{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2006/VIII_ZR_217-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2009-07-15","aktenzeichen":"VIII ZR 217/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVIII ZR 217/06 \n\nVERSÄUMNISURTEIL \n\nVerkündet am: \n15. Juli 2009 \nErmel, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 15. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen \n\nHermanns und Dr. Milger sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hanseatischen \n\nOberlandesgerichts Hamburg, 4. Zivilsenat, vom 5. Juli 2006 im \n\nKostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Urteil des Landge-\n\nrichts Hamburg, Zivilkammer 9, vom 9. November 2004 auf die \n\nBerufung der Beklagten wegen des durch dieses Urteil dem Klä-\n\nger zuerkannten Betrages von 124.800 € nebst Zinsen in Höhe \n\nvon 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Janu-\n\nar 2003 abgeändert und die Klage insoweit abgewiesen worden \n\nist. \n\nDie Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, \n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der B. Bank \n\nAG. Gegenstand des Unternehmens der Beklagten ist die Verwaltung eigenen \n\nund fremden Vermögens. Mit “Unternehmensteil-Kaufvertrag“ vom 14. Dezem-\n\nber 2001 verkaufte die Beklagte der B. Bank AG (im Folgenden: Käuferin) \n\nihren Geschäftsbereich Privatkunden. Zum Stichtag am 27. Dezember 2001 \n\nerwarb die Käuferin alle zu dem Geschäftsbereich Privatkunden gehörenden \n\nGegenstände des Anlagevermögens, alle immateriellen Schutzgüter sowie ein \n\nunbefristetes und unbeschränktes ausschließliches Nutzungsrecht an der ver-\n\nwendeten Software. Gemäß § 5 des Kaufvertrages gingen die Arbeitsverhält-\n\nnisse der Arbeitnehmer zum Stichtag auf die Käuferin über. §§ 3, 4, 8 - 10 des \n\nKaufvertrags lauten: \n\n„§ 3 Übernahme von Verträgen und Vertragsangeboten \n\n1. Die Käuferin tritt in alle in dem als Anlage 2 diesem Vertrag beigefügten Ver-\nzeichnis aufgeführten, zu dem Geschäftsbereich Privatkunden gehörenden Ver-\nträge und Vertragsangebote, insbesondere in alle Vermögensverwaltungsverträ-\nge, Verträge mit den Depotbanken, in alle Kooperationsvereinbarungen, Akquisi-\ntions-, Vertriebs- und Kundendienstvereinbarungen, Wartungs- und Supportver-\nträge, Lizenzverträge sowie (…) am Stichtag ein. Das heißt, die Käuferin über-\nnimmt am Stichtag von der Verkäuferin alle Rechte und Verpflichtungen aus die-\nsen Verträgen und Vertragsangeboten im Wege der Vertragsübernahme mit be-\nfreiender Wirkung für die Verkäuferin. \n\n2. Die Parteien verpflichten sich, einen Untermietvertrag über die derzeit genutz-\nten Geschäftsräume des Geschäftsbereichs Privatkunden gemäß Anlage 3 ab-\nzuschließen. \n\n§ 4 Übernahme von Verbindlichkeiten \n\nDie Käuferin übernimmt zum Stichtag von der Verkäuferin im Wege der befreien-\nden Schuldübernahme die in dem als Anlage 4 zu diesem Vertrag beigefügten \nVerzeichnis aufgeführten, am Stichtag zu dem Geschäftsbereich der Privatkun-\nden gehörenden Verpflichtungen sowie die aufgeführten Verbindlichkeiten und \nEventualverbindlichkeiten. \n\n§ 8 Kaufpreis \n\n1. Der Gesamtkaufpreis für die Übertragung des Geschäftsbereichs Privatkunden \nund den dazu gehörenden Vermögensgegenständen, Verbindlichkeiten und Ver-\ntragsverhältnissen beträgt – vorbehaltlich der Regelung in § 9 dieses Vertrags – \nfür: a) den Geschäftsbereich Privatkunden Euro 1.000.000 b) die Software Euro \n300.000 c) die Asset Allocation Beratung Euro 200.000 (…). \n\n§ 9 Kaufpreisanpassung \n\n1. Der Kaufpreisanteil von EUR 1.0 Mio. (...) für den Geschäftsbereich Privatkun-\nden gemäß Anlage 2 vermindert sich um EUR 0.25 Mio. (…) sofern nur 