{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2006/VIII_ZR___3-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2006-11-15","aktenzeichen":"VIII ZR 3/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 15. November 2006 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BGB §§ 90a, 195, 199, 218, 309 Nr. 7, 326 A, 346, 347, 437, 438, 474, 475 a) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, mit der die gesetzliche Verjährungsfrist für die An- sprüche des Käufers wegen eines Mangels der verkauften Sache abgekürzt wird, ist wegen Verstoßes gegen die Klauselverbote des § 309 Nr. 7 Buchst. a und b BGB insgesamt unwirksam, wenn die in diesen Klauselverboten bezeichneten Schadensersatzansprüche nicht von der Abkürzung der Verjährungsfrist ausgenommen werden. b) Tiere, die verkauft werden, sind nicht generell als \"gebraucht\" anzusehen. Ein Tier, das im Zeitpunkt des Verkaufs noch jung (hier: sechs Monate altes Hengstfohlen) und bis zum Verkauf nicht benutzt (hier: als Reittier oder zur Zucht verwendet) worden ist, ist nicht \"gebraucht\". c) Sachen oder Tiere, die nach objektiven Maßstäben noch neu sind, können durch einen Unternehmer an einen Verbraucher nicht mit der vereinbarten Beschaffenheit \"gebraucht\" verkauft werden, um eine Ab- kürzung der Verjährung von Mängelansprüchen des Verbrauchers zu ermöglichen. d) Für die Frage, ob der Rücktritt des Käufers wegen eines Mangels der verkauften Sache nach § 218 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB wirksam ist, ist entscheidend, ob der Rücktritt erklärt wird, bevor der - bestehende oder hypothetische - Nacherfüllungsanspruch verjährt ist. Auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Geltendma- chung von Ansprüchen aus dem durch den Rücktritt entstehenden Rückgewährschuldverhältnis kommt es nicht an (Bestätigung des Senatsurteils vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05). e) Ansprüche des Käufers aus dem durch den Rücktritt entstehenden Rückgewährschuldverhältnis unterlie- gen nicht der Verjährung nach § 438 Abs. 1, 2 BGB, sondern der regelmäßigen Verjährung nach §§ 195, 199 BGB.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVIII ZR 3/06 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja \n\nVerkündet am: \n15. November 2006 \nKirchgeßner, \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBGB §§ 90a, 195, 199, 218, 309 Nr. 7, 326 A, 346, 347, 437, 438, 474, 475 \n\na) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, mit der die gesetzliche Verjährungsfrist für die An-\nsprüche des Käufers wegen eines Mangels der verkauften Sache abgekürzt wird, ist wegen Verstoßes \ngegen die Klauselverbote des § 309 Nr. 7 Buchst. a und b BGB insgesamt unwirksam, wenn die in diesen \nKlauselverboten bezeichneten Schadensersatzansprüche nicht von der Abkürzung der Verjährungsfrist \nausgenommen werden. \n\nb) Tiere, die verkauft werden, sind nicht generell als \"gebraucht\" anzusehen. Ein Tier, das im Zeitpunkt des \nVerkaufs noch jung (hier: sechs Monate altes Hengstfohlen) und bis zum Verkauf nicht benutzt (hier: als \nReittier oder zur Zucht verwendet) worden ist, ist nicht \"gebraucht\". \n\nc) Sachen oder Tiere, die nach objektiven Maßstäben noch neu sind, können durch einen Unternehmer an \neinen Verbraucher nicht mit der vereinbarten Beschaffenheit \"gebraucht\" verkauft werden, um eine Ab-\nkürzung der Verjährung von Mängelansprüchen des Verbrauchers zu ermöglichen. \n\nd) Für die Frage, ob der Rücktritt des Käufers wegen eines Mangels der verkauften Sache nach § 218 \nAbs. 1 Satz 1, 2 BGB wirksam ist, ist entscheidend, ob der Rücktritt erklärt wird, bevor der - bestehende \noder hypothetische - Nacherfüllungsanspruch verjährt ist. Auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Geltendma-\nchung von Ansprüchen aus dem durch den Rücktritt entstehenden Rückgewährschuldverhältnis kommt \nes nicht an (Bestätigung des Senatsurteils vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05). \n\ne) Ansprüche des Käufers aus dem durch den Rücktritt entstehenden Rückgewährschuldverhältnis unterlie-\ngen nicht der Verjährung nach § 438 Abs. 1, 2 BGB, sondern der regelmäßigen Verjährung nach §§ 195, \n199 BGB. \n\nBGH, Urteil vom 15. November 2006 - VIII ZR 3/06 - OLG Schleswig \n\n LG Kiel \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 18. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter \n\nDr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Koch und die Richterin \n\nDr. Hessel \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des \n\nSchleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom \n\n13. Dezember 2005 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDer Kläger erwarb am 27. Oktober 2002 von der Beklagten auf einer von \n\nihr veranstalteten Auktion das sechs Monate alte Hengstfohlen \"H. \". Das \n\nFohlen war zuvor klinisch untersucht worden; in dem Untersuchungsprotokoll \n\nheißt es unter anderem: \"Herzbefunde: o.b.B\" (ohne besonderen Befund). \n\nDie dem Geschäft mit dem Kläger zugrunde liegenden Auktionsbedin-\n\ngungen der Beklagten bestimmen unter anderem: \n\n\"…Die Bedingungen werden mit Zuschlag Inhalt des Vertrages \nzwischen der T. Gesellschaft mbH [Beklagte] und dem \nKäufer. Die T. Gesellschaft mbH handelt als Kommissio-\nnär im eigenen Namen für Rechnung des Kommittenten (Ausstel-\nlers). \n\n1. Die Auktion findet im Wege einer öffentlichen Versteigerung \nstatt, bei der die Pferde als gebrauchte Sachen im Rechtssin-\nne verkauft werden. Die Vorschriften des Verbrauchsgüter-\nkaufs (§§ 474 ff. BGB) finden keine Anwendung. … \n\n4. Durch den Zuschlag tritt der Käufer nur mit der T. Ge-\n\nsellschaft mbH in Rechtsbeziehungen. … \n\n5. Die zum Verkauf gestellten Pferde werden wie besichtigt ver-\nkauft und weisen zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs folgen-\nde Beschaffenheitsmerkmale (Verkaufsstandards) auf, die \nzugleich Gegenstand des Erfüllungsanspruchs des Käufers \nsind. … Die zum Verkauf gestellten Tiere sind vor der Anliefe-\nrung durch einen vom Aussteller beauftragten Tierarzt in eige-\nner Verantwortung klinisch untersucht worden. Über diese Un-\ntersuchung ist ein tierärztliches Untersuchungsprotokoll erstellt \nworden. Darüber hinaus sind von allen Hengsten, Reitpferden \nund nichttragenden 3-jährigen Stuten 10 Röntgenaufnahmen \ngefertigt worden. … Über die Bewertung der Röntgenaufnah-\nmen für jedes Pferd fertigt ein von der T. Gesellschaft \nmbH bestellter Gutachterausschuss eigenverantwortlich ein \ngemeinsames Protokoll. Dieses Protokoll, die Röntgenbilder \nund das Protokoll der klinischen Untersuchung stehen allen \nKaufinteressenten zur Verfügung. Die Röntgenbilder, deren \nBewertung durch den Gutachterausschuss und das Protokoll \nder klinischen Untersuchung stellen die gesundheitliche Be-\nschaffenheit des Pferdes zum Zeitpunkt der Übergabe dar. … \n\n6.a) Die Haftung der T. Gesellschaft mbH beschränkt sich \nauf die Einhaltung der in Ziff. 5 dargestellten Beschaffenheits-\nvereinbarung mit der Einschränkung, dass Ansprüche auf \nNacherfüllung oder Minderung ausgeschlossen sind. … \n\nd) \n\nIm Übrigen werden die Pferde verkauft wie besichtigt unter \nAusschluss jeglicher Haftung/Gewährleistung. Die T. \n\nGesellschaft mbH übernimmt keinerlei Gewähr oder Garantie \nfür bestimmte Eigenschaften oder Verwendungszwecke. \n\ne) Sämtliche Ansprüche aus Mängeln sind an die T. Ge-\nsellschaft mbH zu richten, die als Kommissionär die Abwick-\nlung der Ansprüche für den Kommittenten regelt. \n\nf) Ansprüche aus Mängeln (Abweichung von der Ziff. 5 darge-\nstellten Beschaffenheitsvereinbarung) sind innerhalb einer \nAusschlussfrist von 6 Wochen, gerechnet vom Zeitpunkt des \nAuktionstages, schriftlich geltend zu machen. \n\ng) Die Gewährleistungsrechte des Käufers verjähren innerhalb \n\nvon 12 Monaten nach Gefahrübergang. … \n\n10. Mit dem Zuschlag geht die Gefahr auf den Käufer über, auch \nwenn das Pferd zunächst noch im Gewahrsam der T. \nGesellschaft oder des Kommittenten verbleibt. Die Pferde \nwerden mit einem Halfter und Führstrick, die Reitpferde zu-\nsätzlich mit einer neuen Decke übergeben und müssen unver-\nzüglich nach Ende der Auktion, spätestens \njedoch bis \n20.00 Uhr am Auktionstag abgenommen sein. …\" \n\n3 \n\nDurch Schreiben vom 13. Oktober 2004, das der Beklagten am selben \n\nTag zuging, erklärte der Kläger unter Berufung auf einen angeborenen Herzfeh-\n\nler des Fohlens, der sich bei einer klinischen Untersuchung herausgestellt ha-\n\nbe, den Rücktritt vom Kauf. Die Beklagte lehnte die Rückabwicklung des Ver-\n\ntrages ab. \n\n4 \n\nMit der seit dem 15. November 2004 anhängigen und am 25. November \n\n2004 zugestellten Klage hat der Kläger Rückzahlung des Kaufpreises von \n\n5.671 € sowie weitere 2.400 € für die Aufzucht des Fohlens bis November 2004 \n\nund 80 € Tierarztkosten für die klinische Ultraschalluntersuchung nebst Rechts-\n\nhängigkeitszinsen Zug um Zug gegen Herausgabe des Pferdes \"H. \" ver-\n\nlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat \n\ndie Berufung zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen \n\nRevision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an \n\ndas Berufungsgericht. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht, dessen Urteil in OLG-Report Schleswig 2006, 193 \n\nveröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen \n\nausgeführt: \n\nEin Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises (§§ 346 Abs. 1, 348, 437 \n\nNr. 2, 323 Abs. 1 und 2 Nr. 3 BGB) stehe dem Kläger nicht zu. Dabei könne \n\noffen bleiben, ob das Fohlen bei Gefahrübergang einen Sachmangel aufgewie-\n\nsen habe. Der Rücktritt sei jedenfalls gemäß § 218 BGB unwirksam, weil der \n\nAnspruch des Klägers auf die Leistung oder der Nacherfüllungsanspruch ver-\n\njährt sei und die Beklagte sich darauf berufen habe. \n\n8 \n\nDie Beklagte berufe sich zu Recht darauf, dass hier nicht die zweijährige \n\nVerjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB, sondern die einjährige Verjäh-\n\nrungsfrist gemäß Nr. 6f (richtig: Nr. 6g) ihrer Auktionsbedingungen eingreife. \n\nDie Abkürzung der Verjährungsfrist