einer entsprechender Anwendung von § 315 BGB und einer dar-\n\nauf gestützten umfassenden Billigkeitskontrolle allgemeiner Tarife von Gasver-\n\nsorgungsunternehmen nicht legitimiert (vgl. BVerfGE 82, 6, 12 f.). \n\n24 \n\nb) Der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB entzogen ist der Preissockel, \n\nder durch den vertraglich vereinbarten Preis bis zum 31. Dezember 2004 gebil-\n\ndet wird, auch dann, wenn der Kläger - wie die Revisionserwiderung geltend \n\nmacht - schon mit seiner Klage und sodann auch gegenüber der Widerklage \n\nden bzw. die Tarife ab dem 1. Januar 2005 jeweils insgesamt als unbillig bean-\n\nstandet. Hat der Abnehmer den zuvor maßgeblichen Preis im Wege einer ver-\n\ntraglichen Vereinbarung akzeptiert, kann er gegenüber dem neuen Tarif nicht \n\neinwenden, schon der alte Preis sei unbillig überhöht gewesen. Denn mit dem \n\nin dem alten Preis zum Ausdruck kommenden Äquivalenzverhältnis zwischen \n\nLeistung und Gegenleistung hat er sich im Wege einer Vertragserklärung ein-\n\nverstanden erklärt. \n\n25 \n\nEinseitig festgesetzt wird von dem Gasversorger dann nur der Erhö-\n\nhungsbetrag. Eine Erhöhung des Gaspreises widerspricht nicht schon deshalb \n\nder Billigkeit, weil das Versorgungsunternehmen mit ihr anstrebt, eine Gewinn-\n\nschmälerung zu vermeiden. Die durch § 315 BGB angeordnete Überprüfung \n\nder Billigkeit einer einseitigen Preiserhöhung durch eine Vertragspartei im lau-\n\nfenden Vertragsverhältnis dient - anders als die hier ausgeschlossene Billig-\n\nkeitskontrolle des Anfangspreises in entsprechender Anwendung von § 315 \n\nBGB (siehe oben unter a bb) - nicht dazu, die Kalkulation der zuvor mit der an-\n\nderen Partei vereinbarten Preise daraufhin zu kontrollieren, welche Ge-\n\nwinnspanne darin enthalten ist und ob diese billigem Ermessen entspricht. Die \n\nBilligkeitskontrolle einer Preiserhöhung darf nicht dazu benutzt werden, in das \n\nbisher bestehende Preisgefüge einzugreifen und einen ursprünglich für den Lie-\n\nferanten besonders vorteilhaften Vertrag in einen Vertrag mit einem anderen \n\nInteressenausgleich zu verwandeln (Dreher, ZNER 2007, 103, 107). Die Preis-\n\nanpassung muss das vertragliche Äquivalenzverhältnis wahren, das heißt, der \n\nLieferant darf sie nicht vornehmen, um einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen; \n\nsie widerspricht aber nicht schon deshalb billigem Ermessen, weil sie dazu \n\ndient, eine Minderung des Gewinns zu vermeiden (vgl. BGH, Urteil vom \n\n29. April 2008, aaO, Tz. 18). \n\n26 \n\n2. Der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB unterworfen sind, wie der Se-\n\nnat bereits entschieden hat (BGHZ 172, 315, Tz. 13 ff.), die Preiserhöhungen \n\ndes Gasversorgers. Dies sind hier die Preiserhöhungen der Beklagten ab dem \n\n1. Januar 2005, auf denen die Jahresabrechnung der Beklagten für 2005 und \n\ndie von ihr für 2006 geforderten Abschlagszahlungen beruhen. Durch die Tarif-\n\nerhöhungen im Jahr 2005 und zu Beginn des Jahres 2006 hat die Beklagte von \n\neinem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht Gebrauch gemacht, das ihr \n\ndurch § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV eingeräumt ist. Die Ausübung des sich aus \n\ndiesen Vorschriften von Gesetzes wegen ergebenden Leistungsbestimmungs-\n\nrechts unterliegt der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB ebenso wie eine einsei-\n\ntige Leistungsbestimmung auf vertraglicher Grundlage (BGHZ 172, 315, \n\nTz. 14 ff.). \n\n27 \n\nEine Vereinbarung der Parteien über die von der Beklagten für die Zeit \n\nab dem 1. Januar 2005 geforderten Preise, die die Billigkeitskontrolle aus-\n\nschließen würde (siehe oben unter 1), ist nicht zustande gekommen. Denn der \n\nKläger hat die Preiserhöhung