40% und \num weitere EUR 0.25 Mio. (…) sofern nur 30% des in der Anlage 2.2 aufgeführ-\nten verwalteten Vermögens von der Käuferin verwaltet wird. Der Stichtag zur \nBemessung der Kaufpreisanpassung ist der 6.12.2002. \n\n2. Der Kaufpreisanteil von EUR 1.0 Mio. (...) erhöht sich um EUR 0.5 Mio. (…) \nsofern mehr als 60% oder um EUR 0.75 Mio. (…) sofern mehr als 65% oder um \nEUR 1.0 Mio. (…) sofern mehr als 70% oder um EUR 1.25 Mio. (…) sofern mehr \nals 80% des in Anlage 2.2 aufgeführten verwalteten Vermögens von der Käuferin \nverwaltet wird, weil die entsprechenden Privatkunden die an die Käuferin über-\ntragenen Vermögensverwaltungsverträge mit der Käuferin fortsetzen und die \nKäuferin darüber hinaus auch als Depotbank benutzen. Der Stichtag zur Bemes-\nsung der Kaufpreisanpassung ist der 6.12.2002. (…) \n\n4. Die Käuferin wird sich bemühen, den Wechsel der Privatkunden wirkungsvoll \nzu unterstützen. (…) \n\n§ 10 Zustimmung Dritter \n\n1. Soweit für die Übernahme der Verpflichtungen, Verbindlichkeiten und Eventu-\nalverbindlichkeiten und den Eintritt in Verträge und Vertragsangebote die Zu-\nstimmung Dritter, insbesondere die Zustimmung von Forderungsschuldnern, \nGläubigern bestimmter Verbindlichkeiten und Vertragspartnern erforderlich ist, \nwerden sich die Vertragsparteien um diese Zustimmung gemeinsam bemühen. \n(…)“ \n\n2 \n\nMit Vertrag vom 21. November/27. Dezember 2001 erwarb die Beklagte \n\nvon der b. AG Aktien der B. Bank AG zum Preis von 1,5 Mio. €. Am \n\n28. Dezember 2001 erteilte diese der Beklagten auf einem bei ihr geführten \n\nKonto, das zuvor mit dem Kaufpreis für die Aktien belastet worden war, unter \n\nBezugnahme auf den Unternehmensteil-Kaufvertrag eine Gutschrift von \n\n1,5 Mio. €. \n\n3 \n\nZu der vertraglich vereinbarten Einholung der Zustimmung der Privat-\n\nkunden zu der Übernahme ihrer mit der Beklagten bestehenden Verträge durch \n\ndie Käuferin kam es in der Folge nicht. Am 26. April 2002 hob die Bundesan-\n\nstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (im Folgenden: BAFin) gemäß § 35 \n\nAbs. 2 KWG die Bankerlaubnis der Käuferin auf und ordnete gemäß § 38 \n\nAbs. 1 KWG deren Abwicklung an. Mit Anordnung vom 7. Mai 2002 untersagte \n\ndie BAFin der Käuferin gemäß § 46 Abs. 1 KWG, Zahlungen zu leisten, zu ih-\n\nrem Vermögen gehörende Gegenstände zu veräußern oder anderweitig über \n\nsie zu verfügen, sowie ferner, Zahlungen entgegenzunehmen, die nicht zur Til-\n\ngung von Schulden ihr gegenüber bestimmt sind. Zugleich ordnete die BAFin \n\nan, „das Kreditinstitut für den Verkehr mit der Kundschaft zu schließen, d.h. am \n\n8. Mai 2002 nicht mehr zu öffnen“. Am 10. Mai 2002 beantragte die BAFin die \n\nEröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Käuferin. \n\n4 \n\nAm 19. Juni 2002 vereinbarte die Beklagte mit der F. Privat-\n\nbank KG (im Folgenden: F. Privatbank), dass die Beklagte ihren Kunden \n\neine Übernahme der bestehenden Vermögensverwaltungs- und Depotverträge \n\ndurch die F. Privatbank anbieten werde. Am 12./18. August 2003 schlos-\n\nsen die Beklagte und die F. Privatbank eine Vereinbarung mit folgendem \n\nInhalt: \n\n„(1) Der Übergang von Kunden im Jahr 2002 ist seitens der F bank mit einer \nZahlung in Höhe von EUR 124.800 honoriert worden. Damit ist die Vereinbarung \nüber den Übergang von Kunden in diesem Zeitraum vollständig erfüllt. \n\n(2) Der Übergang von Kunden im Jahr 2003 wird im Einvernehmen der Parteien \nseitens der F bank mit einer Zahlung in Höhe von pauschal EUR 8.000 ho-\nnoriert werden. (...) \n\n(3) B [= Beklagte] hat im Rahmen des zwischen der B und der F bank \ngeschlossenen Vertrages vom 19.6.2002 über die Veräußerung und den Erwerb \nvon Kundenbeziehungen nach eigenen Angaben alle Kunden aufgefordert und \nkonnte einen erheblichen Anteil der Kunden veranlassen, ihre Depots an die \nF bank zu übertragen, die daraufhin auch mit der F bank einen Vermö-\ngensverwaltungsvertrag abgeschlossen haben. (…).