{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2006/VIII_ZR_348-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2008-07-16","aktenzeichen":"VIII ZR 348/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 16. Juli 2008 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BGB § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 Bm, Cl; BDSG §§ 4 Abs. 1, 4a Abs. 1, 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1; UWG § 7 Abs. 2 Nr. 3 a) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die der Betreiber eines Kundenbindungs- und Rabattsystems für Verträge mit Verbrauchern über die Teilnahme an dem System ver- wendet, hält die Klausel ich mich einverstanden, dass die von mir \"Mit meiner Unterschrift erkläre oben angegebenen Daten sowie die Rabattdaten (Waren/Dienstleistungen, Preis, Ra- battbetrag, Ort und Datum des Vorgangs) für an mich gerichtete Werbung (z.B. Infor- mationen über Sonderangebote, Rabattaktionen) per Post und mittels ggfs. von mir beantragter Services (SMS oder E-Mail-Newsletter) sowie zu Zwecken der Marktfor- schung ausschließlich von der L. GmbH und den Partnerunternehmen gemäß Nummer 2 der beiliegenden Hinweise zum Datenschutz gespeichert und genutzt werden. (...) □ Hier ankreuzen, falls die Einwilligung nicht erteilt wird.\" der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht stand, soweit sie die Einwilligung in die Speicherung und Nutzung der Daten für die Zusendung von Werbung per SMS oder E-Mail-Newsletter betrifft. Soweit die Klausel die Einwilligung in die Speicherung und Nutzung der Daten für die Zu- sendung von Werbung per Post sowie zu Zwecken der Marktforschung betrifft, unterliegt sie gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht der Inhaltskontrolle. b) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen der vorgenannten Art unterliegen folgende Klau- seln nicht der Inhaltskontrolle: \"Wenn Sie am Payback Programm teilnehmen, werden ... Ihr Geburtsdatum ... benö- tigt. ...\"; \"Setzen Sie Ihre Payback-Karte bei einem Partnerunternehmen ein, so meldet dieses die Rabattdaten (Waren/Dienstleistungen ...) an L. zur Gutschrift, Abrech- nung gegenüber den Partnerunternehmen, Verwaltung und Auszahlung der Rabatte.\"","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVIII ZR 348/06 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja \n\nVerkündet am: \n16. Juli 2008 \nErmel, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBGB § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 Bm, Cl; BDSG §§ 4 Abs. 1, 4a Abs. 1, 28 Abs. 1 \nSatz 1 Nr. 1; UWG § 7 Abs. 2 Nr. 3 \n\na) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die der Betreiber eines Kundenbindungs- und \nRabattsystems für Verträge mit Verbrauchern über die Teilnahme an dem System ver-\nwendet, hält die Klausel \n\nich mich einverstanden, dass die von mir \n\n\"Mit meiner Unterschrift erkläre \noben angegebenen Daten sowie die Rabattdaten (Waren/Dienstleistungen, Preis, Ra-\nbattbetrag, Ort und Datum des Vorgangs) für an mich gerichtete Werbung (z.B. Infor-\nmationen über Sonderangebote, Rabattaktionen) per Post und mittels ggfs. von mir \nbeantragter Services (SMS oder E-Mail-Newsletter) sowie zu Zwecken der Marktfor-\nschung ausschließlich von der L. GmbH und den Partnerunternehmen \ngemäß Nummer 2 der beiliegenden Hinweise zum Datenschutz gespeichert und \ngenutzt werden. \n\n(...) \n\n□ Hier ankreuzen, falls die Einwilligung nicht erteilt wird.\" \n\n der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht stand, soweit sie die \nEinwilligung in die Speicherung und Nutzung der Daten für die Zusendung von Werbung \nper SMS oder E-Mail-Newsletter betrifft. \n\n Soweit die Klausel die Einwilligung in die Speicherung und Nutzung der Daten für die Zu-\nsendung von Werbung per Post sowie zu Zwecken der Marktforschung betrifft, unterliegt \nsie gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht der Inhaltskontrolle. \n\nb) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen der vorgenannten Art unterliegen folgende Klau-\n\nseln nicht der Inhaltskontrolle: \n\n\"Wenn Sie am Payback Programm teilnehmen, werden ... Ihr Geburtsdatum ... benö-\ntigt. ...\"; \n\n\"Setzen Sie Ihre Payback-Karte bei einem Partnerunternehmen ein, so meldet dieses \ndie Rabattdaten (Waren/Dienstleistungen ...) an L. zur Gutschrift, Abrech-\nnung gegenüber den Partnerunternehmen, Verwaltung und Auszahlung der Rabatte.\" \n\nBGH, Urteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 348/06 - OLG München \n\n LG München I \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 6. Februar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Dr. Wolst \n\nund Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger sowie den Richter Dr. Achilles \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers wird unter Zurückweisung des Rechtsmit-\n\ntels im Übrigen das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts \n\nMünchen vom 28. September 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufge-\n\nhoben, als auf die Berufung des Beklagten die Klage hinsichtlich nach-\n\nstehender Klausel abgewiesen und die Berufung des Klägers gegen die \n\nteilweise Abweisung der Zahlungsklage zurückgewiesen worden ist. \n\nAuf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Mün-\n\nchen I vom 9. März 2006 unter Zurückweisung der weitergehenden Beru-\n\nfung hinsichtlich nachstehender Klausel teilweise abgeändert. \n\nDer Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der \n\nschuldhaften Zuwiderhandlung zu zahlenden Ordnungsgeldes bis zu \n\n250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs \n\nMonaten, insgesamt nicht mehr als zwei Jahre, zu vollziehen an den \n\nVorstandsmitgliedern, zu unterlassen, die Klausel \n\n\"Mit meiner Unterschrift erkläre ich mich einverstanden, dass die \nvon mir oben angegebenen Daten sowie die Rabattdaten (Wa-\nren/Dienstleistungen, Preis, Rabattbetrag, Ort und Datum des \nVorgangs) für an mich gerichtete Werbung (z. B. Informationen \nüber Sonderangebote, Rabattaktionen) per Post und mittels ggfs. \nvon mir beantragter Services (SMS oder E-Mail-Newsletter) sowie \nzu Zwecken der Marktforschung ausschließlich von der L. \n GmbH und den Partnerunternehmen gemäß Nummer 2 \n\nder beiliegenden Hinweise zum Datenschutz gespeichert und \ngenutzt werden. \n(...) \n\n(cid:133) Hier ankreuzen, falls die Einwilligung nicht erteilt wird.