{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2007/VIII_ZB__56-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2008-02-05","aktenzeichen":"VIII ZB 56/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"ZPO § 43 Tritt der Ablehnungsgrund, auf den sich die Partei beruft, in der mündlichen Verhand- lung zutage, so muss das Ablehnungsgesuch spätestens bis zum Schluss der münd- lichen Verhandlung gestellt werden.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n5. Februar 2008 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVIII ZB 56/07\n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nZPO § 43 \n\nTritt der Ablehnungsgrund, auf den sich die Partei beruft, in der mündlichen Verhand-\n\nlung zutage, so muss das Ablehnungsgesuch spätestens bis zum Schluss der münd-\n\nlichen Verhandlung gestellt werden. \n\nBGH, Beschluss vom 5. Februar 2008 - VIII ZB 56/07 - OLG Celle \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter \n\nBall, die Richter Wiechers und Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel sowie den \n\nRichter Dr. Achilles \n\nam 5. Februar 2008 \n\nbeschlossen: \n\nDie Rechtsbeschwerde der Klägerin gegen den Beschluss des \n\n6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 25. Juni 2007 \n\nwird zurückgewiesen. \n\nDie Klägerin hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu \n\ntragen. \n\nDer Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf \n\n6.531,70 € festgesetzt. \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\nDie Klägerin hat mit ihrem Ablehnungsgesuch vom 6. Juni 2007 den Se-\n\nnatsvorsitzenden des Berufungsgerichts wegen dessen Verhalten und Äuße-\n\nrungen während der am Tag zuvor durchgeführten mündlichen Berufungsver-\n\nhandlung abgelehnt. Das Berufungsgericht hat das Ablehnungsgesuch mit der \n\nBegründung als unzulässig verworfen, dass der Ablehnungsgrund nicht bis zum \n\nSchluss der mündlichen Verhandlung geltend gemacht worden sei. Dagegen \n\nrichtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Klä-\n\ngerin. \n\nII. \n\n2 \n\n3 \n\nDie Rechtsbeschwerde ist zulässig (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 575 \n\nZPO), hat in der Sache aber keinen Erfolg. Mit Recht hat das Berufungsgericht \n\ndas Ablehnungsgesuch der Klägerin vom 6. Juni 2007 als verspätet (§ 43 ZPO) \n\nangesehen. \n\nNach § 43 ZPO kann eine Partei einen Richter wegen Besorgnis der Be-\n\nfangenheit nicht mehr ablehnen, wenn sie sich bei ihm, ohne den ihr bekannten \n\nAblehnungsgrund geltend zu machen, in eine Verhandlung eingelassen oder \n\nAnträge gestellt hat. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Die Klägerin hat sich, \n\nnachdem die von ihr beanstandeten Äußerungen des abgelehnten Richters \n\nwährend der mündlichen Verhandlung am 5. Juni 2007 gefallen waren, in eine \n\nweitere Verhandlung eingelassen und hat es versäumt, den Ablehnungsgrund \n\nbis zum Schluss der mündlichen Verhandlung geltend zu machen. \n\n4 \n\n1. Ein Einlassen in eine Verhandlung im Sinne des § 43 ZPO ist jedes \n\nprozessuale, der Erledigung eines Streitpunktes dienende Handeln der Partei \n\nunter Mitwirkung des Richters, das der weiteren Sachbearbeitung und Streiter-\n\nledigung dient (Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 43 Rdnr. 4 m.w.N.; \n\nStein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 43 Rdnr. 4 m.w.N.; Musielak/Heinrich, ZPO, \n\n5. Aufl., § 43 Rdnr. 2 m.w.N.; BFH, BFH/NV 1999, 476, unter II 1 b m.w.N.). \n\nDazu gehören auch der Sachvortrag und die Abgabe von Erklärungen in der \n\nmündlichen Verhandlung (Zöller/Vollkommer, aaO; Musielak/Heinrich, aaO; \n\nMünchKommZPO/Gehrlein, 3. Aufl., § 43 Rdnr. 6). \n\n5 \n\nTritt der Ablehnungsgrund, auf den sich die Partei beruft, erst in der \n\nmündlichen Verhandlung zutage, so muss das Ablehnungsgesuch nach einhel-\n\nliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, der sich der Senat an-\n\nschließt, spätestens bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt wer-\n\nden (BFH, BFH/NV 1999, 476, aaO, und BFH/NV 2005, 1617, unter 2 b; OLG \n\nSchleswig, SchlHA 2002, 49, 50; OLG Köln, OLGZ 1971, 376; OLG Frankfurt, \n\nMDR 1979, 762; ebenso Zöller/Vollkommer, aaO, Rdnr. 7; Musielak/Heinrich, \n\naaO, Rdnr. 3; Thomas/Putzo, ZPO, 28. Aufl., § 44 Rdnr. 4; enger noch \n\nStein/Jonas/Bork, aaO: \"sofort\"). Dafür sind zwei Gründe ausschlaggebend. \n\nZum einen sind die Prozessbeteiligten - das Gericht ebenso wie die Parteien - \n\nnur dann in der Lage, das flüchtige Geschehen einer mündlichen Verhandlung \n\nzuverlässig zu rekonstruieren und zu dokumentieren, wenn sich eine Notwen-\n\ndigkeit, die