“ \n\n5 \n\nDer Kläger nimmt die Beklagte auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe \n\nvon 1,5 Mio. € aus dem Kaufvertrag vom 14. Dezember 2001 in Anspruch. Das \n\nLandgericht hat der Klage in Höhe von 124.800 € nebst Zinsen in Höhe von \n\n8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Januar 2003 stattgege-\n\nben und sie im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das \n\nBerufungsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Der Senat hat die Revision \n\ninsoweit zugelassen, als auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Landge-\n\nrichts abgeändert und die Klage wegen des zuerkannten Betrages von \n\n124.800 € nebst Zinsen abgewiesen worden ist. In dieser Höhe verfolgt der Klä-\n\nger den geltend gemachten Zahlungsanspruch weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n6 \n\nDie Revision hat Erfolg. Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch \n\nVersäumnisurteil zu entscheiden, da die Beklagte in der Revisionsverhandlung \n\ntrotz ordnungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten war. Inhaltlich beruht \n\ndas Urteil indessen nicht auf der Säumnis der Beklagten, sondern auf einer \n\nSachprüfung (BGHZ 37, 79, 81 f.) \n\nI. \n\n7 \n\n8 \n\nDas Berufungsgericht hat – soweit im Revisionsverfahren noch erheb-\n\nlich – zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt: \n\nDem Kläger stehe ein Anspruch aus § 324 Abs. 1 Satz 2 aF, § 812 \n\nAbs. 1 Satz 1 BGB nicht zu. Die Beklagte habe ihre aus dem Kaufvertrag ge-\n\nschuldete Gegenleistung nicht vollständig erbracht, wie es § 324 Abs. 1 Satz 2 \n\nBGB aF für die Anrechnung voraussetze. Es sei anerkannt, dass der Gläubiger \n\nim Rahmen von § 324 BGB aF nicht nur für eigene schuldhafte Verletzungen \n\nvon Haupt- und Nebenpflichten einzustehen habe, sondern auch dafür, dass er \n\nnach dem Vertrag vorausgesetzte Mitwirkungspflichten unterlasse und dies in \n\nanaloger Anwendung der §§ 276 ff. BGB aF zu vertreten habe. Daraus ergebe \n\nsich, dass der Gläubiger im Sinne von § 324 Abs. 1 BGB aF – hier die Käufe-\n\nrin – die geschuldete Gegenleistung nur dann vollständig erbracht habe, wenn \n\ner nicht nur alle Haupt- und Nebenleistungspflichten, die im Gegenseitigkeits-\n\nverhältnis stünden, erfüllt habe, sondern auch seinen Mitwirkungs- und Rück-\n\nsichtnahmeverpflichtungen nachgekommen sei. \n\n9 \n\nDas habe die Käuferin nicht getan. Es sei unstreitig, dass der Kaufver-\n\ntrag hinsichtlich der Übertragung jedenfalls der Privatkundenverträge nicht oder \n\nnicht vollständig erfüllt worden sei, bis die BAFin die Erlaubnis gemäß § 32 \n\nKWG am 26. April 2002 widerrufen und der Käuferin am 7. Mai 2002 untersagt \n\nhabe, Zahlungen entgegenzunehmen, die nicht zur Tilgung von Schulden be-\n\nstimmt waren. Das habe die Erfüllung dieses Teils des Kaufvertrags rechtlich \n\nunmöglich gemacht. Schon insofern habe die Käuferin ihre Leistungspflichten \n\nnicht vollständig erfüllt. Mithin komme es nicht darauf an, ob der Erlös aus der \n\nspäteren Übertragung von Kundenverträgen aus dem Privatkundenbereich auf \n\ndie F. Bank einen im Sinne des § 324 Abs. 1 Satz 2 BGB aF anre-\n\nchenbaren Vorteil darstelle und die Beklagte um den Betrag von 124.800 € be-\n\nreichert und verpflichtet sei, entsprechenden Wertersatz zu leisten. \n\nII. \n\n10 \n\n11 \n\nDiese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. \n\n1. Im Ergebnis zutreffend