\" \n\nim Rahmen von Verträgen mit Verbrauchern über die Gewährung von \n\nRabatten in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verwenden oder sich \n\ndarauf zu berufen, soweit sie die Einwilligung in die Speicherung und \n\nNutzung der Daten für die Zusendung von Werbung per SMS oder E-\n\nMail-Newsletter betrifft. \n\nAuf die Berufung des Klägers wird das vorbezeichnete Urteil dahin abge-\n\nändert, dass der Beklagte verurteilt wird, an den Kläger weitere 133,33 € \n\nnebst Zinsen in Höhe von 4% ab dem 12. Juli 2005 zu zahlen. \n\nDie Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 3/5 und der Beklagte \n\nzu 2/5 zu tragen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Kläger, ein in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 Abs. 1 \n\ndes Unterlassungsklagengesetzes (UKlaG) eingetragener Verein, nimmt den \n\nBeklagten auf Unterlassung der Verwendung dreier Klauseln in Anspruch, die \n\ndieser im Rahmen eines von ihm unter der Bezeichnung Payback betriebenen \n\nKundenbindungs- und Rabattsystems bei Verträgen mit Verbrauchern verwen-\n\ndet. Ferner verlangt er Aufwendungsersatz in Höhe von 200 €. \n\n2 \n\nDer Beklagte bietet Verbrauchern die Möglichkeit, mit ihm einen auf Ra-\n\nbattgewährung gerichteten Vertrag abzuschließen, und verpflichtet sich dabei, \n\nden Teilnehmern eine Kundenkarte (\"Payback-Karte\") zur Legitimation bei ei-\n\nnem der angeschlossenen Wirtschaftsunternehmen (\"Partnerunternehmen\") \n\nund zur Erfassung der Rabattansprüche zu erteilen, ein Bonuskonto einzurich-\n\nten und nach Erwerb einer Ware oder Inanspruchnahme einer Dienstleistung \n\ndarauf eingehende Bonuspunkte gutzuschreiben. Die Teilnehmer können die \n\ngesammelten Punkte gegen Prämien einlösen oder sich Bargeld auszahlen las-\n\nsen. \n\n3 \n\nMit der Abwicklung des Systems und der Verwaltung dabei anfallender Da-\n\nten hat der Beklagte die L. GmbH beauftragt. In dem - papierge-\n\nbundenen - Anmeldeformular (\"Ihre Payback Anmeldung\"), welches vor Aus-\n\nstellung der Kundenkarte auszufüllen ist, heißt es dazu: \"Die Verwaltung Ihrer \n\nDaten (Basisdaten, freiwillige Angaben und Rabattdaten) erfolgt durch die Pay-\n\nback Betreibergesellschaft L. GmbH … gemäß Ziffer 1 der beilie-\n\ngenden Hinweise zum Datenschutz.\" \n\n4 \n\nDas Anmeldeformular ist in fünf Abschnitte unterteilt. Zunächst wird im Ab-\n\nschnitt \"Persönliche Angaben\" nach Name, Geburtsdatum, Anschrift und Tele-\n\nfonnummer des Teilnehmers gefragt. Daran schließt sich der Abschnitt \"Freiwil-\n\nlige Angaben\" an, in dem der Teilnehmer Angaben über seinen Familienstand, \n\ndas monatliche Haushaltsnettoeinkommen, den Besitz eines PC sowie Anzahl \n\nund Geburtsjahr der Kinder machen kann. In einem weiteren Abschnitt bietet \n\nder Beklagte an, eine Zweitkarte ausstellen zu lassen. Der vierte Abschnitt sieht \n\nunter der Überschrift \"Profitieren Sie von zusätzlichen exklusiven Angeboten \n\nund Einkaufsvorteilen!\" die Möglichkeit vor, durch Angabe der Mobiltelefon-\n\nnummer und/oder der E-Mail-Adresse des Teilnehmers Mitteilungen über den \n\nerreichten Punktestand sowie Informationen über \"Extra-Punktechancen, Top-\n\nAktionen und Neuigkeiten zu Payback\" per SMS bzw. \"E-Mail-Newsletter\" zu \n\nerhalten. \n\n5 \n\nDen Schluss bildet ein Abschnitt mit der Überschrift \"Ihre Unterschrift\". \n\nDieser enthält unter dieser Überschrift und oberhalb der in gelber Farbe gehal-\n\ntenen Unterschriftszeile eine zusätzlich schwarz umrandete und durch Fett-\n\ndruck hervorgehobene \"Einwilligung in Werbung und Marktforschung\", die mit \n\nnachstehend \n\nkenntlich \n\ngemachten \n\nHervorhebungen \n\ndurch \n\nFett-\n\ndruck/Unterstreichung wie folgt lautet, wobei das zum Ankreuzen vorgesehene \n\nKästchen rechts neben dem übrigen Text der Klausel angeordnet ist: \n\n\"Mit meiner Unterschrift erkläre ich mich einverstanden, dass die von mir \noben angegebenen Daten sowie die Rabattdaten (Waren/Dienst-\nleistungen, Preis, Rabattbetrag, Ort und Datum des Vorgangs) für an \nmich gerichtete Werbung (z. B. Informationen über Sonderangebote, \nRabattaktionen) per Post und mittels ggfs. von mir beantragter Services \n(SMS oder E-Mail-Newsletter) sowie zu Zwecken der Marktforschung \nausschließlich von der L. GmbH und den Partnerunterneh-\nmen gemäß Nummer 2 der beiliegenden Hinweise zum Datenschutz \ngespeichert und genutzt werden. \n\n(...) \n\n(cid:133) Hier ankreuzen, falls die Einwilligung nicht erteilt wird.\" \n\n(nachfolgend: Klausel 1). \n\n6 \n\nDem Anmeldeformular liegt ein Faltblatt bei, welches \"Teilnahmebedin-\n\ngungen für das Payback Programm\", \"Hinweise zum Datenschutz\" sowie \"Nut-\n\nzungsbedingungen für SMS und E-Mail Newsletter\" enthält. Unter Nr. 1 der \n\n\"Hinweise zum Datenschutz\" heißt es unter anderem: \n\n\"Wenn Sie am Payback Programm teilnehmen, werden ... Ihr Geburts-\ndatum ... benötigt ...\" (nachfolgend: Klausel 2). \n\n\"Setzen Sie Ihre Payback-Karte bei einem Partnerunternehmen ein, so \nmeldet dieses die Rabattdaten (Waren/Dienstleistungen ...) an L. \n zur Gutschrift, Abrechnung gegenüber den Partnerunternehmen, \nVerwaltung und Auszahlung der Rabatte\" (nachfolgend: Klausel 3). \n\n7 \n\nDas Landgericht (LG München I, DuD 2006, 309 = RDV 2006, 169) hat \n\ndem Antrag auf Unterlassung der Verwendung der Klausel 1 sowie der Zah-\n\nlungsklage in Höhe eines Teilbetrags von 66,67 € stattgegeben; im Übrigen hat \n\nes die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht (OLG München, DuD 2006, \n\n741 = RDV 2007, 27) hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen; auf die \n\nBerufung des Beklagten hat es die Klage insgesamt abgewiesen. Mit seiner \n\nvom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Unterlas-\n\nsungs- und Zahlungsbegehren in vollem Umfang weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n8 \n\nDie Revision hat hinsichtlich der Klausel 1 zum Teil und hinsichtlich des \n\nZahlungsantrages in vollem Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet. \n\n9 \n\n10 \n\nI. \n\n1. Das Berufungsgericht hat zu Klausel 1 ausgeführt: \n\nDer Kläger sei für den von ihm geltend gemachten Unterlassungsanspruch \n\nnach § 1 UKlaG klagebefugt und aktivlegitimiert (§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i. V. mit \n\n§ 4 UKlaG), denn er sei in die Liste qualifizierter