auf ein Jahr sei gemäß § 475 Abs. 2 BGB \n\nwirksam, weil es sich bei dem Hengstfohlen um eine gebrauchte Sache gehan-\n\ndelt habe. \n\n9 \n\nDie Anwendung des Verbrauchsgüterkaufrechts (§§ 474 ff. BGB) sei al-\n\nlerdings nicht bereits grundsätzlich ausgeschlossen. Die Beklagte sei Unter-\n\nnehmerin (§ 14 BGB), der Kläger sei Verbraucher (§ 13 BGB). \n\n10 \n\nBei dem sechs Monate alten Hengstfohlen habe es sich zwar objektiv \n\nnicht um eine gebrauchte Sache gehandelt. Denn es sei bis zum Zeitpunkt der \n\nAuktion noch nicht als \"Nutztier\", nämlich zum Reiten oder zur Zucht, verwendet \n\nworden und habe sich zu dieser Zeit auch noch nicht von der Mutterstute \"ab-\n\ngesetzt\" gehabt. \n\n11 \n\nDie Parteien hätten aber durch wirksame Einbeziehung der Allgemeinen \n\nGeschäftsbedingungen der Beklagten \"bindend entschieden\", das Kaufobjekt \n\nals gebraucht anzusehen. In den Auktionsbedingungen der Beklagten sei aus-\n\ndrücklich geregelt, dass die versteigerten Pferde als gebrauchte Sachen ver-\n\nkauft würden. Die Abgrenzung zwischen \"neu\" und \"gebraucht\" erscheine bei \n\nPferden ersichtlich schwierig. Es sei daher nicht unbillig, eine Regelung in All-\n\ngemeinen Geschäftsbedingungen zu treffen, wonach die verkauften Pferde als \n\n\"gebraucht\" definiert würden. Ein Verstoß gegen § 307 Abs. 1 BGB sei darin \n\nnicht zu erkennen. \n\n12 \n\nDie Qualifizierung einer Kaufsache als neu oder gebraucht im Sinne von \n\n§ 474 Abs. 1 Satz 2 BGB bestimme sich nicht allein nach objektiven Gesichts-\n\npunkten, sondern anhand einer Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien. Es \n\nliege grundsätzlich in ihren Händen, die geschuldete Beschaffenheit der Kauf-\n\nsache festzulegen. Zudem sei im Anwendungsbereich von § 474 Abs. 1 Satz 2 \n\nBGB, das heißt bei einer öffentlichen Versteigerung, der typische Wissensvor-\n\nsprung des Verkäufers gegenüber dem Käufer nicht gegeben. Der Käufer, der \n\neine Sache in einer öffentlichen Versteigerung kaufe, bringe dieser regelmäßig \n\nauch ein geringeres Vertrauen entgegen. Die Parteien hätten danach festlegen \n\nkönnen, dass es sich bei dem Hengstfohlen um eine gebrauchte Sache gehan-\n\ndelt habe. Die Vereinbarung einer Verjährungsfrist von einem Jahr in den Aukti-\n\nonsbedingungen der Beklagten sei daher auch unter dem Gesichtspunkt von \n\n§ 475 Abs. 2 BGB bedenkenfrei. \n\n13 \n\nDie auf Ersatz von Aufzucht- und Tierarztkosten gerichtete Schadenser-\n\nsatzforderung des Klägers (§§ 280 f., 434, 437 Nr. 3 BGB) sei ebenfalls ver-\n\njährt. Dies sei selbst bei Zugrundelegung der zweijährigen Verjährungsfrist des \n\n§ 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB der Fall. \n\n14 \n\n15 \n\nII. \n\nDiese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung in entscheidenden \n\nPunkten nicht stand. \n\n1. Ein Anspruch des Klägers aus § 346 Abs. 1 BGB in Verbindung mit \n\n§ 90a Satz 3, § 437 Nr. 2, § 326 Abs. 5 BGB auf Rückabwicklung des Kaufver-\n\ntrages vom 27. Oktober 2002 kann nicht mit der vom Berufungsgericht gegebe-\n\nnen Begründung verneint werden. Nach dem Sachvortrag des Klägers, der in \n\nErmangelung abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts der revisi-\n\nonsrechtlichen Beurteilung zugrunde zu legen ist, leidet das verkaufte Fohlen \n\nan einem - nicht behebbaren - Mangel (§ 90a Satz 3, § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) \n\nin Gestalt eines angeborenen Herzfehlers. Der hierauf gestützte Rücktritt des \n\nKlägers (§ 437 Nr. 2, § 326 Abs. 5 BGB) ist entgegen der Auffassung des Beru-\n\nfungsgerichts nicht gemäß § 218 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB wegen Verjährung des \n\nhypothetischen Nacherfüllungsanspruchs unwirksam. \n\n16 \n\na) Zutreffend hat das Berufungsgericht das am 27. Oktober 2002 gemäß \n\n§ 156 BGB durch Zuschlag zustande gekommene Vertragsverhältnis der Par-\n\nteien als Kaufvertrag qualifiziert, auf den die Vorschriften des Bürgerlichen Ge-\n\nsetzbuches in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung Anwendung fin-\n\nden. Der zu unterstellende hypothetische Nacherfüllungsanspruch (§ 439 BGB) \n\ndes Klägers unterliegt somit nach der gesetzlichen Regelung der zweijährigen \n\nVerjährung nach § 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB. \n\nb) Diese Frist ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht \n\nwirksam auf ein Jahr abgekürzt worden. \n\naa) Die Klausel 6g der Auktionsbedingungen der Beklagten, nach der \n\n\"die Gewährleistungsrechte des Käufers\" innerhalb von zwölf Monaten nach \n\nGefahrübergang verjähren, ist bereits deshalb unwirksam, weil sie gegen die \n\nKlauselverbote des § 309 Nr. 7 Buchst. a und b BGB verstößt. \n\n17 \n\n18 \n\n19 \n\nNach diesen Bestimmungen kann in Allgemeinen Geschäftsbedingungen \n\ndie Verschuldenshaftung für Körper- und Gesundheitsschäden nicht, für sonsti-\n\nge Schäden nur für den Fall einfacher Fahrlässigkeit ausgeschlossen oder be-\n\ngrenzt werden. Eine Begrenzung der Haftung im Sinne des § 309 Nr. 7 Buchst. \n\na und b BGB ist auch die zeitliche Begrenzung der Durchsetzbarkeit entspre-\n\nchender Schadensersatzansprüche durch Abkürzung der gesetzlichen Verjäh-\n\nrungsfristen (vgl. zu § 64 ADSp bereits BGH, Urteil vom 4. Juni 1987 - I ZR \n\n159/85, NJW-RR 1987, 1252 unter II 2; zu § 309 Nr. 7 BGB: Begründung des \n\nEntwurfs zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BT-Drucks. 