und von der Revision unbeanstandet geht das \n\nBerufungsgericht davon aus, dass die von der Beklagten nach dem Kaufvertrag \n\nzu erbringende Leistung durch einen von der Käuferin zu vertretenden Umstand \n\nunmöglich geworden ist, § 275 Abs. 1, § 324 Abs. 1 BGB aF (vgl. BU 8 f.). \n\n12 \n\na) In § 3 Nr. 1 des Kaufvertrags haben die Parteien eine Vertragsüber-\n\nnahme aller zwischen der Beklagten und den Privatkunden bestehenden Ver-\n\nträge durch die Käuferin vereinbart. Die Vertragsübernahme bedurfte der Zu-\n\nstimmung der jeweiligen Kunden (vgl. BGHZ 154, 171, 175; BGH, Urteil vom \n\n20. April 2005 – XII ZR 29/02, WM 2005, 1575, unter II 1; Rodewald/Daubner, \n\nBB 1999, 2361 f.). Gemäß § 10 Nr. 1 des Kaufvertrages waren die Käuferin und \n\ndie Beklagte verpflichtet, sich gemeinsam um die Zustimmung zu bemühen. Zu \n\ndem Zeitpunkt, als die BAFin die Bankerlaubnis der Käuferin widerrief und ihr \n\ngemäß § 46 Abs. 1 KWG untersagte, Zahlungen zu leisten und Zahlungen ent-\n\ngegen zu nehmen, hatten sich die Käuferin und die Beklagte noch nicht um die \n\nEinholung der Zustimmungen bemüht. \n\n13 \n\nDer Widerruf der Bankerlaubnis am 26. April 2002 und die Anordnung \n\nder BAFin vom 7. Mai 2002 hatte die Unmöglichkeit der gemäß § 10 Nr. 1 des \n\nKaufvertrags von der Beklagten geschuldeten Leistung zur Folge. Dabei kann \n\noffen bleiben, ob – wie das Berufungsgericht meint – eine entgegen der Anord-\n\nnung gemäß § 46 Abs. 1 KWG erfolgte Entgegennahme von Einlagen in ent-\n\nsprechender Anwendung von § 134 BGB nichtig gewesen wäre (vgl. Linde-\n\nmann in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl., § 46 Rdnr. 23 ff.; Pan-\n\nnen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 2. Aufl., S. 28 f.; vgl. auch BGH, \n\nUrteil vom 5. Oktober 1989 – III ZR 34/88, WM 1990, 54, unter II 2 b). Denn mit \n\nder Aufhebung der Bankerlaubnis endete die Befugnis der Käuferin, Bankge-\n\nschäfte oder Finanzdienstleistungen zu betreiben \n\n(vgl. Fischer \n\nin: \n\nBoos/Fischer/Schulte-Mattler, aaO, § 35 Rdnr. 49). Die gleichzeitig ausgespro-\n\nchene Abwicklungsanordnung wirkte wie ein Auflösungsbeschluss (§ 38 Abs. 1 \n\nSatz 2 KWG) und führte zur Liquidation des gesamten Unternehmens. Durch \n\ndie angeordnete Schließung für den Verkehr mit der Kundschaft wurde jeder \n\nKundenkontakt tatsächlich unterbunden (vgl. Lindemann, aaO, § 46a Rdnr. 42). \n\nUnter diesen Umständen war ein gemeinsames Bemühen der Kaufvertragspar-\n\nteien um die Zustimmung der Kunden zur Übernahme der mit der Beklagten \n\nabgeschlossenen Vermögensverwaltungsverträge durch die Käuferin nicht \n\nmehr möglich. Der Käuferin war sie rechtlich, der Beklagten tatsächlich ver-\n\nwehrt. Denn legte die Beklagte die Lage der Käuferin nicht offen, hätte sie sich \n\nihren Kunden gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht; legte sie sie offen, \n\nmusste eine Zustimmung der Kunden als von vorneherein ausgeschlossen er-\n\nscheinen. \n\n14 \n\nb) Die Beklagte wurde wegen der Unmöglichkeit von der Verpflichtung \n\nzur Leistung frei (§ 275 Abs. 1 BGB aF). Gemäß § 324 Abs. 1 BGB aF behält \n\nsie den Anspruch auf die Gegenleistung, muss sich aber dasjenige anrechnen \n\nlassen, was sie infolge der Befreiung von ihrer Leistung erspart oder durch an-\n\nderweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft erworben hat. Die Anrechungspflicht \n\numfasst auch den Erlös aus einer anderweitigen Verwertung des Leistungsge-\n\ngenstandes (Senatsurteil vom 14. Februar 1958 – VIII ZR 18/57, DB 1958, 456; \n\nMünchKommBGB/Emmerich, 4. Aufl., § 324 Rdnr. 52; RGRK/Ballhaus, BGB, \n\n12. Aufl., § 324 Rdnr. 12; Soergel/Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 