Einrichtungen eingetragen (§ 4 \n\nAbs. 1 und 2 UKlaG). Klagebefugnis und Aktivlegitimation erstreckten sich auf \n\nBestimmungen, die nach den §§ 307 bis 309 BGB unwirksam seien (§ 1 \n\nUKlaG). Die Klage nach § 1 UKlaG könne auch auf die Unwirksamkeit einer \n\nKlausel wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen zwingen-\n\ndes Recht gestützt werden. Das schließe eine Berücksichtigung datenschutz-\n\nrechtlicher Bestimmungen ein, sofern sie inhaltliche Anforderungen stellten. Die \n\nArt der Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen könne im Verbands-\n\nklageverfahren jedoch nicht kontrolliert werden. Formelle Mängel, wie zum Bei-\n\nspiel ein Verstoß gegen das Erfordernis der besonderen Hervorhebung der \n\nEinwilligung im Fall des § 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG, rechtfertigten daher kein in-\n\nhaltsbezogenes Klauselverbot. \n\n11 \n\nBei der Klausel 1 handele es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedin-\n\ngung (§ 305 Abs. 1 BGB), die nach § 307 Abs. 3 BGB kontrollfähig sei. Perso-\n\nnenbezogene Daten dürften in gewissem Umfang zwar nach §§ 28, 29 BDSG \n\nauch ohne Einwilligung des Betroffenen für Werbe- und Marktforschungszwe-\n\ncke genutzt werden. Die Klausel gehe jedoch über diese gesetzlichen Befug-\n\nnisse hinaus, soweit sie auch die Verwendung der Rabattdaten - insbesondere \n\nbetreffend Waren und Dienstleistungen - für Werbe- und Marktforschungszwe-\n\ncke erlaube. \n\n12 \n\nDie Klausel 1 halte der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand. Daten-\n\nschutzrechtliche Bestimmungen seien zwar als gesetzliche Regelung im Sinne \n\nvon § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu berücksichtigen. Jedoch genüge die Klausel 1, \n\ndie eine so genannte \"Opt-out\"-Regelung (\"Auskreuzlösung\") enthalte, den von \n\n§ 4a Abs. 1 BDSG gestellten Anforderungen. Gemäß § 4a Abs. 1 Satz 1 BDSG \n\nsei die Einwilligung nur wirksam, wenn sie auf der freien Entscheidung des Be-\n\ntroffenen beruhe. Die Vorschrift berücksichtige die Voraussetzungen des Art. 2 \n\nBuchst. h der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates \n\nvom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung \n\npersonenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr. Danach müsse die \n\nEinwilligung ohne Zwang erfolgen. Ein derartiger Zwang bestehe bei der ge-\n\nnannten Klausel nicht, weil der Verbraucher die Möglichkeit habe, die Einwilli-\n\ngung durch Ankreuzen nicht zu erteilen. Bei der Beurteilung sei nicht auf den \n\nflüchtigen, sondern auf den situationsadäquat aufmerksamen und sorgfältigen \n\nVerbraucher abzustellen; dieser werde derartige Klauseln nicht ungelesen ak-\n\nzeptieren. \n\n13 \n\nDie Einwilligung werde nicht nur dann freiwillig erklärt, wenn sie rechts-\n\ntechnisch als bewusste, vorherige Zustimmung gestaltet sei. § 4a Abs. 1 Satz 4 \n\nBDSG setze implizit voraus, dass eine vorformulierte Einwilligung nicht nur in \n\nGestalt einer so genannten \"Opt-in\"-Klausel zulässig sei, bei der die Möglichkeit \n\nbestehe, \"ja\" oder \"nein\" anzukreuzen, sondern auch in Form einer \"Opt-out\"-\n\nKlausel. \n\n14 \n\nDie Klausel 1 benachteilige den Verbraucher auch nicht unangemessen \n\nim Sinne von § 307 Abs. 1 BGB. Zwar trage der Verbraucher das Risiko des \n\nÜberlesens. Dies stelle indes vor dem Hintergrund von § 4a Abs. 1 BDSG und \n\nim Hinblick darauf, dass nicht auf den flüchtigen, sondern auf den situations-\n\nadäquat aufmerksamen und sorgfältigen Verbraucher abzustellen sei, keine \n\nunangemessene Benachteiligung dar. \n\n15 \n\n2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand, soweit es \n\num die Einwilligung des Verbrauchers in die Speicherung und Nutzung der Da-\n\nten für die Zusendung von Werbung per Post sowie zu Zwecken der Marktfor-\n\nschung geht. Eine vorformulierte Einwilligung in die Speicherung und Nutzung \n\nvon Daten für diese Zwecke genügt in der vom Beklagten verwendeten Klau-\n\nselvariante den Anforderungen der §§ 4 Abs. 1, 4a Abs. 1 Bundesdatenschutz-\n\ngesetz (BDSG), die in Bezug auf datenschutzrechtliche Bestimmungen den al-\n\nleinigen Prüfungsmaßstab für die Frage bilden, ob durch die in Klausel 1 vorge-\n\nsehene Zustimmungserklärung Regelungen vereinbart worden sind, die im Sin-\n\nne von § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB von Rechtsvorschriften abweichen oder diese \n\nergänzen. \n\n16 \n\na) Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, dass der Kläger für den \n\nUnterlassungsanspruch nach § 1 UKlaG gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1, § 4 Abs. 1 \n\nUKlaG klagebefugt ist, weil er in die vom Bundesamt für Justiz geführte Liste \n\nder qualifizierten Einrichtungen eingetragen ist (zur Klagebefugnis vgl. BGH, \n\nUrteil vom 23. Januar 2003 - III ZR 54/02, WM 2003, 425, unter I 1). \n\n17 \n\nb) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung steht dem Unter-\n\nlassungsanspruch nach § 1 UKlaG nicht entgegen, dass § 4 Abs. 1 BDSG nicht \n\nals Verbraucherschutzgesetz im Sinne von § 2 UKlaG angesehen wird, weil die \n\nVorschrift alle natürlichen Personen, aber nicht speziell Verbraucher schützt \n\n(OLG Frankfurt am Main, GRUR 2005, 785, 786). Der Kläger erhebt keinen Un-\n\nterlassungsanspruch wegen verbraucherschutzwidriger Praktiken aus § 2 \n\nUKlaG, sondern einen Unterlassungsanspruch wegen Verwendung unwirksa-\n\nmer Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß § 1 UKlaG. \n\n18 \n\nc) Zutreffend hat das Berufungsgericht weiter angenommen, dass die \n\nbeanstandete Klausel 1 eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des \n\n§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB ist. Mit Rücksicht auf ihren Schutzzweck sind die \n\n§§ 305 ff. BGB auch auf eine vom Verwender vorformulierte einseitige Erklä-\n\nrung des anderen Teils anzuwenden, die im Zusammenhang mit dem Vertrags-\n\nverhältnis steht (BGH, Urteil vom 27. Januar 2000 - I ZR 241/97, GRUR 2000, \n\n818 = WRP 2000, 722, unter II 3 a - Telefonwerbung VI). \n\n19 \n\nd) Die Klausel 1 ist unter dem Gesichtspunkt datenschutzrechtlicher Be-\n\nstimmungen nicht zu beanstanden, weil die in § 4 Abs. 1, § 4a Abs. 1 BDSG \n\ngestellten Anforderungen an das Vorliegen einer wirksamen Einwilligung in die \n\nvom Beklagten erstrebte Datennutzung gewahrt sind (§ 307 Abs. 3 Satz 1 \n\nBGB). Weitergehende inhaltliche oder formale Anforderungen an die von einer \n\nwirksamen Einwilligung gedeckte Datennutzung, wie die Klausel 1 sie vorsieht, \n\nbestehen nach den Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes nicht. \n\n20 \n\nGemäß § 4 Abs. 1 BDSG sind Erhebung, Verarbeitung und Nutzung per-\n\nsonenbezogener Daten nur zulässig, soweit dieses Gesetz oder eine andere \n\nRechtsvorschrift es erlaubt oder anordnet oder der Betroffene einwilligt. Nach \n\n§ 4a Abs. 1 Satz 1 und 4 BDSG ist die Einwilligung unter anderem nur dann \n\nwirksam, wenn sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht und \n\nwenn sie, soweit sie zusammen mit anderen Erklärungen erteilt wird, besonders \n\nhervorgehoben ist. Beides ist hier der Fall. Die formularmäßige Widerspruchs-\n\nmöglichkeit gegen die Erteilung einer Einwilligung genügt jedenfalls bei der vom \n\nBeklagten gewählten Klauselgestaltung den Anforderungen, die an eine freie \n\nEntscheidung im Sinne von § 4 Abs. 1, § 4a Abs. 1 Satz 1 BDSG zu stellen \n\nsind. Angesichts der Art ihrer Einbettung in den übrigen Formulartext und der \n\nTextgestaltung wird die Einwilligungserklärung auch dem Hervorhebungserfor-\n\ndernis des § 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG gerecht. \n\n21 \n\naa) Nach § 4a Abs. 1 BDSG ist es zur Wirksamkeit der Einwilligung nicht \n\nerforderlich, dass der Betroffene sie gesondert erklärt, indem er eine zusätzli-\n\nche Unterschrift leistet oder ein dafür vorgesehenes Kästchen zur positiven Ab-\n\ngabe der Einwilligungserklärung ankreuzt (\"Opt-in\"-Erklärung). Die Vorschrift \n\nsetzt Art. 2 Buchst. h der Datenschutz-Richtlinie 95/46/EG vom 24. Oktober \n\n1995 (ABl. EG Nr. L 281 S. 31) um. Dort wird als \"Einwilligung der betroffenen \n\nPerson\" jede Willensbekundung definiert, die ohne Zwang, für den konkreten \n\nFall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt und mit der die betroffene Person ak-\n\nzeptiert, dass personenbezogene Daten, die sie betreffen, verarbeitet werden. \n\n§ 4a Abs. 1 Satz 1 BDSG zielt nach der Gesetzesbegründung auf eine Berück-\n\nsichtigung der Voraussetzung ab, dass die Einwilligung ohne Zwang erfolgen \n\nmuss (BT-Drs. 14/4329, S. 34). An der Möglichkeit zu einer freien Entscheidung \n\nkann es etwa fehlen, wenn die Einwilligung in einer Situation wirtschaftlicher \n\noder sozialer Schwäche oder Unterordnung erteilt wird (Brühann in: Grabitz/Hilf, \n\nDas Recht der Europäischen Union, Band IV, Stand: Oktober 2007, A 30, Art. 2 \n\nRdnr. 28; Damman/Simitis, EG-Datenschutz-Richtlinie, 1997, Art. 2 Rdnr. 23) \n\noder wenn der Betroffene durch übermäßige Anreize finanzieller oder sonstiger \n\nNatur zur Preisgabe seiner Daten verleitet wird (Bergmann/Möhrle/Herb, Da-\n\ntenschutzrecht, Stand: Januar 2007, § 4a BDSG Rdnr. 7). \n\n22 \n\nBei der Entscheidung über den Beitritt zum Rabatt- und Kundenbin-\n\ndungssystem des Beklagten sowie beim Ausfüllen des Anmeldeformulars unter-\n\nliegt der Verbraucher indes keinem derartigen rechtlichen, wirtschaftlichen oder \n\nfaktischen Zwang. Das macht die Revision auch nicht geltend. Es ist nicht er-\n\nkennbar, dass die Notwendigkeit, zur Versagung der Einwilligung in die Zusen-\n\ndung von Werbung das dafür vorbereitete Kästchen anzukreuzen (\"Opt-out\"-\n\nErklärung), eine ins Gewicht fallende Hemmschwelle darstellt, die den Verbrau-\n\ncher davon abhalten könnte, von seiner Entscheidungsmöglichkeit Gebrauch zu \n\nmachen (aA von Fragstein, EWiR 2006, 517, 518). \n\n23 \n\nbb) Aus § 4a BDSG ergibt sich nicht, dass die Einwilligung nur dann wirk-\n\nsam sein soll, wenn sie, wie die Revision es für erforderlich hält, in der Weise \n\n\"aktiv\" erklärt wird, dass der Verbraucher eine gesonderte Einwilligungserklä-\n\nrung unterzeichnen oder ein für die Erteilung der Einwilligung vorzusehendes \n\nKästchen ankreuzen muss (\"Opt-in\"-Erklärung). Vielmehr ergibt sich aus § 4a \n\nAbs. 1 Satz 4 BDSG, dass die Einwilligung auch zusammen mit anderen Erklä-\n\nrungen schriftlich erteilt werden kann, sofern sie in diesem Fall besonders her-\n\nvorgehoben wird. Durch dieses Erfordernis soll verhindert werden, dass die \n\nEinwilligung bei Formularverträgen im so genannten Kleingedruckten versteckt \n\nwird und der Betroffene sie durch seine Unterschrift erteilt, ohne sich ihrer und \n\nihres Bezugsgegenstands bewusst zu sein, weil er sie übersieht (Go-\n\nla/Schomerus, BDSG, 9. Aufl., § 4a Rdnr. 14; Schaffland/Wiltfang, BDSG, \n\nStand: Dezember 2007, § 4a Rdnr. 29; Simitis, BDSG, 6. Aufl., § 4a Rdnr. 40). \n\nWeitergehende Wirksamkeitsanforderungen im Hinblick auf die Technik der \n\nEinwilligungserklärung, die bei der Auslegung des § 4a BDSG zu beachten wä-\n\nren, sind auch der Datenschutz-Richtlinie nicht zu entnehmen. Nach deren \n\nArt. 7 Buchst. a, Art. 2 Buchst. h muss sichergestellt sein, dass die Einwilligung \n\nder betroffenen Person in die Verarbeitung personenbezogener Daten \"ohne \n\njeden Zweifel\", für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erteilt wird. \n\nDiesen Anforderungen kann auch eine zusammen mit anderen Erklärungen \n\nschriftlich erteilte Einwilligung genügen, sofern sie, wie nach § 4a Abs. 1 Satz 4 \n\nBDSG erforderlich, besonders hervorgehoben wird. \n\n24 \n\nDen danach an eine gemäß § 4a BDSG wirksame Einwilligung zu stel-\n\nlenden Anforderungen wird die von dem Beklagten verwendete Klausel 1 mit \n\nihrer Platzierung unmittelbar über der Unterschriftszeile, ihren Aussagen und \n\nihren drucktechnischen Hervorhebungen gerecht. Sie ist entgegen der Ansicht \n\nder Revision so gestaltet, dass dem Verbraucher Umfang und Inhalt der Einwil-\n\nligungserteilung nicht verborgen bleiben können, sondern dass sich ihm die mit \n\nder Unterschriftsleistung abzugebende Einwilligungserklärung - nicht zuletzt \n\nauch angesichts der denkbar einfachen und deutlich gestalteten Abwahlmög-\n\nlichkeit - als sein bewusster und autonomer Willensakt darstellt. Es ist zwar nie \n\nganz auszuschließen, dass ein unsorgfältiger Verbraucher die vom Beklagten \n\nverwendete \"Einwilligung in Werbung und Markforschung\" vor Abgabe seiner \n\nUnterschrift gleichwohl überliest. Wie die Revision einräumt, ist jedoch nicht auf \n\neinen oberflächlichen, sondern auf einen durchschnittlich informierten und ver-\n\nständigen Verbraucher abzustellen, der einer vorformulierten