Erinnerung daran festzuhalten, in unmittelbarem zeitlichen Zusam-\n\nmenhang mit diesem Geschehen ergibt; dies setzt einen noch in der mündli-\n\nchen Verhandlung gestellten Ablehnungsantrag voraus. Zum anderen würde \n\neine Beratung im Anschluss an die mündliche Verhandlung unter Mitwirkung \n\ndes (später) abgelehnten Richters ebenso wie eine andere Sachbearbeitung \n\ndurch den abgelehnten Richter im Anschluss an die mündliche Verhandlung \n\nüberflüssig werden, wenn ein Befangenheitsantrag noch am folgenden Tag ge-\n\nstellt werden könnte; dies soll durch den Verlust des Ablehnungsrechts nach \n\n§ 43 ZPO vermieden werden (Musielak/Heinrich, aaO, Rdnr. 1; Stein/Jonas/ \n\nBork, aaO, Rdnr. 1). \n\n6 \n\n2. Diesen Anforderungen genügt das Ablehnungsgesuch der Klägerin \n\nnicht. Die Klägerin hat sich nach ihrem Vorbringen im Befangenheitsantrag in \n\neine weitere Verhandlung eingelassen, indem ihr Prozessbevollmächtigter im \n\nAnschluss an die beanstandeten Äußerungen des abgelehnten Richters auf \n\ndessen Nachfrage erklärt hat, dass ein Vergleich nicht in Betracht komme. Sie \n\nhat es auch versäumt, einen Befangenheitsantrag wegen der beanstandeten \n\nÄußerungen spätestens bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zu stel-\n\nlen. Ihr Prozessbevollmächtigter hat nach seiner Erklärung, dass ein Vergleich \n\nnicht in Betracht komme, dem Richter gegenüber noch geäußert, dieser könne \n\nnicht im Ernst annehmen, dass der Prozessbevollmächtigte in dieser Angele-\n\ngenheit noch weiter mit dem Richter rede und die Sache verhandele; er werde \n\n\"noch angemessen auf das Verhalten des Richters reagieren\". Damit hat der \n\nProzessbevollmächtigte der Klägerin einen Ablehnungsantrag in der mündli-\n\nchen Verhandlung nicht gestellt, sondern allenfalls angekündigt. Das reicht \n\nnicht aus, um den Verlust des Ablehnungsrechts nach § 43 ZPO zu vermeiden. \n\n7 \n\n3. Die Auffassung der Rechtsbeschwerde, es sei nicht sachgerecht, \n\nwenn ein Prozessbevollmächtigter \"auf der Stelle\" entscheiden müsse, ob rich-\n\nterliche Äußerungen, mit denen er kurz vor Schluss der mündlichen Verhand-\n\nlung konfrontiert werde, zum Anlass für einen Befangenheitsantrag genommen \n\nwerden sollten, trifft nicht zu. Die Rechtsbeschwerde meint, auch ein am nächs-\n\nten Tag gestellter Befangenheitsantrag müsse ausreichen, damit Gelegenheit \n\nbestehe, die beanstandeten Äußerungen mit Abstand zu betrachten; dadurch \n\nließen sich überflüssige Befangenheitsanträge vermeiden. Dem kann nicht ge-\n\nfolgt werden. \n\n8 \n\nWill der Prozessbevollmächtigte darüber nachdenken oder mit der Partei \n\nbesprechen, ob die beanstandeten Äußerungen des Richters so schwerwie-\n\ngend sind, dass auf sie mit einem Befangenheitsantrag reagiert werden soll, so \n\nkann er zu diesem Zweck eine Unterbrechung der mündlichen Verhandlung \n\nbeantragen. Davon hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin keinen \n\nGebrauch gemacht, obwohl für die Klägerin ein Vertreter im Sinne des § 141 \n\nAbs. 3 Satz 2 ZPO an der mündlichen Verhandlung teilnahm. Auch der von der \n\nRechtsbeschwerde vorgebrachte Gesichtspunkt, dass der Prozessbevollmäch-\n\ntigte mit der Partei - anders als im vorliegenden Fall - häufig nicht sofort Kontakt \n\naufnehmen kann, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Wenn die Partei für den \n\nProzessbevollmächtigten während der mündlichen Verhandlung - auch telefo-\n\nnisch - nicht erreichbar ist, so geht dies zu ihren Lasten. Zur Entscheidung, ob \n\nin der mündlichen Verhandlung ein Befangenheitsantrag gestellt wird, ist der \n\nProzessbevollmächtigte selbständig befugt und - gegebenenfalls - im Interesse \n\nseiner Partei auch verpflichtet. \n\nBall \n\nWiechers \n\nDr. Frellesen \n\nDr. Hessel \n\nDr. Achilles \n\nVorinstanzen: \n\nLG Hildesheim, Entscheidung vom 13.09.2006 - 2 O 240/05 - \n\nOLG Celle, Entscheidung vom 25.06.2007 - 6 U 209/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2007/VIII_ZB__56-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-02-05/viii-zb-56-07","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":5},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 575","ref_norm":"575","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 141","ref_norm":"141","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2007/VIII_ZB__56-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2007/VIII_ZB__56-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-02-05/viii-zb-56-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2007/VIII_ZB__56-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:17:31.934348+00:00"}}