324 Rdnr. 31; \n\nStaudinger/Otto, BGB (2001), § 324 Rdnr. 51). \n\n15 \n\n2. Zutreffend geht das Berufungsgericht weiter davon aus, dass der \n\nGläubiger im Sinne von § 324 Abs. 1 BGB aF, der in Unkenntnis der Anrech-\n\nnungsmöglichkeit gemäß Satz 2 dieser Vorschrift (insoweit gleich lautend die \n\nVorschrift § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB nF) die Gegenleistung bewirkt hat, zur \n\nRückforderung des Zuviel Geleisteten berechtigt ist (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB; \n\nMot. II 209; RGZ 58, 402, 405; Staudinger/Otto, aaO, § 324 Rdnr. 53 m.w.N.). \n\n16 \n\nMit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Rück-\n\nzahlungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte wegen der von der F. \n\nPrivatbank erhaltenen Vergütung in Höhe von 124.800 € aber nicht verneint \n\nwerden. \n\n17 \n\na) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts setzt – wie die Revi-\n\nsion zutreffend rügt – eine Anrechnung gemäß § 324 Abs. 1 Satz 2 BGB aF \n\nnicht voraus, dass der Gläubiger – hier die Käuferin – alle ihm obliegenden ver-\n\ntraglichen Leistungen einschließlich derjenigen, die nicht im Gegenseitigkeits-\n\nverhältnis stehen, vollständig erfüllt hat. \n\n18 \n\nDem Wortlaut von § 324 Abs. 1 Satz 2 BGB aF lässt sich eine solche \n\nAuslegung nicht entnehmen. Bei gegenseitigen Verträgen im Sinn der §§ 320 ff. \n\nBGB aF handelt es sich um solche, bei denen jede Leistung deshalb geschuldet \n\nist, weil die andere geschuldet wird. Es muss die Leistung des einen Teils nach \n\ndem Willen der Parteien die Gegenleistung, das Entgelt, für die des anderen \n\ndarstellen. Es sollen Leistung und Gegenleistung derart gegeneinander ausge-\n\ntauscht werden, dass jede Partei für ihre Leistung einen Ersatz in der Gegen-\n\nleistung findet (BGHZ 15, 102, 105; 77, 359, 363; BGH, Urteil vom 19. Mai 2006 \n\n– V ZR 40/05, NJW 2006, 2773, unter II 3). Die Gegenleistung im Sinn von \n\n§ 324 Abs. 1 Satz 1 BGB aF, auf die die ersparten Aufwendungen oder zusätz-\n\nlichen Vorteile gemäß Satz 2 dieser Vorschrift anzurechnen sind, ist mithin \n\nschon nach dem Wortlaut und dem gesetzlichen Sinnzusammenhang nur die \n\nvertragliche Leistung des Gläubigers, die nach dem Willen der Parteien das \n\nEntgelt für die unmöglich gewordene Leistung des Schuldners darstellt. \n\n19 \n\nDie Auslegung des Berufungsgerichts widerspricht auch dem Sinn und \n\nZweck der Vorschrift. § 324 Abs. 1 Satz 2 BGB aF soll verhindern, dass der \n\nSchuldner der unmöglich gewordenen Leistung besser steht, als er bei ord-\n\nnungsgemäßer Erfüllung des Vertrags gestanden hätte. Er soll keinen zusätzli-\n\nchen Gewinn in Form ersparter Aufwendungen oder dadurch erzielen, dass er \n\n– wie hier – die Leistung anderweitig verwertet (Mot. II, 209; RGRK/Ballhaus, \n\naaO; MünchKommBGB/Emmerich, aaO, § 324 Rdnr. 44, 48). Würde eine Anre-\n\nchungsmöglichkeit aber bereits entfallen, wenn der Gläubiger eine – wie auch \n\nimmer geartete – Pflichtverletzung begangenen hat, obwohl dem Schuldner \n\nsämtliche Vorteile aus dem Geschäft ungemindert zugeflossen sind, so würde \n\ner besser stehen, als er bei ordnungsgemäßer Erfüllung gestanden hätte. \n\n20\n\nDie gemäß § 324 Abs. 1 Satz 2 BGB aF ipso iure erfolgende Minderung \n\nder Gegenleistung (vgl. Staudinger/Otto, aaO, Rdnr. 53) ist schließlich nur dann \n\ngerechtfertigt, wenn es sich dabei um die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen-\n\nde Leistung des Gläubigers handelt. Nur die im Gegenseitigkeitsverhältnis ste-\n\nhenden Leistungen sind um der – unmöglich gewordenen – Leistung des \n\nSchuldners willen versprochen worden und dauerhaft