Einwilligungser-\n\nklärung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (BGHZ \n\n156, 250, 252 f. - Marktführerschaft; BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - I ZR \n\n222/02, GRUR 2005, 438 = WRP 2005, 480, unter II 1 - Epson-Tinte). Auch im \n\nRahmen von § 4a Abs. 1 BDSG ist dem Betroffenen jedenfalls ein Mindestmaß \n\nan Aufmerksamkeit zuzumuten (Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke/Munz, \n\nDatenschutzklauseln, Stand: November 2002, Rdnr. 17). Dem trägt die Klausel \n\n1 hinreichend Rechnung. Denn sie ist so platziert und drucktechnisch so gestal-\n\ntet, dass der Betroffene geradezu auf die mit der Unterschriftsleistung verbun-\n\ndene Einwilligungserklärung und die vorgesehene Abwahlmöglichkeit gestoßen \n\nwird. \n\n25 \n\nEtwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision auch \n\nnicht daraus, dass der Verbraucher dem Inhalt des Formulars unter Umständen \n\nnur eine vergleichsweise flüchtige Aufmerksamkeit schenken mag, weil der auf \n\nRabattgewährung gerichtete Vertrag aus seiner Sicht nicht mit einer Gegenleis-\n\ntung verbunden ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schlie-\n\nßen sich die Begriffe \"flüchtig\" und \"verständig\" nicht gegenseitig aus (BGH, \n\nUrteil vom 19. April 2001 - I ZR 46/99, GRUR 2002, 81 = WRP 2002, 81, unter \n\nII 3 b - Anwalts- und Steuerkanzlei; BGH, Urteil vom 20. Oktober 1999 - I ZR \n\n167/97, GRUR 2000, 619 = WRP 2000, 517, unter \n\nII 2 b - Orient-\n\nTeppichmuster). Angesichts der überschaubaren Gestaltung der hier streitigen \n\nKlausel ist auch von einem flüchtigen, aber durchschnittlich verständigen Ver-\n\nbraucher zu erwarten, dass er den Umstand der Einwilligung und die damit ein-\n\nhergehende Abwahlmöglichkeit zur Kenntnis nimmt. \n\n26 \n\n3. Die Revision ist dagegen begründet, soweit sich die Klausel 1 auf die \n\nEinwilligung in die Speicherung und Nutzung der Daten für eine Übermittlung \n\nvon Werbung durch telefonische Kurznachrichten (SMS) oder E-Mails bezieht \n\n(\"…mittels von mir beantragter Services (SMS oder E-Mail-Newsletter…)\"). In \n\ndiesem Umfang ist die Klausel im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unange-\n\nmessen und deshalb gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. \n\n27 \n\na) In Bezug auf die formularmäßig erklärte Einwilligung in Werbung mit-\n\ntels SMS oder E-Mail ist die streitgegenständliche Klausel der Inhaltskontrolle \n\nunterworfen, weil durch die verwendete Klauselgestaltung eine von Rechtsvor-\n\nschriften abweichende Regelung vereinbart wird (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). \n\nNach § 7 Abs. 2 Nr. 3 Var. 3 UWG stellt Werbung unter Verwendung elektroni-\n\nscher Post, insbesondere E-Mail und SMS, eine unzumutbare Belästigung dar, \n\nsofern keine Einwilligung des Adressaten vorliegt. Einwilligungsklauseln, die so \n\ngestaltet sind, dass der Kunde tätig werden und ein Kästchen ankreuzen muss, \n\nwenn er seine Einwilligung in die Zusendung von Werbung unter Verwendung \n\nvon elektronischer Post nicht erteilen will (\"Opt-out\"-Erklärung), sind von dieser \n\nVorschrift nicht gedeckt. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG verlangt vielmehr, dass die Ein-\n\nwilligung mittels einer gesonderten Erklärung erteilt wird (\"Opt-in\"-Erklärung). \n\n28 \n\nZwar sieht der Wortlaut dieser Bestimmung nicht ausdrücklich vor, dass \n\nfür die Erteilung der Einwilligung eine gesonderte Erklärung erforderlich ist. Die-\n\nses Erfordernis ergibt sich aber aus der richtlinienkonformen Auslegung des \n\nhierin verwendeten Einwilligungsbegriffs anhand der Richtlinie 2002/58/EG des \n\nEuropäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbei-\n\ntung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elekt-\n\nronischen Kommunikation (ABl. Nr. L 201 vom 31. Juli 2002 S. 37; Daten-\n\nschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation). Zur Bestimmung des Begriffs \n\nder Einwilligung verweist Art. 2 Satz 2 Buchst. f dieser Richtlinie auf die Richtli-\n\nnie 95/46/EG (Datenschutzrichtlinie). Mit Rücksicht auf das Ziel der Richtlinie \n\n2002/58/EG, die Privatsphäre des Betroffenen vor neuen Risiken durch öffentli-\n\nche Kommunikationsnetze zu schützen (Erwägungsgründe 5 und 6), erläutert \n\nErwägungsgrund 17 deshalb auch: \"… Die Einwilligung kann in jeder geeigne-\n\nten Weise gegeben werden, wodurch der Wunsch des Nutzers in einer spezifi-\n\nschen Angabe zum Ausdruck kommt, die sachkundig und in freier Entscheidung \n\nerfolgt; hierzu zählt auch das Markieren eines Feldes auf einer Internet-\n\nWebsite.\" Die Formulierung \"spezifische Angabe\" macht deutlich, dass eine \n\ngesonderte, nur auf die Einwilligung in die Zusendung von Werbung mittels \n\nelektronischer Post bezogene Zustimmungserklärung des Betroffenen erforder-\n\nlich ist. \n\n29 \n\nDem werden Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht gerecht, wenn die \n\nEinwilligung in Textpassagen enthalten ist, die auch andere Erklärungen oder \n\nHinweise enthalten. Es fehlt bei derart vorformulierten Erklärungen an der ge-\n\nforderten spezifischen Einwilligungserklärung, wenn der Kunde weder ein be-\n\nstimmtes Kästchen anzukreuzen hat noch sonst eine vergleichbar eindeutige \n\nErklärung seiner Zustimmung abzugeben braucht. Eine solche Erklärung liegt \n\ninsbesondere nicht allein schon in der Unterschrift, mit der der Kunde das auf \n\nRabattgewährung gerichtete Vertragsangebot annimmt. Die geforderte spezifi-\n\nsche Angabe verlangt vielmehr eine gesonderte Erklärung durch zusätzliche \n\nUnterschrift oder individuelles Markieren eines entsprechenden Feldes (\"Opt-\n\nin\"-Erklärung). \n\n30 \n\nDiesen Anforderungen an die Auslegung des Begriffs der Einwilligung ist \n\nim nationalen Recht Rechnung zu tragen. Denn der deutsche Gesetzgeber hat \n\nmit der Regelung des § 7 UWG die in Art. 13 der Richtlinie 2002/58/EG enthal-\n\ntenen Vorgaben zum Schutz der Privatsphäre des Betroffenen vor unverlangt \n\nauf elektronischem Wege zugesandter Werbung umsetzen wollen (BT-Drs. \n\n15/1487, S. 15, 21). In den Gesetzesmaterialien zu § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG heißt \n\nes ausdrücklich, dass mit dieser Bestimmung, \"entsprechend der Regelung der \n\nFallgruppe 3 [§ 7 Abs. 3 Nr. 3 UWG] die so genannte Opt-in-Lösung gewählt\" \n\nworden