der Beklagten zum 1. Januar 2005 bereits im Lau-\n\nfe des Jahres 2005 beanstandet und durch seine Weigerung, die Jahresrech-\n\nnung 2005 auszugleichen und die für 2006 von der Beklagten geforderten Ab-\n\nschlagszahlungen zu leisten, soweit diese die bis zum 31. Januar 2004 verein-\n\nbarten Preise einschließlich eines Aufschlags von 2 % überschreiten, deutlich \n\ngemacht, dass er ungeachtet des weiteren Gasbezugs die erhöhten Preise ab \n\ndem 1. Januar 2005 nicht akzeptiert. \n\n28 \n\n3. Die tatrichterlichen Ausführungen zur Anwendung von § 315 BGB im \n\nkonkreten Fall können vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob \n\ndas Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzlichen \n\nGrenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem \n\nZweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat \n\nund ob es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm \n\nden Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensentscheidung versperrt hat (BGHZ \n\n172, 315, Tz. 20). Das ist hier der Fall. Das Berufungsgericht hat zwar die Dar-\n\nlegungs- und Beweislast dafür, dass die Preiserhöhungen für die Zeit nach dem \n\n31. Dezember 2004, die in die Jahresrechnung 2005 und die Berechnung der \n\nAbschlagszahlungen für 2006 eingeflossen sind, der Billigkeit entsprechen, zu-\n\ntreffend der Beklagten als derjenigen auferlegt, die die Leistungsbestimmung \n\ngemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu treffen hat (Senatsurteil \n\nvom 30. April 2003 - VIII ZR 279/02, NJW 2003, 3131, unter II 2 a; BGHZ 164, \n\n336, 343 - Stromnetznutzungsentgelt; BGH, Urteil vom 4. März 2008 - KZR \n\n29/06, WuW/E DE-R 2279 - Stromnetznutzungsentgelt III, Tz. 27). Es hat je-\n\ndoch die Anforderungen an eine schlüssige Darlegung der Billigkeit dieser \n\nPreiserhöhungen rechtsfehlerhaft überspannt. \n\n29 \n\na) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich die Dar-\n\nlegungen der Beklagten zur Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen auf \n\nden Gesamtarbeitspreis ab dem 1. Januar 2005 in Höhe von 3,56 Cent/kWh \n\nbeziehen müssten. Wie ausgeführt (oben unter 1), \n\nist der bis zum \n\n31. Dezember 2004 geltende Sockelbetrag einer Billigkeitskontrolle entzogen, \n\nweil dieser Preis von der Beklagten nicht einseitig bestimmt, sondern zwischen \n\nden Parteien vereinbart worden ist. Darauf, ob die vor der Preiserhöhung zum \n\n1. Januar 2005 geltenden Preise im Falle einseitiger Festsetzung durch die Be-\n\nklagte unbillig überhöht gewesen wären, kommt es deshalb für die Frage der \n\nBilligkeit der Preiserhöhungen ab dem 1. Januar 2005 nicht an. \n\n30 \n\nb) Vielmehr ist nur die Preiserhöhung als solche auf ihre Billigkeit hin zu \n\nüberprüfen und ist die Billigkeit bei einer bloßen Weitergabe von gestiegenen \n\nBezugskosten, wie sie die Beklagte hier geltend macht, grundsätzlich zu beja-\n\nhen. Durch Preiserhöhungen wegen gestiegener Bezugskosten nimmt das \n\nGasversorgungsunternehmen sein berechtigtes Interesse wahr, Kostensteige-\n\nrungen während der - unbestimmten (vgl. § 32 AVBGasV) - Vertragslaufzeit an \n\ndie Kunden weiterzugeben. § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV beruht insoweit auf den \n\ngleichen Erwägungen, mit denen die Wirksamkeit von in Allgemeinen Ge-\n\nschäftsbedingungen enthaltenen Kostenelementeklauseln begründet wird. Für \n\ndiese ist anerkannt, dass sie ein geeignetes und zulässiges Instrument zur Be-\n\nwahrung des vereinbarten Gleichgewichts von Preis und Leistung darstellen. \n\nSie dienen dazu, dem Verwender seine Gewinnspanne trotz nachträglicher, ihn \n\nbelastender Kostensteigerungen zu sichern, und bewahren zugleich den Ver-\n\ntragspartner davor, dass der Verwender mögliche künftige