von ihr abhängig (vgl. \n\nBGH, Urteil vom 19. Mai 2006 – V ZR 40/05, aaO). \n\n21 \n\nb) Es kommt also für die Frage, ob die Beklagte durch die von der F. \n\n Privatbank erhaltene Zahlung ungerechtfertigt bereichert ist, darauf an, wel-\n\nche von der Käuferin nach dem Kaufvertrag zu erbringenden Leistungen im \n\nGegenseitigkeitsverhältnis stehen und ob und in welcher Höhe sie erbracht \n\nworden sind. Das Gegenseitigkeitsverhältnis erstreckt sich auf alle Hauptleis-\n\ntungspflichten und auf alle sonstigen vertraglichen Pflichten, die nach dem Ver-\n\ntragszweck von wesentlicher Bedeutung sind. Maßgebend für die Abgrenzung \n\nist der durch Auslegung zu ermittelnde Wille der Parteien. Handelt es sich nach \n\nden Umständen des Falles um eine wesentliche Vertragsleistung, sind die \n\n§§ 320 ff. BGB anzuwenden (RGZ 101, 429, 431; BGH, Urteil vom 25. Juni \n\n1953 – IV ZR 20/53, NJW 1953, 1347; MünchKommBGB/Emmerich, aaO, Vor \n\n§ 320 Rdnr. 18). Die vom Berufungsgericht – von seinem Rechtsstandpunkt aus \n\nkonsequent – unterlassene Auslegung kann der Senat selbst vornehmen, weil \n\ndie dafür erforderlichen tatsächlichen Feststellungen getroffen und weitere \n\nFeststellungen nicht zu erwarten sind (BGH, Urteil vom 12. Dezember 1997 \n\n– V ZR 250/96, NJW 1998, 1219, unter II 3 m.w.N.) \n\n22 \n\naa) Neben der – wie das Berufungsgericht unangegriffen festgestellt hat - \n\nvollständig erfolgten Zahlung des Kaufpreises gemäß § 8 des Kaufvertrags \n\nstand entgegen der Auffassung der Revision auch die von der Käuferin ge-\n\nschuldete Übernahme der Verbindlichkeiten gemäß § 4 des Kaufvertrags im \n\nGegenseitigkeitsverhältnis (vgl. Senatsurteil vom 17. April 2002 – VIII ZR \n\n297/01, WM 2002, 1229, unter II 2 und II 2 c; Lips/Stratz/Rudo in: Beck’sches \n\nMandatshandbuch Unternehmenskauf, 2004, § 4 Rdnr. 565). Sie war Teil der \n\nvon der Käuferin zu erbringenden vertraglichen Leistung, die um der anderen \n\nLeistung willen erbracht wurde. \n\n23 \n\nSolange eine Genehmigung der Gläubiger zur Schuldübernahme nicht \n\nvorlag, war die Käuferin der Beklagten gegenüber verpflichtet, die Gläubiger \n\nrechtzeitig zu befriedigen (§ 415 Abs. 3 BGB). Diese Verpflichtung wurde der \n\nKäuferin am 26. April 2002 dadurch unmöglich, dass die BAFin ihr sämtliche \n\nZahlungen untersagte. Von der Verpflichtung zur Befriedigung der Gläubiger \n\nder Beklagten wurde die Käuferin deshalb frei (§ 275 Abs. 1 BGB aF). Die Un-\n\nmöglichkeit war von der Käuferin zu vertreten. An die Stelle des bestehenden \n\nBefreiungsanspruchs der Beklagten ist ein Schadensersatzanspruch gemäß \n\n§ 325 Abs. 1 BGB aF getreten (vgl. auch BGH, Urteil vom 23. Juni 1989 – V ZR \n\n329/87, NJW-RR 1990, 651, unter 2). \n\n24 \n\nbb) Im Gegenseitigkeitsverhältnis stand entgegen der Auffassung der \n\nRevision ferner die Pflicht der Käuferin gemäß § 10 Abs. 1 des Kaufvertrags, \n\nsich zusammen mit der Beklagten um die Zustimmung der Kunden zur Ver-\n\ntragsübernahme zu bemühen. Zwar stellt die Entgegennahme der von der an-\n\nderen Vertragspartei zu erbringenden vertraglichen Hauptleistung – hier die \n\nMitwirkung bei der Vertragsübernahme der verkauften Kundenbeziehungen – in \n\nder Regel keine wesentliche Vertragsleistung dar. Ebenso wie bei der Abnahme \n\nder Kaufsache gemäß § 433 Abs. 2 BGB kann dies aber anders sein, wenn der \n\nVerkäufer an der Mitwirkung ein ganz erhebliches Interesse hat und dieses Inte-\n\nresse dem Käufer bei Kaufvertragsabschluss bekannt ist (vgl. RGZ 57, 105, \n\n112; 92, 268, 271; 101, 429, 431; MünchKommBGB/Westermann, 5. Aufl., \n\n§ 433 Rdnr. 78). \n\n25 \n\nSo liegt es auch hier. Gemäß § 9 Nr. 1 und 2 des Kaufvertrags hatte es \n\nerhebliche Auswirkungen auf den Kaufpreis, wie viele Kunden einer Vertrags-\n\nübernahme durch die Käuferin zustimmten. Die Beklagte hatte daher ein großes \n\nInteresse daran, dass die Käuferin alle oder möglichst viele der bestehenden \n\nVermögensverwaltungsverträge übernahm. In § 9 Nr. 4 des Kaufvertrags hatte \n\nsich die Käuferin deshalb verpflichtet, den Wechsel der Privatkunden wirkungs-\n\nvoll zu unterstützen. Daraus wird deutlich, dass die Mitwirkung nach dem Ver-\n\ntragszweck von wesentlicher Bedeutung war. Sie stellte eine im Gegenseitig-\n\nkeitsverhältnis stehende Pflicht der Käuferin dar. Diese Pflicht wurde der Käufe-\n\nrin durch die Aufhebung der Bankerlaubnis vom 26. April 2002 und die Unter-\n\nsagungsverfügung der BAFin vom 7. Mai 2002 aus einem von ihr zu vertreten-\n\nden Umstand unmöglich. An ihre Stelle trat ein Schadensersatzanspruch (§ 325 \n\nAbs. 1 BGB aF) der Beklagten. \n\n26 \n\ncc) Nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis standen dagegen – worauf die \n\nRevision zutreffend hinweist – etwaige Ansprüche der Beklagten aus einem \n\nUntermietvertrag über die Mieträume des verkauften Geschäftsbereichs. Dabei \n\nkann hier offen bleiben, ob ein solcher Untermietvertrag zustande gekommen \n\nist. In jedem Fall handelt es sich um ein zwischen den Kaufvertragsparteien \n\nbestehendes weiteres und von dem Kaufvertrag getrennt zu betrachtendes Ver-\n\ntragsverhältnis. Unerheblich ist, dass die Parteien gemäß § 3 Nr. 2 des Kaufver-\n\ntrags zum Abschluss eines Untermietvertrags verpflichtet waren, da allenfalls \n\ndiese Verpflichtung, nicht aber Verpflichtungen aus dem auf dieser Grundlage \n\nabgeschlossenen Vertrag Teil der synallagmatischen Pflichten aus dem Kauf-\n\nvertrag sein könnte. \n\n27 \n\nc) Die der Beklagten wegen der eingetretenen Unmöglichkeit zustehen-\n\nden Schadensersatzansprüche gemäß § 325 Abs. 1 BGB aF stehen als an die \n\nStelle der Leistungspflicht tretende sekundäre Ansprüche weiterhin im Gegen-\n\nseitigkeitsverhältnis (vgl. RGZ 149, 321, 328; MünchKommBGB/Emmerich, \n\naaO, Vor § 320 Rdnr. 26; § 320 Rdnr. 31). Sie sind Teil der der Beklagten ge-\n\nschuldeten Gegenleistung im Sinn von § 324 Abs. 1 Satz 1 BGB aF. Ein Rück-\n\nzahlungsanspruch der Käuferin aus ungerechtfertigter Bereicherung kann folg-\n\nlich nur dann bestehen, wenn der Beklagten durch die Unmöglichkeit kein oder \n\nein hinter dem Wert des anrechungspflichtigen Vorteils zurückbleibender Scha-\n\nden entstanden ist. Zu einem etwaigen Schaden der Beklagten, der darin liegen \n\nkönnte, dass die Beklagte die von der Käuferin gemäß § 4 des Kaufvertrags \n\nübernommenen Verbindlichkeiten selbst begleichen musste und dass ihr ein \n\ngemäß § 9 Nr. 2 des Kaufvertrags geschuldeter erhöhter Kaufpreis entgangen \n\nist, hat das Berufungsgericht indes – von seinem Rechtsstandpunkt aus konse-\n\nquent – keine Feststellungen getroffen. \n\nIII. \n\n28 \n\nNach dem Ausgeführten kann das Berufungsurteil keinen Bestand ha-\n\nben. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da noch weitere Fest-\n\nstellungen zu treffen sind. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, und die \n\nSache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht \n\nzurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Für die erneute Verhandlung weist der \n\nSenat auf folgendes hin: \n\n29 \n\n1. Zur Ermittlung eines etwaigen anrechnungspflichtigen Vorteils gemäß \n\n§ 324 Abs. 1 Satz 2 BGB aF sind zunächst – wie die Beklagte zu Recht geltend \n\nmacht und wohl auch die Revision einräumt – von dem von der F. Privat-\n\nbank gezahlten Betrag die der Beklagten für die anderweitige Verwertung der \n\nKundenbeziehungen