14/6040, \n\nS. 156, 159; Christensen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., \n\n§ 309 Nr. 7 Rdnr. 28; Staudinger/Coester, BGB, 2006, § 307 Rdnr. 649; Pa-\n\nlandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 309 Rdnr. 44; Erman/Roloff, BGB, 11. Aufl., \n\n§ 309 Rdnr. 69; MünchKommBGB/Basedow, 4. Aufl., § 309 Nr. 7 Rdnr. 23; \n\nBerger in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 2006, § 309 Rdnr. 42; Reuter, ZGS \n\n2005, 88, 94). \n\n20 \n\nHiergegen verstößt die Klausel 6g der Auktionsbedingungen der Beklag-\n\nten, der zufolge \"die Gewährleistungsrechte des Käufers\" - ohne Ausnahme - \n\ninnerhalb von zwölf Monaten ab Gefahrübergang verjähren. Denn sie erfasst \n\nauch Schadensersatzansprüche des Käufers, die auf Ersatz eines Köper- oder \n\nGesundheitsschadens wegen eines vom Verkäufer zu vertretenden Mangels \n\ngerichtet oder auf grobes Verschulden des Verkäufers oder seiner Erfüllungs-\n\ngehilfen gestützt sind. \n\n21 \n\nDie verbotswidrige Begrenzung der Haftung für die in § 309 Nr. 7 \n\nBuchst. a und b BGB aufgeführten Fälle hat zur Folge, dass die Klausel 6g der \n\nAuktionsbedingungen generell unwirksam ist. Verstößt eine Formularbestim-\n\nmung gegen ein Klauselverbot, so kann sie nur unter der Voraussetzung teil-\n\nweise aufrechterhalten bleiben, dass sie sich nach ihrem Wortlaut aus sich her-\n\naus verständlich und sinnvoll in einen inhaltlich zulässigen und einen unzulässi-\n\ngen Regelungsteil trennen lässt (st. Rspr., z.B. BGHZ 145, 203, 212 \n\nm.w.Nachw.). Daran fehlt es hier. Die Klausel enthält nur eine einzige homoge-\n\nne Regelung, mit der für sämtliche Gewährleistungsrechte des Käufers die Ver-\n\njährung auf zwölf Monate abgekürzt wird. Um zu einem inhaltlich zulässigen \n\nKlauselinhalt zu gelangen, müsste die Klausel um eine Ausnahmeregelung für \n\ndie Verjährung der in § 309 Nr. 7 Buchst. a und b aufgeführten Schadenser-\n\nsatzansprüche ergänzt werden. Das wäre der Sache nach indessen eine gel-\n\ntungserhaltende Reduktion durch inhaltliche Veränderung einer unzulässigen \n\nKlausel, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zulässig ist \n\n(z.B. BGH 143, 103, 118 ff.; Senatsurteil vom 6. April 2005 - VIII ZR 27/04, NJW \n\n2005, 1574 unter II 3). Aus dem selben Grund kann die Klausel auch nicht in \n\neinem einschränkenden Sinne dahin ausgelegt werden, dass die in § 309 Nr. 7 \n\nBuchst. a und b BGB aufgeführten Ansprüche von der Abkürzung der Verjäh-\n\nrung unberührt bleiben sollten. \n\n22 \n\nGemäß § 306 Abs. 2 BGB tritt an die Stelle der unwirksamen Klausel 6g \n\nder Auktionsbedingungen der Beklagten die gesetzliche Verjährungsfrist des \n\n§ 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB, die - auch für Ansprüche des Käufers wegen \n\nMängeln einer gebrauchten Sache - zwei Jahre beträgt. \n\n23 \n\nbb) Im Gegensatz zu den vorstehenden Ausführungen hat allerdings das \n\nBundesarbeitsgericht in zwei jüngeren Entscheidungen die Auffassung vertre-\n\nten, kurze Ausschluss- oder Verfallfristen in Formulararbeitsverträgen, die auch \n\nfür die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen Körperschä-\n\nden oder groben Verschuldens gelten sollen, stellten keine Haftungsbegren-\n\nzung im Sinne des § 309 Nr. 7 BGB dar, weil \"der Anspruch uneingeschränkt \n\nentstehe und lediglich für den Fall fehlender Geltendmachung befristet (werde)\" \n\n(BAG, NJW 2005, 3305, 3306; 2006, 795, 797). Dieser Umstand nötigt indes-\n\nsen nicht zur Anrufung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe \n\ndes Bundes nach § 2 Abs. 1 des Gesetzes zur Wahrung der Einheitlichkeit der \n\nRechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 19. Juni 1968 \n\n(BGBl. I S. 661), denn die genannten Entscheidungen des Bundesarbeitsge-\n\nrichts beruhen nicht auf diesem Verständnis des § 309 Nr. 7 BGB (s. zu diesem \n\nErfordernis BGHZ 141, 351, 357 m.w.Nachw.). Das Bundesarbeitsgericht hat \n\nnämlich entschieden, dass die betreffenden Klauseln in beiden Fällen wegen \n\nunangemessener Benachteiligung der Vertragspartner des Verwenders gemäß \n\n§ 307 BGB unwirksam sind; auf deren Vereinbarkeit mit § 309 Nr. 7 BGB kam \n\nes danach nicht entscheidend an. Davon abgesehen beruht auch die im vorlie-\n\ngenden Fall zu treffende Entscheidung nicht auf dem vom Senat bejahten Ver-\n\nstoß der Klausel 6g der Auktionsbedingungen der Beklagten gegen § 309 Nr. 7 \n\nBGB, denn die dort vorgesehene Abkürzung der Verjährungsfrist ist auch aus \n\nden nachstehend unter c) dargelegten Gründen unwirksam. \n\n24 \n\nc) Der Abkürzung der gesetzlichen Verjährungsfrist für Ansprüche des \n\nKäufers wegen eines Mangels (§ 438 BGB) auf zwölf Monate steht auch die \n\nBestimmung