sei (BT-Drs. 15/1487, S. 21). Angesichts der spezifischen Schutz-\n\nzweckanforderungen auf dem Gebiet der elektronischen Kommunikation enthält \n\n§ 7 Abs. 2 UWG auch keine dem § 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG entsprechende Re-\n\ngelung, nach der es zulässig ist, die Einwilligung zusammen mit anderen Erklä-\n\nrungen zu erteilen. Anders als im Rahmen von § 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG ge-\n\nnügt es deshalb am Maßstab des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG für die Einwilligung in \n\nWerbung per E-Mail oder SMS-Nachrichten nicht, wenn sie zusammen mit an-\n\nderen Erklärungen abgegeben wird. Insoweit enthält das Gesetz gegen den \n\nunlauteren Wettbewerb vielmehr eine gegenüber dem Bundesdatenschutzge-\n\nsetz eigenständige Regelung, was nicht zuletzt darin seinen Ausdruck findet, \n\ndass der Gesetzgeber die Umsetzung von Art. 13 der Richtlinie 2002/58/EG \n\nnicht im Datenschutzrecht, sondern mit Blick auf den nicht selten belästigenden \n\nCharakter solcher Werbung bewusst im Gesetz gegen den unlauteren Wettbe-\n\nwerb vorgenommen hat (vgl. BT-Drs. 15/1487, S. 15). \n\n31 \n\nb) Eine gesonderte Einwilligungserklärung liegt entgegen der Ansicht der \n\nRevisionserwiderung nicht bereits in der Angabe der E-Mail-Adresse oder Mo-\n\nbilfunknummer durch den Kunden, wie dies im vierten Abschnitt des vom Be-\n\nklagten verwendeten Anmeldeformulars vorgesehen ist. Sofern der Kunde die-\n\nse Angaben macht, wird er über \"Extra-Punktechancen, Top-Aktionen und Neu-\n\nigkeiten zu Payback … informiert\". Damit willigt er lediglich in die Übermittlung \n\nder in der Klausel ausdrücklich genannten Informationen per E-Mail oder SMS-\n\nNachricht ein, erklärt aber keine Einwilligung in die Zusendung von Werbung \n\njeglicher Art durch elektronische Post. \n\n32 \n\nAuch die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG, unter denen eine Aus-\n\nnahme vom Erfordernis der Einwilligung des Adressaten in die Zusendung \n\nelektronischer Post besteht, sind nicht oder jedenfalls nicht vollständig erfüllt. \n\n33 \n\nc) Der danach eröffneten Inhaltskontrolle hält die Klausel 1 in dem vorbe-\n\nzeichneten Umfang nicht stand. Soweit sie sich bei der Einwilligung in Werbung \n\nper E-Mail oder SMS auf eine \"Opt-out\"-Erklärung beschränkt, ist sie mit we-\n\nsentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von denen sie abweicht, \n\nnicht zu vereinbaren und benachteiligt die Vertragspartner des Beklagten damit \n\nunangemessen, weil hierin die Einwilligung nicht mit der geforderten spezifi-\n\nschen Angabe, sich gerade auch auf eine Werbung per E-Mail oder SMS ein-\n\nlassen zu wollen, zum Ausdruck kommt (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Dem steht \n\ndie Rechtsprechung des für Rechtsstreitigkeiten über Ansprüche aus dem Ge-\n\nsetz über den unlauteren Wettbewerb zuständigen I. Zivilsenats des Bundesge-\n\nrichtshofs nicht entgegen, soweit dort zur belästigenden Werbung im Sinne von \n\n§ 1 UWG aF bzw. nunmehr § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ausgeführt ist, dass durch die \n\nZusendung von E-Mails zu Werbezwecken eine Belästigung für den Empfänger \n\nentstehe, die dieser nicht hinzunehmen brauche, wenn er nicht ausdrücklich \n\noder konkludent sein Einverständnis erklärt habe (Urteile vom 11. März 2004 \n\n- I ZR 81/01, GRUR 2004, 517, unter II 2 b aa - E-Mail-Werbung; vom 1. Juni \n\n2006 - I ZR 167/03, GRUR 2007, 164, Tz. 8 - Telefax-Werbung II). Der I. Zivil-\n\nsenat hat auf Anfrage erklärt, dass dem von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG geforderten \n\nbewussten Einverständnis (\"opt-in\") auch nach seiner Auffassung in Allgemei-\n\nnen Geschäftsbedingungen nur durch eine ausdrückliche Erklärung Rechnung \n\ngetragen werden könne und eine \"Opt-out\"-Klausel der hier zu beurteilenden \n\nArt von der gesetzlichen Regelung abweiche. \n\n34 \n\nMangels zureichender Einverständniserklärung würde es sich deshalb \n\nbei Werbung, die auf Grund der Klausel 1 per SMS oder E-Mail versandt wird, \n\num unverlangte Werbung handeln. Eine solche Werbung stellt nach § 7 Abs. 2 \n\nUWG eine unzumutbare Belästigung dar. Diese belästigende Wirkung geht \n\nnicht nur von einer Versendung von Werbe-E-Mails ohne Einwilligung des Emp-\n\nfängers aus (\"Spam\"; vgl. Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, \n\n26. Aufl., § 7 Rdnr. 81). Der unverlangte Versand von Werbung mittels SMS \n\ngreift ähnlich stark in die Privatsphäre des Adressaten ein (Koch in: Ullmann, \n\njurisPK-UWG, Stand: 4. Oktober 2007, § 7 Rdnr. 284). Eine vorformulierte Ein-\n\nwilligungserklärung, die dem nicht Rechnung trägt, stellt sich deshalb als unan-\n\ngemessen im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB dar. \n\n35 \n\nd) Die Unangemessenheit des vorgenannten Regelungsteils führt nicht \n\nzur Unwirksamkeit der gesamten Klausel (§ 306 Abs. 1 BGB). Lässt sich eine \n\nkomplexe Formularbestimmung inhaltlich und nach ihrem Wortlaut aus sich \n\nheraus verständlich und sinnvoll in einen zulässigen und in einen unzulässigen \n\nRegelungsteil trennen, so ist die Aufrechterhaltung des zulässigen Teils nach \n\nder ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs rechtlich unbedenklich \n\n(siehe nur Senatsurteil vom 25. März 1998 - VIII ZR 244/97, WM 1998, 1452 \n\nunter II 1 a cc m.w.N.). So ist es hier. Sprachlich und gegenständlich verbleibt \n\nnach Streichung des unwirksamen Regelungsteils \"… mittels von mir beantrag-\n\nter Services (SMS oder E-Mail-Newsletter …)\" ein aus sich heraus verständli-\n\ncher, selbständiger Klauseltext, der die Einwilligung in Werbung per Post betrifft \n\nund - wie aufgezeigt - Gegenstand einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung sein \n\nkann. \n\nII. \n\n36 \n\n37 \n\n1. Die Klausel 2 hat das Berufungsgericht als wirksam angesehen und \n\nzur Begründung ausgeführt: \n\nBei ihr handele es sich nicht um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im \n\nSinne von § 305 Abs. 1 BGB. Nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont ent-\n\nhalte diese Klausel keine Vertragsbedingung, sondern lediglich einen tatsächli-\n\nchen Hinweis. Gegen eine Vertragsbedingung spreche bereits, dass sie sich in \n\nder Rubrik \"Hinweise zum Datenschutz\" befinde, die von der Rubrik \"Teilnah-\n\nmebedingungen