Kostensteigerungen \n\nbereits bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufzufangen versucht \n\n(BGHZ 172, 315, Tz. 21 f.; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07, \n\nWM 2007, 2202 = NJW-RR 2008, 134, Tz. 19). \n\n31 \n\nDie Beklagte hat für den maßgeblichen Zeitraum Bezugskostensteige-\n\nrungen, die höher sind als ihre Preissteigerungen gegenüber dem Kläger, \n\nschlüssig dargelegt und in zulässiger Weise unter Beweis gestellt. Dafür bedarf \n\nes entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht notwendig der Vorlage \n\nder Bezugsverträge der Beklagten. \n\n32 \n\naa) Ein Sachvortrag zur Begründung eines geltend gemachten An-\n\nspruchs ist schlüssig und damit als Prozessstoff erheblich, wenn der An-\n\nspruchsteller Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz ge-\n\neignet sind, das geltend gemachte Recht als in seiner Person entstanden er-\n\nscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nur dann erforderlich, \n\nwenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind. Das Gericht muss in der \n\nLage sein, auf Grund des tatsächlichen Vorbringens zu entscheiden, ob die ge-\n\nsetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten An-\n\nspruchs vorliegen. Der Sachvortrag bedarf im Hinblick auf die Erwiderung des \n\nGegners nur dann der Ergänzung, wenn er infolge dieser Einlassung unklar \n\nwird und nicht mehr den Schluss auf die Entstehung des geltend gemachten \n\nRechts zulässt. Eine Beweisaufnahme zu einem bestrittenen erheblichen Vor-\n\nbringen darf nicht abgelehnt werden, wenn die Behauptung konkret genug ist, \n\num eine Stellungnahme des Gegners zu ermöglichen und die Erheblichkeit des \n\nVorbringens zu beurteilen (BGH, Urteil vom 20. September 2002 - V ZR 170/01, \n\nNJW-RR 2003, 69, unter II 2 a; Senatsurteil vom 12. Januar 2000 - VIII ZR \n\n19/99, NJW 2000, 1413 = WM 2000, 877, unter II 2 a). \n\n33 \n\nFür den Umfang der Darlegungslast ist der Grad der Wahrscheinlichkeit \n\nder Sachverhaltsschilderung ohne Bedeutung. Insbesondere ist es rechtsfeh-\n\nlerhaft, bereits für die Beurteilung einer hinreichenden Substantiierung des \n\nSachvortrags das Beweismaß zugrunde zu legen, das nach § 286 ZPO für die \n\nÜberzeugung von der Wahrheit einer Behauptung entscheidend ist (BGH, Urteil \n\nvom 20. September 2002, aaO, unter II 2 a und b bb). \n\n34 \n\nbb) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte mit ihrem von der Revision \n\nangeführten Sachvortrag in der Klageerwiderung und im Schriftsatz vom \n\n28. April 2006 den Anforderungen an eine schlüssige Darlegung einer Bezugs-\n\nkostensteigerung als Grundlage einer im Sinne von § 315 BGB billigem Ermes-\n\nsen entsprechenden Preiserhöhung genügt. \n\n35 \n\nDie Beklagte hat behauptet, ihr Bezugsvertrag mit der Vorlieferantin \n\nR. AG enthalte drei Preisänderungsklauseln, die an den Preis für \n\nleichtes Heizöl und an den Investitionsgüterproduzenten-Index geknüpft seien. \n\nAufgrund dieser Preisänderungsklauseln sei ihr Bezugspreis seit Beginn des \n\nJahres 2004 unter Einschluss einer Preiserhöhung zum 1. Januar 2005 um ins-\n\ngesamt 0,572 Cent/kWh gestiegen. Die Preissteigerung 2005 habe - beginnend \n\nmit der Preiserhöhung zum 1. Januar 2005 - insgesamt 0,7770 Cent/kWh \n\nbetragen. Selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, dass die von der \n\nBeklagten behauptete Bezugspreiserhöhung um 0,351 Cent/kWh zum Stichtag \n\n1. Januar 2005 in beiden Angaben enthalten ist, ergibt sich daraus noch eine \n\nBezugskostensteigerung zwischen dem 1. Januar 2004 und dem 31. Dezember \n\n2005 um insgesamt 0,998 Cent/kWh, während die Beklagte den Arbeitspreis für \n\nden Kläger in dieser Zeit lediglich um 0,96 Cent/kWh (von 3,05 Cent/kWh auf \n\n4,01 