des § 475 Abs. 2 BGB entgegen, der zufolge bei einem \n\nVerbrauchsgüterkauf die Verjährung der in § 437 BGB bezeichneten Ansprüche \n\ndes Käufers im Falle des Verkaufs neuer Sachen nicht auf weniger als zwei \n\nJahre abgekürzt werden kann. \n\n25 \n\naa) Bei dem Verkauf des Fohlens an den Kläger handelt es sich um ei-\n\nnen Verbrauchsgüterkauf im Sinne des § 474 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dass die Be-\n\nklagte bei der Versteigerung als Unternehmer (§ 14 Abs. 1 BGB) gehandelt hat \n\nund der Kläger das Fohlen als Verbraucher (§ 13 BGB) erworben hat, ist nach \n\nden in der Revisionsinstanz nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungs-\n\ngerichts unstreitig. \n\n26 \n\nbb) Die Ausnahmeregelung des § 474 Abs. 1 Satz 2 BGB, nach der die \n\nVorschriften über den Verbrauchsgüterkauf dann nicht gelten, wenn gebrauchte \n\nSachen in einer öffentlichen Versteigerung verkauft werden, an der der \n\nVerbraucher persönlich teilnehmen kann, greift nicht ein, denn das verkaufte \n\nFohlen war entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts zur Zeit der Ver-\n\näußerung an den Kläger keine \"gebrauchte\" Sache. \n\n27 \n\n(1) Ausgehend vom Wortsinn ist eine Sache gebraucht, wenn sie bereits \n\nbenutzt worden \n\nist (Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, 2004, § 474 \n\nRdnr. 41 m.w.Nachw.). Das ist hier nicht der Fall. Nach den Feststellungen des \n\nBerufungsgerichts war das im Zeitpunkt der Auktion erst sechs Monate alte \n\nFohlen vor diesem Zeitpunkt weder als Reitpferd noch zur Zucht verwendet \n\nworden. \n\n28 \n\n(2) Nach einer im Schrifttum verbreiteten Auffassung sind Tiere stets als \n\n\"gebrauchte\" Sachen im Sinne von § 474 Abs. 1 Satz 2, § 475 Abs. 2 BGB an-\n\nzusehen. Begründet wird dies damit, dass eine am Verwendungszweck an-\n\nknüpfende Abgrenzung nach den Kriterien \"neu\" oder \"gebraucht\" bei Tieren \n\nangesichts vielfältiger Arten und Verwendungsformen nicht nur sachlich unan-\n\ngemessen, sondern auch praktisch nicht oder nur schwer handhabbar sei \n\n(Adolphsen, Agrarrecht 2001, 203, 207; ders. in AnwKommBGB 2005, Anhang \n\nzu §§ 433-480: Tierkauf Rdnr. 33; Brückner/Böhme, MDR 2002, 1406 ff.; Fell-\n\nmer/Brückner, WF 2003, 7, 12; Büdenbender in AnwKommBGB aaO, § 474 \n\nRdnr. 17; Faust in Bamberger/Roth, Beck'scher Online-Kommentar zum BGB, \n\nStand: 1. März 2006, § 474 Rdnr. 19; Erman/Grunewald, BGB, 11. Aufl., § 474 \n\nRdnr. 7; Bemmann, RdL 2005, 57, 59 f.; ders., Agrar- und Umweltrecht 2006, \n\n189, 191; D. Schmidt \n\nin Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 2006, § 475 \n\nRdnr. 10). \n\n29 \n\nDiese Ansicht ist - unbeschadet des Umstands, dass Tiere bereits ab ih-\n\nrer Geburt ein gewisses, nur schwer beherrschbares Sachmängelrisiko in sich \n\ntragen mögen - mit der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar. Gemäß § 90a \n\nSatz 3 BGB sind auf Tiere die für Sachen geltenden Vorschriften entsprechend \n\nanzuwenden, sofern nicht etwas anderes bestimmt ist. Die §§ 474 ff. BGB ent-\n\nhalten keine Sonderregelung für Tiere. Bei der im Rahmen der Schuldrechtsre-\n\nform erfolgten Abschaffung der früheren Sondervorschriften über den Viehkauf \n\n(§§ 481 bis 491 BGB a.F.) ist der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesmate-\n\nrialien davon ausgegangen, dass es beim Tierkauf keiner speziellen Regelung \n\nzur Sachmängelhaftung und zur Verjährung bedürfe, weil die neu eingeführten \n\nkaufrechtlichen Vorschriften auch den Tierkauf angemessen regelten (BT-\n\nDrucks. 14/6040, S. 205 ff.); auch für den Tierkauf sei zwischen \"neu\" und \"ge-\n\nbraucht\" zu unterscheiden, so dass Tiere verjährungsrechtlich nicht generell als \n\n\"gebraucht\" behandelt werden könnten (BT-Drucks. 14/6040, S. 245). \n\n30 \n\nNach den Gesetzesmaterialien (aaO) knüpft diese Unterscheidung aus-\n\ndrücklich an die bisherige Rechtsprechung des Senats an. Im früheren Recht \n\nhat die Unterscheidung, ob Tiere als \"neu\" oder \"gebraucht\" anzusehen sind, \n\nbei der Anwendung von § 11 Nr. 10 AGBG eine Rolle gespielt. Nach dem Se-\n\nnatsurteil vom 3. Juli 1985 (VIII ZR 152/84, WM 1985, 1145 = NJW-RR 1986, \n\n52 unter III 1 b bb), das den Verkauf von Forellen betraf, sind jedenfalls solche \n\nTiere nicht als \"gebraucht\" anzusehen, die nur mit dem in ihrer Existenz (\"Be-\n\nschaffenheit\") wurzelnden Lebens- oder Gesundheitsrisiko behaftet sind, nicht \n\naber mit Risiken, die typischerweise durch Gebrauch entstehen. Im Anwen-\n\ndungsbereich von § 474 Abs. 1 Satz 2, § 475 Abs. 2 BGB ist an dieser Abgren-\n\nzung festzuhalten. Der Gesetzgeber wollte mit dem Schuldrechtsmodernisie-\n\nrungsgesetz an der Rechtsprechung zu der Frage, unter welchen Vorausset-\n\nzungen Tiere als \"neu\" zu bewerten sind, erklärtermaßen nichts ändern. In der \n\nBegründung des Gesetzentwurfs heißt es dazu vielmehr, auch künftig sollten \n\netwa junge Haustiere als \"neu\" anzusehen sein (BT-Drucks. 