für das Payback Programm\" räumlich abgesetzt sei. Außerdem \n\nkomme der Klausel 2 aus Sicht des Verbrauchers deshalb kein eigenständiger \n\nVertragsregelungsgehalt zu, weil sich der Umstand, dass das Geburtsdatum als \n\nPflichtangabe benötigt werde, bereits aus dem Anmeldeformular ergebe, wel-\n\nches \"Persönliche Angaben\" und \"Freiwillige Angaben\" unterscheide und unter \n\n\"Persönliche Angaben\" ein Feld für das Geburtsdatum vorsehe. \n\n38 \n\nIm Übrigen sei die Klausel 2 nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht kontroll-\n\nfähig, weil sie sich in einem Hinweis auf die für den Beklagten nach § 28 Abs. 1 \n\nSatz 1 Nr. 1 BDSG bestehende Berechtigung erschöpfe. Nach dieser Vorschrift \n\nsei das Erheben personenbezogener Daten für die Erfüllung eigener Ge-\n\nschäftszwecke zulässig, wenn es der Zweckbestimmung eines Vertragsverhält-\n\nnisses oder eines vertragsähnlichen Vertrauensverhältnisses diene. Dies sei \n\ndann der Fall, wenn Daten zur Erfüllung der Pflichten oder der Wahrnehmung \n\nvon Rechten aus dem Vertrag gebraucht würden. Diese Voraussetzung liege im \n\nHinblick auf das Geburtsdatum vor. Es stelle ein geeignetes Kriterium zur Iden-\n\ntifizierung von Kunden und zur Unterscheidung namensgleicher Kunden dar. \n\nDas bloße Geburtsjahr ermögliche bei der großen Zahl von Teilnehmern am \n\nPayback-Programm (über 30 Millionen) die erforderliche Unterscheidung nicht \n\nhinreichend zuverlässig. Außerdem sei allein das Geburtsjahr zur Kontrolle der \n\nEinhaltung der Altersgrenze - gemäß Nr. 1.2 der Teilnahmebedingungen die \n\nVollendung des 16. Lebensjahrs - nicht hinreichend geeignet. Auch eine PIN-\n\nNummer versage als Identifizierungsmerkmal bei denjenigen Kunden, die sie \n\nvergessen oder verlegt hätten. Einen Verstoß gegen den Grundsatz der Daten-\n\nsparsamkeit nach § 3a BDSG könne der Kläger im Übrigen nicht mit Erfolg gel-\n\ntend machen, weil diese Vorschrift nur einen Programmsatz enthalte. \n\n39 \n\n40 \n\n2. Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung stand. \n\na) Es kann dahinstehen, ob die von der Revision angegriffene \n\nBestimmung eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 \n\nSatz 1 BGB ist, also ob sie überhaupt den Vertragsinhalt regelt oder ob sie nicht \n\nnur einen tatsächlichen Hinweis enthält, weil das Geburtsdatum des Teilneh-\n\nmers bereits im Abschnitt \"Persönliche Angaben\" erhoben wird. \n\n41 \n\nb) Jedenfalls unterliegt auch diese Bestimmung nicht der Inhaltskontrolle \n\nnach § 307 Abs. 1 und 2 BGB, weil sie keine von Rechtsvorschriften abwei-\n\nchende oder diese ergänzende Regelung enthält (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). \n\nGemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 BDSG ist das Erheben, Speichern, Ver-\n\nändern oder Übermitteln personenbezogener Daten oder ihre Nutzung als Mittel \n\nfür die Erfüllung eigener Geschäftszwecke zulässig, wenn es der Zweckbe-\n\nstimmung eines Vertragsverhältnisses mit dem Betroffenen dient. Darüber hi-\n\nnausgehende Befugnisse räumt die angegriffene Klausel dem Beklagten nicht \n\nein. \n\n42 \n\nNach der Gesetzesbegründung soll § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG den \n\nGedanken der Zweckbestimmung der Erhebung, Verarbeitung und Nutzung \n\npersonenbezogener Daten als Mittel für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke \n\nverdeutlichen (BT-Drs. 14/4329, S. 42). Schon angesichts der Vielzahl der Teil-\n\nnehmer am Payback-Programm gehört eine praktikable und gleichzeitig sichere \n\nMethode der Identifizierung der Programmteilnehmer zu den Vertragszwecken. \n\nDie Angabe des vollständigen Geburtsdatums ist bei einem Bonusprogramm, \n\nwelches nach den Feststellungen des Berufungsgerichts rund dreißig Millionen \n\nTeilnehmer hat, zur Vermeidung von Identitätsverwechselungen in besonderer \n\nWeise geeignet. \n\n43 \n\nEs kommt nicht darauf an, ob die Kenntnis des vollständigen Geburtsda-\n\ntums des Teilnehmers für ein Bonusprogramm zwingend erforderlich ist oder \n\nnicht. Zwar soll das Erfordernis des \"Dienens\" im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 1 \n\nNr. 1 BDSG erst dann gewahrt sein, wenn die Datenerhebung, -verarbeitung \n\nund -nutzung zur Erfüllung des Vertragszwecks erforderlich ist (vgl. Go-\n\nla/Schomerus, aaO, § 28 Rdnr. 13; Simitis, aaO, § 28 Rdnr. 91, jeweils m.w.N.; \n\nsiehe bereits BAGE 53, 226, 233). Jedoch zieht auch der Kläger nicht in Zwei-\n\nfel, dass außer dem Namen, der Anschrift und dem bloßen Geburtsjahr des \n\nTeilnehmers ein weiteres Identifizierungsmerkmal notwendig ist. Es ist deshalb \n\nnicht zu beanstanden, dass der Beklagte angesichts des nicht von der Hand zu \n\nweisenden Bedürfnisses nach Identifizierungssicherheit das vollständige Ge-\n\nburtsdatum als ein überlegenes Identifizierungsmerkmal gewählt hat. Denn § 28 \n\nAbs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG setzt nicht voraus, dass die Erhebung, Verarbeitung \n\nund Nutzung gerade der betreffenden Daten für die Zweckbestimmung des Ver-\n\ntragsverhältnisses unverzichtbar ist (Schaffland/Wiltfang, aaO, § 28 Rdnr. 18 f.). \n\nIII. \n\n44 \n\n1. Die Klausel 3 ist nach Auffassung des Berufungsgerichts ebenfalls \n\nnicht zu beanstanden. Es hat ausgeführt: \n\n45 \n\nAuch bei dieser Klausel handele es sich nicht um eine Allgemeine Ge-\n\nschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB, sondern lediglich um einen \n\nHinweis, der nach seinem objektiven Wortlaut nicht den Eindruck hervorrufe, \n\nden Inhalt eines vertraglichen Rechtsverhältnisses zu regeln. Gegen den AGB-\n\nCharakter der Klausel spreche bereits, dass sie von der Rubrik \"Teilnahmebe-\n\ndingungen für das Payback Programm\" räumlich abgesetzt sei. Mit dieser Klau-\n\nsel werde der Verbraucher zudem lediglich unterrichtet, an wen die so genann-\n\nten Rabattdaten übermittelt würden. Der Verbraucher werde die Klausel nicht \n\ndahin verstehen, dass sie die Berechtigung des Beklagten zur Übermittlung der \n\nRabattdaten konstitutiv regeln solle. Der Beklagte komme damit vielmehr ledig-\n\nlich seiner Hinweispflicht nach § 4 Abs. 3 BDSG nach. \n\n46 \n\nIm Übrigen sei die Bestimmung auch deshalb nicht kontrollfähig im Sinne \n\nvon § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB, weil sie sich ebenfalls in einem Hinweis auf die \n\nfür den Beklagten nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG bestehende Berechti-\n\ngung erschöpfe. Wie bereits das Landgericht zu Recht ausgeführt habe, stehe \n\ndemjenigen, der an dem Rabattsystem des Beklagten teilnehme, gemäß § 666 \n\nBGB ein Anspruch auf Auskunft im Zusammenhang mit der Gutschrift, Verwal-\n\ntung und Auszahlung der Payback-Punkte zu. Der Beklagte habe hinreichend \n\ndargetan und belegt, dass er bzw. die Betreibergesellschaft L. \n\nGmbH zur Erfüllung dieses Anspruchs wissen müssten, welche Waren oder \n\nDienstleistungen dem jeweiligen Rabattvorgang zugrunde lägen, zumal die \n\nPartnerunternehmen des Payback-Systems die Möglichkeit hätten, Sonderakti-\n\nonen mit besonders hohen Punktwerten durchzuführen. Im Hinblick auf die Fül-\n\nle der Möglichkeiten von rabattrelevanten Sonderaktionen durch Partnerunter-\n\nnehmen, wie sie der Beklagte erläutert habe, gebe es zur Übermittlung der Wa-\n\nren und Dienstleistungen betreffenden Rabattdaten keine mit vernünftigem \n\nAufwand realisierbare und praktikable Alternative. Auch die vom Beklagten vor-\n\ngelegten Kundenbeschwerden könnten ohne Kenntnis der betreffenden Waren \n\noder Dienstleistungen nicht sachgerecht bearbeitet werden. \n\n47 \n\n48 \n\n2. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. \n\nEs kann offenbleiben, ob die Klausel nach ihrem Wortlaut bei den \n\nEmpfängern den Eindruck hervorruft, es solle der Inhalt eines vertraglichen \n\nRechtsverhältnisses geregelt werden (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB), oder ob sie \n\nnicht lediglich einen tatsächlichen Vorgang beschreibt. Jedenfalls ist die Klausel \n\nnicht kontrollfähig, weil ihr Inhalt von § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 BDSG ge-\n\ndeckt wird (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). Die Mitteilung der Rabattdaten durch das \n\nPartnerunternehmen dient, auch soweit es um eine Mitteilung der von den Teil-\n\nnehmern unter Einsatz der Payback-Karte erworbenen Waren und Dienstleis-\n\ntungen geht, der Zweckbestimmung des Vertragsverhältnisses des Beklagten \n\nmit den Teilnehmern des Rabattprogramms. \n\n49 \n\nUnter Nr. 3.1 Satz 2 der Teilnahmebedingungen räumt der Beklagte den \n\nTeilnehmern das Recht ein, jederzeit ihren aktuellen Punktestand abzurufen. \n\nDas entspricht den in § 666 BGB geregelten Auskunfts- und Rechenschafts-\n\npflichten eines Beauftragten gegenüber dem Auftraggeber. Seiner Verpflichtung \n\nkann der Beklagte nur gerecht werden, wenn die von ihm erteilten Auskünfte für \n\nden Kunden nachprüfbar sind. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festge-\n\nstellt, dass die dem Bonusprogramm angeschlossenen Partnerunternehmen \n\nvon einer Vielzahl unterschiedlicher Rabattierungsmöglichkeiten Gebrauch ma-\n\nchen, die speziell von der jeweiligen Ware bzw. Dienstleistung abhängen kön-\n\nnen. Angesichts dessen bedarf der Beklagte der Kenntnis der vom Kunden bei \n\ndem Partnerunternehmen erworbenen Waren bzw. in Anspruch genommenen \n\nDienstleistungen, um den Kunden über deren Punktestand vollständig, richtig, \n\nverständlich und nachprüfbar Auskunft geben zu können. Namentlich dann, \n\nwenn der Kunde häufiger bei einem dem Rabattsystem angeschlossenen Un-\n\nternehmen einkauft, dessen Warensortiment breit gestreut ist, ist die Benen-\n\nnung der Ware oder Dienstleistung in der Regel das maßgebliche Identifizie-\n\nrungsmerkmal, um den Rabattierungsvorgang nachverfolgen und überprüfen zu \n\nkönnen. \n\nIV. \n\n50 \n\nDer Zahlungsanspruch folgt aus § 5 UKlaG i. V. mit § 12 Abs. 1 Satz 2 \n\nUWG. Eine Kostenpauschale ist auch dann in voller Höhe zu entrichten, wenn \n\ndie Abmahnung nur teilweise berechtigt war (BGH, Urteil vom 8. Oktober 1998 \n\n- I ZR 94/97, WRP 1999, 509, unter III 2; OLG Frankfurt am Main, GRUR 1991, \n\n690; Bornkamm in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, aaO, § 12 Rdnr. 1.99; Fezer/ \n\nBüscher, Lauterkeitsrecht, 2005, § 12 UWG Rdnr. 52; Ahrens/Scharen, Der \n\nWettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 11 Rdnr. 35 m.w.N.). \n\n51 \n\nDer Zinsanspruch ergibt sich aus § 291 BGB. \n\nV. \n\n52 \n\nDas Berufungsurteil ist nach alledem aufzuheben, soweit das Oberlan-\n\ndesgericht auf die Berufung des Beklagten die Klage hinsichtlich der begehrten \n\nUnterlassung im vorstehend erörterten Umfang und hinsichtlich der Kostener-\n\nstattung teilweise abgewiesen und die Berufung des Klägers gegen die Teilab-\n\nweisung der Zahlungsklage zurückgewiesen hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der \n\nRechtsstreit ist zur Endentscheidung reif, so dass der Senat abschließend zu \n\nentscheiden hat (§ 563 Abs. 3 ZPO). Im Umfang der Aufhebung des Beru-\n\nfungsurteils ist der Klage stattzugeben. \n\nBall \n\nDr. Wolst \n\nDr. Frellesen \n\nDr. Milger \n\nDr. Achilles \n\nVorinstanzen: \n\nLG München I, Entscheidung vom 09.03.2006 - 12 O 12679/05 - \n\nOLG München, Entscheidung vom 28.09.2006 - 29 U 2769/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2006/VIII_ZR_348-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-07-16/viii-zr-348-06","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 307","ref_norm":"307","n":17},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":10},{"jurabk":"BDSG 2018","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":8},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 305","ref_norm":"305","n":7},{"jurabk":"UKlaG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":6},{"jurabk":"BDSG 2018","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":3},{"jurabk":"UKlaG","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 666","ref_norm":"666","n":2},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":2},{"jurabk":"UKlaG","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 306","ref_norm":"306","n":1},{"jurabk":"UKlaG","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 291","ref_norm":"291","n":1},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"BDSG 2018","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2006/VIII_ZR_348-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2006/VIII_ZR_348-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-07-16/viii-zr-348-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2006/VIII_ZR_348-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:52:03.251831+00:00"}}