Cent/kWh) angehoben hat. Zur Substantiierung ihres Vortrags hat die Be-\n\nklagte ein diesen jedenfalls teilweise bestätigendes Testat einer Wirtschaftsprü-\n\nfungsgesellschaft vorgelegt. \n\n36 \n\nAuf die absolute Höhe der von dem Energieversorgungsunternehmen mit \n\nseinem Vorlieferanten vereinbarten und von ihm gezahlten Bezugspreise \n\nkommt es für das Vorliegen einer Bezugskostensteigerung in einem bestimmten \n\nZeitraum und für die sich daran anknüpfende Beurteilung der Billigkeit einer \n\nPreiserhöhung gegenüber dem Abnehmer nach § 315 BGB nicht unmittelbar \n\nan. Ob der von dem Kläger vor der Preiserhöhung gezahlte Preis mit Rücksicht \n\nauf den Bezugspreis der Beklagten unbillig überhöht gewesen wäre, wenn er \n\nvon dieser einseitig festgesetzt worden wäre, ist - wie ausgeführt (siehe oben \n\nunter 1) - unerheblich, weil dieser mit dem Kläger vertraglich vereinbart worden \n\nist. Ob die Preisänderungsklausel im Vorlieferantenverhältnis richtig angewandt, \n\ndas heißt, die Bezugskostensteigerung danach zutreffend berechnet worden ist, \n\nist keine Rechtsfrage, für deren Beantwortung der Tatrichter die Ausgangsprei-\n\nse kennen und die Preisänderungsklausel selbst auslegen und anwenden \n\nmüsste, sondern eine tatsächliche Frage, die er im Wege der Beweisaufnahme \n\nklären kann. \n\n37 \n\ncc) Die Beklagte hat Beweis für die dargelegte Bezugskostensteigerung \n\nin erster Linie durch die Aussage von (sachverständigen) Zeugen angetreten. \n\nDabei handelt es sich, anders als das Berufungsgericht meint, nicht um einen \n\nunzulässigen Ausforschungsbeweis. Ein solcher liegt nur vor, wenn eine Partei \n\nohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts \n\nwillkürlich und rechtsmissbräuchlich Behauptungen \"aufs Geratewohl\" oder \"ins \n\nBlaue hinein\" aufstellt (BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - \n\nIII ZR 176/06, \n\nNJW 2007, 2043, Tz. 15) oder mit einem Beweisantrag darauf abzielt, bei Ge-\n\nlegenheit der beantragten Beweisaufnahme Tatsachen in Erfahrung zu bringen, \n\ndie genaueres Vorbringen oder die Benennung weiterer Beweismittel erst er-\n\nmöglichen (Senatsurteil vom 26. Mai 1999 - VIII ZR 123/98, WM 1999, 1986, \n\nunter II 4 c). Weder das eine noch das andere trifft auf den Sachvortrag der Be-\n\nklagten und die von ihr angebotenen Beweismittel zu. \n\n38 \n\nDer Tatrichter darf von der Erhebung zulässiger und rechtzeitig angetre-\n\ntener Beweise nur absehen, wenn das Beweismittel völlig ungeeignet oder die \n\nRichtigkeit der unter Beweis gestellten Tatsache bereits erwiesen oder zuguns-\n\nten der beweisbelasteten Partei zu unterstellen ist (st. Rspr., BGH, Urteil vom \n\n25. Juli 2005 - II ZR 199/03, WM 2005, 1847, unter II 2 c, m.w.N.). Dafür, dass \n\ndie von der Beklagten benannten Zeugen zu den in ihr Wissen gestellten Tat-\n\nsachen keine geeigneten Bekundungen bezüglich der einzelnen Tätigkeiten des \n\nBeklagten machen könnten, gibt es keine Anhaltspunkte. Die Prozessordnung \n\nstellt es dem Beweisführer auch frei, ob und in welcher Reihenfolge er die in \n\nBetracht kommenden Beweismittel anbietet; er kann anstelle des Beweisantritts \n\ndurch Urkunden, wie hier etwa durch die Bezugsverträge, zunächst oder vor-\n\nrangig den Zeugenbeweis wählen (Urteil vom 25. Juli 2005, aaO; vgl. auch \n\nBGH, Urteil vom 8. Mai 2002 - I ZR 28/00, NJW-RR 2002, 1433, unter II B 2 b \n\n(2)). \n\n39 \n\nc) Eine auf eine Bezugskostensteigerung gestützte Preiserhöhung kann \n\nallerdings - wie die Revisionserwiderung zu Recht einwendet - unbillig sein, \n\nwenn und soweit der Anstieg durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen \n\nausgeglichen wird (BGHZ 172, 315, Tz. 26). Unter diesem Gesichtspunkt müs-\n\nsen jedenfalls die Kostenbestandteile