14/6040, S. 245). \n\nFolglich ist auch die Ansicht der Revisionserwiderung abzulehnen, das vom \n\nKläger erworbene Fohlen sei bereits unmittelbar nach der Geburt - mit der ers-\n\nten Nahrungsaufnahme oder den ersten Bewegungen im Freien - zu einer \"ge-\n\nbrauchten Sache\" im Sinne der vorgenannten Vorschriften geworden. \n\n31 \n\nDass der Beginn des \"Gebrauchtseins\" möglicherweise nicht für alle zum \n\nKauf angebotenen Tiere nach einheitlichen Regeln bestimmt werden kann, \n\nrechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Auch in anderem Zusammenhang \n\nhat der Senat bereits entschieden, dass beim Tierkauf eine differenzierte Be-\n\ntrachtungsweise etwa bei der Frage geboten ist, ob die Vermutung des § 476 \n\nBGB mit der Art des Mangels unvereinbar ist (Senatsurteil vom 29. März 2006 \n\n- VIII ZR 173/05, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, WM 2006, 1544 = \n\nNJW 2006, 2250, unter II 2 c bb (2)). \n\n32 \n\n(3) Ob und wann ein Tier auch unabhängig von der Frage, welchem \n\nZweck es dienen soll und ob es dafür schon verwendet worden ist, allein durch \n\nAblauf einer gewissen Zeitspanne nach der Geburt zur \"gebrauchten\" Sache \n\nwird (vgl. OLG Düsseldorf, ZGS 2004, 271, 273 f.), bedarf im vorliegenden Fall \n\nkeiner Entscheidung. Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, bei der Aus-\n\nfüllung des Begriffs \"gebraucht\" im Sinne von § 474 Abs. 1 Satz 2, § 475 Abs. 2 \n\nBGB sei nicht nur auf das gebrauchs-, sondern auch auf das altersbedingte \n\nSachmängelrisiko abzustellen, sofern sich der Zeitablauf nachteilig auf die Be-\n\nschaffenheit auswirke (MünchKommBGB/S. Lorenz aaO, § 474 Rdnr. 14; Rei-\n\nnicke/Tiedtke, Kaufrecht, 7. Aufl., Rdnr. 728; Staudinger/Matusche-Beckmann \n\naaO, § 475 Rdnr. 81). In Anbetracht der gesetzgeberischen Wertung, nach der \n\njedenfalls junge Haustiere nicht als \"gebraucht\", sondern als \"neu\" anzusehen \n\nsein sollen (BT-Drucks. 14/6040, S. 245), ist der bloße Zeitablauf unerheblich, \n\nsolange das Tier noch \"jung\" ist. Das ist bei dem im Zeitpunkt des Verkaufs erst \n\nsechs Monate alten Fohlen, das sich überdies noch nicht von der Mutterstute \n\n\"abgesetzt\" hatte, ohne Zweifel der Fall. \n\n33 \n\ncc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist das vom Kläger \n\ngekaufte Fohlen auch nicht deswegen wie eine gebrauchte Sache zu behan-\n\ndeln, weil nach Nr. 1 der Auktionsbedingungen der Beklagten die versteigerten \n\nPferde \"als gebrauchte Sachen im Rechtssinne\" verkauft werden. Ob eine Sa-\n\nche oder ein Tier neu oder gebraucht ist, ist nach einem objektiven Maßstab zu \n\nbestimmen und - jedenfalls bei einem Verbrauchsgüterkauf - einer Parteiverein-\n\nbarung entzogen (MünchKommBGB/S. Lorenz aaO, § 474 Rdnr. 15, § 475 \n\nRdnr. 20; AnwKommBGB/Büdenbender aaO, § 474 Rdnr. 17; Jauernig/Berger, \n\nBGB, 11. Aufl., § 474 Rdnr. 6; Bemmann, Agrar- und Umweltrecht 2006, 189, \n\n191 f.; Reuter aaO, 90; LG Oldenburg, RdL 2006, 152, 153; a.A. Staudin-\n\nger/Matusche-Beckmann aaO, § 474 Rdnr. 44 für den Fall des § 474 Abs. 1 \n\nSatz 2 BGB; vgl. auch Faust in Beck'scher Online-Kommentar zum BGB aaO, \n\n§ 474 Rdnr. 17, § 475 Rdnr. 8 ff.). Eine objektiv neue Sache kann nicht mit der \n\nvereinbarten Beschaffenheit \"gebraucht\" verkauft werden, um eine Abkürzung \n\nder Verjährung von Mängelansprüchen des Verbrauchers zu ermöglichen \n\n(MünchKommBGB/S. Lorenz aaO, § 475 Rdnr. 20; Staudinger/Matusche-\n\nBeckmann aaO, § 475 Rdnr. 80). Das folgt bereits aus dem Sinn und Zweck \n\ndes § 475 Abs. 2 BGB. Danach ist beim Verkauf neuer Sachen nicht nur eine \n\nausdrückliche Verkürzung der Verjährungsfrist unwirksam; die Vorschrift unter-\n\nsagt auch sonstige Vereinbarungen über eine Erleichterung der Verjährung, \n\nwenn sie im Ergebnis eine kürzere Frist als zwei Jahre ab Lieferung der Kauf-\n\nsache zur Folge haben (BT-Drucks. 14/6040, S. 245). Der dadurch beabsichtig-\n\nte Verbraucherschutz wäre ausgehöhlt, wenn die Eigenschaft \"gebraucht\" einer \n\nParteivereinbarung zugänglich wäre. \n\n34 \n\nd) Da das vom Kläger gekaufte Fohlen nicht als gebrauchte Sache anzu-\n\nsehen ist, ist die Ausnahmeregelung des § 475 Abs. 2, letzter Halbs. BGB nicht \n\neinschlägig, die (nur) bei gebrauchten Sachen eine Abkürzung der Verjährung \n\nder Mängelansprüche des Käufers auf ein Jahr zulässt. Es bewendet vielmehr \n\nbei der gesetzlichen Verjährungsfrist von zwei Jahren ab Ablieferung (§ 438 \n\nAbs. 1 Nr. 3, Abs. 2, 2. Alt. BGB). Diese hat frühestens am 27. Oktober 2002, \n\ndem Tag der Auktion, stattgefunden. Die Rücktrittserklärung des Klägers vom \n\n13. Oktober 2004 ist der Beklagten noch am selben Tag und damit rechtzeitig \n\nvor Fristablauf zugegangen. Der Rücktritt ist daher nicht nach § 218 Abs. 1 Satz \n\n1, 2 BGB unwirksam. Nach dieser Bestimmung kommt es für die Wirksamkeit \n\ndes Rücktritts darauf an, dass er erklärt wird, bevor der hypothetische Nacher-\n\nfüllungsanspruch verjährt ist. Maßgebend ist der Zeitpunkt der Ausübung des \n\nGestaltungsrechts, nicht dagegen der Zeitpunkt der gerichtlichen Geltendma-\n\nchung von Ansprüchen gemäß §§ 346 ff. BGB aus dem durch den Rücktritt