entstandenen Aufwendungen abzuziehen. Dabei trifft die \n\nDarlegungs- und Beweislast für die Höhe des erhaltenen Vorteils als Voraus-\n\nsetzung der Anrechungspflicht gemäß § 324 Abs. 1 Satz 2 BGB aF grundsätz-\n\nlich den Gläubiger, d.h. im Sinn der Formulierung des Gesetzes den „anderen \n\nTeil“, hier mithin die Käuferin (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 2004 – X ZR \n\n108/02, WM 2005, 571, unter II 2 b bb m.w.N.) und damit den Kläger. Allerdings \n\nist der Schuldner – hier die Beklagte – nach den Grundsätzen der so genannten \n\nsekundären Darlegungslast gehalten, Angaben über innerbetriebliche und des-\n\nhalb dem Gegner unzugängliche Vorgänge zu machen, wenn er unschwer hier-\n\nzu in der Lage ist und die Fallumstände eine entsprechende Beweisführungser-\n\nleichterung nahe legen (BGH, Urteil vom 17. Februar 2004, aaO). \n\n30 \n\n2. Soweit die Beklagte einen im Sinn des § 324 Abs. 1 Satz 2 BGB aF \n\nanrechnungspflichtigen Vorteil erlangt hat, muss der Kläger im Rahmen des \n\ngeltend gemachten Rückzahlungsanspruchs aus ungerechtfertigter Bereiche-\n\nrung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) weiter darlegen und beweisen, dass die \n\nBeklagte bereichert ist, weil sie entweder die von der Käuferin zu erbringende \n\nGegenleistung vollständig erhalten hat oder der Wert des bisher nicht erbrach-\n\nten Teils der Gegenleistung hinter dem Wert des anrechnungspflichtigen Vor-\n\nteils zurückbleibt. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Beklagten \n\ndurch die eingetretene Unmöglichkeit der von der Käuferin gemäß § 4 und § 10 \n\nNr. 1, § 9 Nr. 4 des Kaufvertrags zu erbringenden Leistungen nach dem oben \n\nAusgeführten kein oder ein hinter dem Wert des anrechungspflichtigen Vorteils \n\nzurückbleibender Schaden entstanden ist, trifft folglich den Kläger. Das ent-\n\nspricht den allgemeinen Grundsätzen der Verteilung der Darlegungs- und Be-\n\nweislast, nach denen jede Partei die ihr günstigen Tatsachen darzulegen und \n\nzu beweisen hat. \n\nBall \n\nHermanns \n\nDr. Milger \n\nDr. Achilles \n\nDr. Schneider \n\nVermerk: Gegen das Urteil ist Einspruch eingelegt. \n\nDer Einspruch wurde am 17. November 2009 zurückgenommen. \n\nVorinstanzen: \n\nLG Hamburg, Entscheidung vom 09.11.2004 - 309 O 381/02 - \n\nOLG Hamburg, Entscheidung vom 05.07.2006 - 4 U 196/04 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2006/VIII_ZR_217-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-07-15/viii-zr-217-06","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 324","ref_norm":"324","n":16},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 325","ref_norm":"325","n":3},{"jurabk":"KredWG","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 320","ref_norm":"320","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 275","ref_norm":"275","n":2},{"jurabk":"KredWG","ref":"§ 38","ref_norm":"38","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":1},{"jurabk":"KredWG","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 276","ref_norm":"276","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 326","ref_norm":"326","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 415","ref_norm":"415","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 433","ref_norm":"433","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"KredWG","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2006/VIII_ZR_217-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2006/VIII_ZR_217-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-07-15/viii-zr-217-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2006/VIII_ZR_217-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:40:44.051668+00:00"}}