des Preissockels in die Beurteilung der \n\nBilligkeit der Preiserhöhung einbezogen werden, auch wenn dieser in seiner \n\nGesamtheit, wie ausgeführt (oben unter 1), einer Billigkeitskontrolle entzogen ist \n\n(vgl. Dreher, ZNER 2007, 103, 107). Nach dem für das Revisionsverfahren \n\nmaßgeblichen und ebenfalls durch (sachverständige) Zeugen unter Beweis ge-\n\nstellten Sachvortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 28. April 2006 haben sich \n\njedoch die Vertriebskosten in der Sparte Gas (ohne Bezugskosten) in dem \n\nmaßgeblichen Berechnungszeitraum nicht nennenswert verändert und konnten \n\ndie Erhöhungen auf der Beschaffungsseite nicht durch anderweitige Kosten-\n\nsenkungen kompensiert werden. Insofern gilt das für die Schlüssigkeit des Vor-\n\nbringens der Beklagten zu der Bezugskostensteigerung (oben unter b) Ausge-\n\nführte entsprechend. \n\n40 \n\nEntgegen der Auffassung der Revisionserwiderung kann es für die Billig-\n\nkeit einer Gaspreiserhöhung nicht darauf ankommen, ob die Beklagte die Stei-\n\ngerung der Gasbezugskosten durch zurückgehende Kosten in anderen Unter-\n\nnehmensbereichen hätte auffangen können. Die Beklagte ist nicht zur Quer-\n\nsubventionierung der Gassparte verpflichtet. Die Frage, wie ein Unternehmen \n\nseine in dem einen Geschäftsbereich erzielten Gewinne verwendet, ist eine \n\nEntscheidung, die im Ermessen des Unternehmers liegt und der für die Billigkeit \n\neiner Preiserhöhung in einem anderen Geschäftsbereich keine Bedeutung zu-\n\nkommt (LG Bonn, ZNER 2006, 274, 278 = RdE 2007, 84, 89, Revision anhän-\n\ngig unter VIII ZR 274/06). Der Abnehmer von Gas hat insbesondere keinen An-\n\nspruch darauf, dass ein regionaler Versorger wie die Beklagte Kostensenkun-\n\ngen etwa bei der Strom-, Wasser oder Fernwärmeversorgung gerade zur Ent-\n\nlastung der Gaskunden verwendet, was auch zur Folge hätte, dass dieses Po-\n\ntential zugunsten der Kunden der betroffenen Unternehmenssparten nicht mehr \n\nzur Verfügung stünde. \n\n41 \n\nd) Die Revision rügt weiter zu Recht, dass das Berufungsgericht ange-\n\nnommen hat, die Beklagte müsse vortragen, was sie unternommen habe, um \n\ngünstigere Preise bei Lieferanten zu erreichen, ihre Behauptung, sie habe sich \n\nder Ölpreisbindung nicht entziehen können, sei zumindest unsubstantiiert. \n\n42 \n\naa) Wie der Senat nach Erlass des angefochtenen Urteils entschieden \n\nhat, kann die nur für das Vertragsverhältnis zwischen der die Leistung bestim-\n\nmenden und der dieser Bestimmung unterworfenen Partei geltende Regelung \n\ndes § 315 BGB nicht herangezogen werden, um auch die auf einer vorgelager-\n\nten Stufe der Lieferkette vereinbarten Preise einer gerichtlichen Kontrolle zu \n\nunterziehen (BGHZ 172, 315, Tz. 27). \n\n43 \n\nbb) Das schließt allerdings nicht aus, dass jedenfalls die Weitergabe sol-\n\ncher Kostensteigerungen im Verhältnis zum Abnehmer als unbillig anzusehen \n\nist, die der Versorger auch unter Berücksichtigung des ihm zuzubilligenden un-\n\nternehmerischen Entscheidungsspielraums ohne die Möglichkeit einer Preiser-\n\nhöhung aus betriebswirtschaftlichen Gründen vermieden hätte. Das Recht zur \n\nPreiserhöhung nach § 4 AVBGasV kann, wie die Revisionserwiderung zutref-\n\nfend geltend macht, angesichts der sich aus § 2 Abs. 1, § 1 Abs. 1 EnWG erge-\n\nbenden Verpflichtung des Energieversorgungsunternehmens zu einer möglichst \n\nsicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltver-\n\nträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität \n\nund Gas nicht dazu dienen, dass es zu beliebigen Preisen einkauft, ohne güns-\n\ntigere Beschaffungsalternativen zu prüfen (Markert, RdE 2007, 263, 265; \n\nSäcker, ZNER 2007, 114, 115), und im Verhältnis zu seinem Vorlieferanten \n\nPreisanpassungsklauseln und -steigerungen akzeptiert, die über das hinausge-\n\nhen, was zur Anpassung an den Markt und die Marktentwicklung im Vorlieferan-\n\ntenverhältnis erforderlich ist (vgl. zu einer entsprechenden Einschränkung des \n\nÄnderungsrechts von Banken bei Zinsänderungsklauseln in Kreditverträgen \n\nBGHZ 97, 212, 217 ff., 222; 158, 149, 155). \n\n44 \n\nDafür, dass es sich bei den von der Beklagten geltend gemachten Be-\n\nzugskostensteigerungen um im vorgenannten Sinne \"unnötige\" Kosten handelt, \n\ndie die Beklagte durch eine Preissteigerung auffangen möchte, ergeben sich \n\naus dem Parteivortrag keine Anhaltspunkte. Wenn sich die Beklagte, wie sie \n\nvorträgt, der Ölpreisbindung nicht entziehen konnte, weil es sich dabei um eine \n\ninternationale Branchenvereinbarung handele, die sowohl in den Importverträ-\n\ngen zwischen den Erdgasproduzenten und den deutschen Importeuren als \n\nauch in den Lieferverträgen zwischen den Importeuren und den regionalen \n\nGasversorgern wie der Beklagten enthalten sei, auf die ein regionales Gasver-\n\nsorgungsunternehmen wegen geringer Nachfragemacht wenig Einfluss nehmen \n\nkönne (so die Beklagte in der vom Kläger vorgelegten Pressemitteilung vom \n\n9. März 2005 zur Begründung ihrer Gaspreiserhöhung zum 1. Januar 2005), \n\nscheidet die Möglichkeit eines Gasbezugs ohne eine solche Preisbindung als \n\ngünstigere Beschaffungsalternative aus (Markert, aaO). Ob die Ölpreisbindung \n\nin dem Vorlieferantenverhältnis korrekt umgesetzt worden ist, die Beklagte die \n\nvon ihr geltende gemachte Preiserhöhung durch den oder die Vorlieferanten \n\nnach den Bezugsverträgen also tatsächlich schuldete, wird im Rahmen der Be-\n\nweisaufnahme über die von der Beklagten behauptete Bezugskostensteigerung \n\nzu klären sein. \n\n45 \n\ne) Es ist offen, ob die von der Beklagten angebotene Beweisführung \n\ndurch (sachverständige) Zeugen ausreichen wird, um die Überzeugung des \n\nTatrichters von einer Bezugskostensteigerung ohne gleichzeitigen Rückgang \n\nsonstiger Kosten der Gasversorgung in dem von der Beklagten behaupteten \n\nUmfang zu begründen (§ 286 ZPO). Auf der Grundlage des derzeitigen Sach- \n\nund Streitstands bedarf es deshalb keiner Entscheidung, ob die Beklagte ge-\n\neigneten Beweis für eine (Bezugs-)Kostensteigerung auch durch das von ihr \n\ndarüber hinaus vorsorglich beantragte Sachverständigengutachten angetreten \n\nhat, bei dessen Erstattung sie dem Sachverständigen gegenüber ihre Kalkulati-\n\non der Gaspreise offen legen, den Sachverständigen aber dem Kläger und Drit-\n\nten gegenüber zur Verschwiegenheit hinsichtlich solcher Daten verpflichten \n\nmöchte, an denen sie ein nach Art. 12 Abs. 1 GG geschütztes Geheimhaltungs-\n\ninteresse in Anspruch nimmt, wie insbesondere an ihren Gaseinkaufspreisen. \n\n46 \n\nSollte es im weiteren Verlauf des Rechtsstreits darauf ankommen, rügt \n\ndie Revision allerdings zu Recht, dass das Berufungsgericht ohne Weiteres da-\n\nvon ausgeht, die Beklagte müsse im Rechtsstreit uneingeschränkt ihre gesamte \n\nKalkulation offen legen. Insofern lässt das angefochtene Urteil eine Klärung der \n\nFrage vermissen, bezüglich welcher Daten im Einzelnen ein durch Art. 12 \n\nAbs. 1 GG geschütztes Interesse der Beklagten an der Geheimhaltung dem \n\nGericht, einem Sachverständigen, dem Kläger oder der Öffentlichkeit gegen-\n\nüber besteht und inwiefern für die Beweisführung - auch unter Berücksichtigung \n\nder Ergebnisse der beantragten Zeugenvernehmung - gerade solche geschütz-\n\nten Daten einem Sachverständigen zugänglich gemacht werden müssten. Dafür \n\nbedarf es gegebenenfalls weiteren substantiierten Sachvortrags der Beklagten \n\ndazu, bei Offenlegung welcher konkreten Geheimnisse sie welche Nachteile zu \n\nbefürchten hätte. Es ist jedoch rechtsfehlerhaft, jegliches Geheimhaltungsinte-\n\nresse der Beklagten von vornherein mit der Begründung zu verneinen, dass \n\neine vergleichbare umfassende Offenlegungspflicht alle Versorgungsunterneh-\n\nmen treffe. Eine etwaige Grundrechtsrelevanz des Verlangens nach Offenle-\n\ngung der gesamten Kalkulation auf Seiten der Beklagten wird nicht dadurch \n\nbeseitigt, dass alle Energieversorgungsunternehmen gleichermaßen zur Offen-\n\nlegung grundrechtlich geschützter Daten verpflichtet werden, zumal diese Ver-\n\npflichtung nur von solchen Versorgungsunternehmen zu erfüllen wäre, deren \n\nKunden wie der Kläger eine gerichtliche Billigkeitskontrolle der Preise bzw. \n\nPreiserhöhungen nach § 315 BGB begehren. \n\n47 \n\nUnterstellt, die Beklagte müsste im Rahmen der Beweiserhebung Daten \n\noffen legen, an denen sie ein verfassungsrechtlich geschütztes Geheimhal-\n\ntungsinteresse hat, bedürfte es sodann einer - auch im Rahmen einer Billig-\n\nkeitskontrolle nach § 315 BGB erforderlichen - Abwägung zwischen dem Gebot \n\neffektiven Rechtsschutzes und dem verfassungsrechtlichen Schutz von Be-\n\ntriebs- und Geschäftsgeheimnissen (BVerfGE 101, 106, 128 ff.; 115, 205, \n\n232 ff.; BVerfG, Beschluss vom 28. Dezember 1999 - 1 BvR 2203/98, VersR \n\n2000, 214, 215; Senatsurteil vom 18. Juli 2007 - VIII ZR 236/05, WM 2007, \n\n1901, Tz. 28 ff.; BGHZ 116, 47, 58), die auf einen weitestgehenden Ausgleich \n\nzwischen den betroffenen Verfassungsgütern gerichtet sein muss. Dabei ist \n\nzunächst eine Inanspruchnahme der prozessualen Möglichkeiten des Aus-\n\nschlusses der Öffentlichkeit und der - strafbewehrten (§ 353d Nr. 2 StGB) - Ver-\n\npflichtung der Prozessbeteiligten zur Geheimhaltung nach § 172 Nr. 2, § 173 \n\nAbs. 2, § 174 Abs. 3 Satz 1 GVG in Betracht zu ziehen. Es ist nicht von vorn-\n\nherein ausgeschlossen, dass ein solches Vorgehen geeignet ist, den Schutz \n\nder Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse zu gewährleisten, insbesondere, weil \n\nes sich bei der Gegenpartei nicht um einen Wettbewerber der Beklagten, son-\n\ndern um einen Kunden handelt und folglich nicht schon die Bekanntgabe der \n\nGeheimnisse selbst eine Geheimnisverletzung zur Folge hätte. \n\n48 \n\nf) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten, \n\nsie fordere im Vergleich zu anderen Versorgungsunternehmen im Erdgasbe-\n\nreich (unter-)durchschnittliche Preise, als unerheblich angesehen. Dabei kann \n\noffen bleiben, ob die Billigkeitskontrolle einer einseitigen Preiserhöhung nach \n\n§ 315 BGB überhaupt auf der Basis eines Vergleichs mit den Gaspreisen ande-\n\nrer Versorgungsunternehmen erfolgen kann (offen gelassen auch in BGHZ 172, \n\n315, Tz. 21). Im vorliegenden Fall fehlt es jedenfalls an geeigneten Vergleichs-\n\npreisen. \n\n49 \n\nEin Marktpreis auf dem regionalen Gasversorgungsmarkt, den die Be-\n\nklagte bedient, scheidet als Vergleichsmaßstab von vornherein aus, weil die \n\nBeklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in dem hier maßgebli-\n\nchen Zeitraum die alleinige Anbieterin von leitungsgebundenem Erdgas war. \n\nAuch eine Beurteilung der Billigkeit der Preiserhöhung der Beklagten unter He-\n\nranziehung des Vergleichsmarktkonzeptes im Sinne von § 19 Abs. 4 Nr. 2 \n\nHalbs. 2 GWB (vgl. dazu Dreher, ZNER 2007, 103, 110) kommt nach dem Vor-\n\nbringen der Beklagten nicht in Betracht. Zum Vergleich herangezogen werden \n\nkönnen nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 Halbs. 