ent-\n\nstehenden Rückgewährschuldverhältnis (Senatsurteil vom 7. Juni 2006 - VIII \n\nZR 209/05, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, WM 2006, 1960 = NJW \n\n2006, 2839 = ZGS 2006, 348 unter II 2 b aa). \n\n35 \n\ne) Der mit dem Rücktritt des Klägers entstandene Anspruch auf Rückge-\n\nwähr des Kaufpreises (§ 346 Abs. 1 BGB) ist ebenfalls nicht verjährt. Dieser \n\nAnspruch unterliegt der gesetzlichen Regelverjährung nach §§ 195, 199 BGB. \n\n36 \n\naa) Nach einer in Teilen des Schrifttums vertretenen Meinung sind aller-\n\ndings auch Ansprüche aus wirksam erklärtem Rücktritt innerhalb der für die \n\nVerjährung des (Nach-)Erfüllungsanspruchs geltenden Frist des § 438 BGB \n\ngeltend zu machen. Nach dieser Auffassung hätte der Kläger, um den Eintritt \n\nder Verjährung des Anspruchs auf Kaufpreisrückzahlung zu verhindern, inner-\n\nhalb von zwei Jahren nach Ablieferung nicht nur den Rücktritt erklären, sondern \n\nauch Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises erheben müssen. Dies soll einer \n\nergänzenden Auslegung des § 218 BGB zu entnehmen sein, wonach der \n\nSchuldner den Konsequenzen des Rücktritts nicht länger ausgesetzt sein solle \n\nals denen des Leistungs- oder Nacherfüllungsanspruchs. Diese Wertung sei \n\nüber § 438 Abs. 4 BGB in das Kaufrecht zu übernehmen, denn es sei eine un-\n\nbillige Besserstellung des Rücktrittsrechts, wenn eine private Gestaltungserklä-\n\nrung ausreiche, die Verjährungsfrist bestimmter Ansprüche um drei Jahre \n\n- zuzüglich der bis zum Schluss des Jahres aufgelaufenen Frist (§ 199 Abs. 1 \n\nBGB) - zu verlängern (Wagner, ZIP 2002, 789, 790 ff.; Mansel/Budzikiewicz, \n\nJura 2003, 1, 9; AnwKommBGB/Mansel/Stürner aaO, § 218 Rdnrn. 16, 17; \n\nStaudinger/Peters aaO, § 218 Rdnr. 6). \n\n37 \n\nbb) Nach der überwiegend vertretenen Gegenansicht, die der Senat teilt, \n\nunterliegen Ansprüche des Käufers aus wirksam erklärtem Rücktritt wegen ei-\n\nnes Mangels der Kaufsache dagegen der dreijährigen Regelverjährung nach \n\n§§ 195, 199 BGB. Erst durch den Rücktritt entsteht ein Rückabwicklungs-\n\nschuldverhältnis nach §§ 346 bis 348 BGB, aus dem sich der Anspruch des \n\nKäufers auf Kaufpreisrückzahlung ergibt. Dieser Anspruch wird von § 438 BGB \n\nnicht erfasst (Staudinger/Matusche-Beckmann aaO, § 438 Rdnr. 31; Münch-\n\nKommBGB/Grothe aaO, § 218 Rdnr. 4; MünchKommBGB/Westermann aaO, \n\n§ 438 Rdnr. 4; Palandt/Heinrichs aaO, § 218 Rdnr. 7; Palandt/Putzo aaO, § 438 \n\nRdnrn. 2, 20; Erman/Grunewald aaO, § 438 Rdnr. 21; D. Schmidt in Prüt-\n\nting/Wegen/Weinreich aaO, § 438 Rdnr. 7; Faust in Beck'scher Online-\n\nKommentar zum BGB aaO, § 438 Rdnr. 49; Reinking, ZGS 2002, 140, 141; \n\nHaas in Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland, Das neue Schuldrecht, \n\n2002, Kap. 5 Rdnrn. 218, 343; Christensen in Ulmer/Brandner/Hensen aaO, \n\n§ 309 Nr. 8 Rdnr. 106). In Ermangelung einer Regelungslücke kommt auch eine \n\nanaloge Anwendung des § 438 BGB nicht in Betracht (Reinicke/Tiedtke aaO, \n\nRdnr. 663; MünchKommBGB/Ernst aaO, Bd. 2a, § 323 Rdnr. 254; Anw-\n\nKommBGB/Büdenbender aaO, § 438 Rdnr. 10). \n\n38 \n\nf) Dem Rücktritt des Klägers steht schließlich auch nicht die Klausel \n\nNr. 6f der Auktionsbedingungen der Beklagten entgegen, nach der Ansprüche \n\naus Mängeln innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Wochen, gerechnet \n\nvom Zeitpunkt des Auktionstages, schriftlich geltend zu machen sind. Diese \n\nBestimmung verstößt aus den vorgenannten Gründen ebenfalls gegen § 309 \n\nNr. 7 BGB und § 475 Abs. 2 BGB, weil sie die gesetzliche Verjährungsfrist für \n\ndie Mängelansprüche des Käufers unzulässig verkürzt, und darüber hinaus ge-\n\ngen § 309 Nr. 8 Buchst. b ee BGB, weil sie auch die Anzeige nicht offensichtli-\n\ncher Mängel im Sinne dieser Vorschrift erfasst. \n\n39 \n\n2. Im Ergebnis mit Erfolg wendet sich die Revision ferner dagegen, dass \n\ndas Berufungsgericht die Klage auf Ersatz der Kosten für die Aufzucht des Foh-\n\nlens bis November 2004 in Höhe von 2.400 € sowie von 80 € Tierarztkosten \n\nwegen Verjährung abgewiesen hat. \n\n40 \n\nOb etwaige Schadensersatzansprüche des Klägers aus § 437 Nr. 3, \n\n§ 311a Abs. 2 BGB und ein - vom Berufungsgericht nicht erörterter - Aufwen-\n\ndungsersatzanspruch aus § 437 Nr. 3, § 284 BGB, der auch im Fall des Rück-\n\ntritts grundsätzlich nicht verdrängt wird (BGHZ 163, 381, 385), verjährt sind, \n\nweil selbst die zweijährige Verjährungsfrist ab Ablieferung (§ 438 Abs. 1 Nr. 3 \n\nund Abs. 2, 2. Alt. BGB) bei Klageerhebung bereits verstrichen war, bedarf kei-\n\nner Entscheidung. Denn nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden \n\nSachverhalt kommt aufgrund des durch den Rücktritt entstandenen Rückge-\n\nwährschuldverhältnisses (§§ 346 ff. BGB) ein nicht verjährter Anspruch des \n\nKlägers auf Verwendungsersatz (§ 347 Abs. 2 BGB) in Betracht. \n\n41 \n\nGemäß § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB sind dem Rückgewährschuldner not-\n\nwendige Verwendungen zu ersetzen. Eine Ersatzpflicht wegen notwendiger \n\nVerwendungen besteht auch bei gewöhnlichen Erhaltungskosten (BT-Drucks. \n\n14/6040, S. 197). Dazu gehören bei Tieren beispielsweise die Futterkosten \n\n(MünchKommBGB/Gaier aaO, § 347 Rdnr. 18) sowie die Aufwendungen für \n\neine tierärztliche Behandlung (Staudinger/Kaiser aaO, § 347 Rdnr. 29; Anw-\n\nKommBGB/Hager aaO, § 347 Rdnr. 8). \n\n42 \n\nDer Aufwendungsersatzanspruch aus § 347 Abs. 2 BGB ist nicht ver-\n\njährt. Er entsteht mit der Rückgabe des Gegenstands (Staudinger/Kaiser aaO, \n\n§ 347 Rdnrn. 