2 GWB grundsätzlich nur die Preise von \n\nGasversorgungsunternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem \n\nWettbewerb. Dazu hat die Beklagte nichts vorgetragen. \n\n50 \n\nSelbst wenn man zugunsten der Beklagten unterstellen wollte, dass bei \n\nStörung des Wettbewerbs auf dem Gasversorgungsmarkt auch ein Monopolun-\n\nternehmen zum Vergleich herangezogen werden könnte, sofern dabei den mit \n\nmonopolistischen Strukturen verbundenen Preisüberhöhungstendenzen wirk-\n\nsam begegnet würde (vgl. BGHZ 163, 282, 289 ff. - Stadtwerke Mainz), müsste \n\njedenfalls der Raum, in dem das Vergleichsunternehmen tätig ist, ebenso struk-\n\nturiert sein wie das Gebiet, in dem die Beklagte ihre Leistungen erbringt. An-\n\ndernfalls müsste die Vergleichbarkeit der Preise für unterschiedlich strukturierte \n\nGebiete durch Zu- und Abschläge auf die Referenzpreise hergestellt werden. \n\nZu ermitteln wäre der Preis, den das zum Vergleich herangezogene Unterneh-\n\nmen in Rechnung stellen müsste, wenn es an Stelle des betroffenen Energie-\n\nversorgungsunternehmens tätig würde (BGHZ aaO, 292 f.). \n\n51 \n\nDazu lässt sich dem von der Revision in Bezug genommenen Vortrag \n\nder Beklagten, die im Rahmen von § 315 BGB - wie ausgeführt (oben unter 3) - \n\ndie Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit ihrer Preiserhöhung trägt, \n\nnichts entnehmen. Sie hat lediglich allgemein behauptet, dass sie mit ihren \n\nGaspreisen im Durchschnitt der Preise vergleichbarer umliegender Gasversor-\n\ngungsunternehmen liege und auch im bundesweiten Preisvergleich eine günsti-\n\nge Stellung einnehme. Ihr Arbeitspreis in der für den Kläger relevanten Gruppe \n\nHeizgasvollversorgung liege weit überwiegend unter den entsprechenden Prei-\n\nsen vergleichbarer Gasversorgungsunternehmen ihrer Umgebung. Bundesweit \n\ngehöre sie zu den günstigsten Anbietern. Dabei hat die Beklagte die von ihr \n\nzum Vergleich herangezogenen anderen Gasversorger zwar namentlich be-\n\nzeichnet. Es fehlt jedoch jeglicher Vortrag dazu, inwiefern diese Versorgungs-\n\nunternehmen mit der Beklagten und insbesondere die Räume, in denen diese \n\nihre Leistungen anbieten, mit dem von der Beklagten versorgten Gebiet ver-\n\ngleichbar sind. \n\nIII. \n\n52 \n\nNach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben und ist \n\naufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da es weiterer tatsächlicher Feststellungen \n\nzur Erhöhung des Bezugspreises für die Beklagte und zur Entwicklung ihrer \n\nsonstigen Kosten der Gasversorgung bedarf, ist die Sache zur neuen Verhand-\n\nlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 \n\nAbs. 1 Satz 1 ZPO). \n\nBall \n\nDr. Frellesen \n\n Hermanns \n\nDr. Milger \n\nDr. Achilles \n\nVorinstanzen: \n\nAG Dinslaken, Entscheidung vom 13.07.2006 - 31 C 295/05 - \n\nLG Duisburg, Entscheidung vom 10.05.2007 - 5 S 76/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2007/VIII_ZR_138-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-11-19/viii-zr-138-07","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 315","ref_norm":"315","n":28},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":4},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":4},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":2},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 36","ref_norm":"36","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 353d","ref_norm":"353d","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 174","ref_norm":"174","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 131","ref_norm":"131","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 172","ref_norm":"172","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2007/VIII_ZR_138-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2007/VIII_ZR_138-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-11-19/viii-zr-138-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2007/VIII_ZR_138-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:01:15.229449+00:00"}}