47, 64; MünchKommBGB/Gaier aaO, § 347 Rdnr. 16) und unter-\n\nliegt - als ein sich aus dem Rückgewährschuldverhältnis ergebender Anspruch - \n\nebenso wie der Anspruch auf Kaufpreisrückzahlung der dreijährigen Regelver-\n\njährungsfrist nach §§ 195, 199 BGB. \n\nIII. \n\n43 \n\nNach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben (§ 562 \n\nAbs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der \n\nRechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, weil es dazu weiterer tatrichterli-\n\ncher Feststellungen bedarf (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht \n\nhat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zu dem be-\n\nstrittenen Sachvortrag des Klägers getroffen, das Fohlen leide an einem ange-\n\nborenen Herzfehler und damit an einem Mangel, der bereits bei Gefahrüber-\n\ngang vorhanden gewesen sei. \n\n44 \n\nSollte sich das Vorbringen des Klägers als zutreffend erweisen, so schei-\n\ntert der Rücktritt nicht daran, dass der Kläger der Beklagten keine Frist zur \n\nNacherfüllung gesetzt hat. Sofern der Mangel, was nahe liegt, unbehebbar ist, \n\nbedurfte es einer Fristsetzung zur Nacherfüllung nicht (§ 326 Abs. 5 BGB). Aber \n\nauch dann, wenn es sich um einen behebbaren Mangel handeln sollte, war eine \n\nFristsetzung aufgrund der besonderen Umstände des Streitfalls entbehrlich. \n\nDenn die Beklagte hat einen Nacherfüllungsanspruch des Käufers nach § 439 \n\nBGB in Nr. 6a der Auktionsbedingungen ausgeschlossen. Auf eine solche Ab-\n\nweichung von § 439 BGB zum Nachteil des Verbrauchers kann die Beklagte \n\nsich als Unternehmer bei dem hier gegebenen Verbrauchsgüterkauf zwar nicht \n\nberufen (§ 475 Abs. 1 Satz 1 BGB). Zu ihren Gunsten kann die Beklagte aber \n\ndie Unwirksamkeit einer solchen Regelung nicht geltend machen. Das ent-\n\nspricht der Rechtslage bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wonach sich \n\nder Verwender einer Formularbestimmung nicht auf deren Unwirksamkeit beru-\n\nfen kann (vgl. Senatsurteil vom 5. April 2006 - VIII ZR 152/05, NJW 2006, 2115 \n\nunter II 3). \n\nBall \n\nDr. Frellesen \n\nDr. Milger \n\nDr. Koch \n\nDr. Hessel \n\nVorinstanzen: \n\nLG Kiel, Entscheidung vom 06.04.2005 - 4 O 279/04 - \n\nOLG Schleswig, Entscheidung vom 13.12.2005 - 3 U 42/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2006/VIII_ZR___3-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-11-15/viii-zr-3-06","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 475","ref_norm":"475","n":9},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 474","ref_norm":"474","n":8},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 438","ref_norm":"438","n":7},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 346","ref_norm":"346","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 309","ref_norm":"309","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 199","ref_norm":"199","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 195","ref_norm":"195","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 326","ref_norm":"326","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 347","ref_norm":"347","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 439","ref_norm":"439","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 307","ref_norm":"307","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 218","ref_norm":"218","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 437","ref_norm":"437","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 476","ref_norm":"476","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 434","ref_norm":"434","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 156","ref_norm":"156","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 284","ref_norm":"284","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 306","ref_norm":"306","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 311a","ref_norm":"311a","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 323","ref_norm":"323","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 348","ref_norm":"348","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 90a","ref_norm":"90a","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 481","ref_norm":"481","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2006/VIII_ZR___3-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2006/VIII_ZR___3-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-11-15/viii-zr-3-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2006/VIII_ZR___3-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:07:58.819309+00:00"}}