{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2006/VIII_ZR_210-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2008-01-09","aktenzeichen":"VIII ZR 210/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 9. Januar 2008 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BGB § 323 Abs. 2 Nr. 3, § 441 Abs. 1 Satz 1 Der Käufer ist im Regelfall berechtigt, den Kaufpreis sofort - ohne vorherige Fristset- zung zur Nacherfüllung - zu mindern, wenn der Verkäufer ihm einen Mangel bei Ab- schluss des Kaufvertrages arglistig verschwiegen hat (Bestätigung von BGH, Be- schluss vom 8. Dezember 2006 - V ZR 249/05, NJW 2007, 835). In einem solchen Fall ist die für die Beseitigung eines Mangels erforderliche Vertrauensgrundlage in der Regel auch dann beschädigt, wenn die Mangelbeseitigung durch einen vom Ver- käufer zu beauftragenden Dritten vorzunehmen ist.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVIII ZR 210/06 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nVerkündet am: \n9. Januar 2008 \nErmel, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBGB § 323 Abs. 2 Nr. 3, § 441 Abs. 1 Satz 1 \n\nDer Käufer ist im Regelfall berechtigt, den Kaufpreis sofort - ohne vorherige Fristset-\n\nzung zur Nacherfüllung - zu mindern, wenn der Verkäufer ihm einen Mangel bei Ab-\n\nschluss des Kaufvertrages arglistig verschwiegen hat (Bestätigung von BGH, Be-\n\nschluss vom 8. Dezember 2006 - V ZR 249/05, NJW 2007, 835). In einem solchen \n\nFall ist die für die Beseitigung eines Mangels erforderliche Vertrauensgrundlage in \n\nder Regel auch dann beschädigt, wenn die Mangelbeseitigung durch einen vom Ver-\n\nkäufer zu beauftragenden Dritten vorzunehmen ist. \n\nBGH, Urteil vom 9. Januar 2008 - VIII ZR 210/06 - OLG Hamm \n\nLG Münster \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 9. Januar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers \n\nund Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Hamm vom 14. Juni 2006 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin kaufte von den Beklagten am 20. November 2002 den 1999 \n\ngeborenen Wallach \"Diokletian\" als Dressurpferd zum Preis von 45.000 €. Mit \n\nSchreiben ihres erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vom 2. November \n\n2004 begehrte sie Minderung in Höhe von 50% des Kaufpreises mit der Be-\n\ngründung, das Pferd sei mangelhaft, weil es sich um einen \"(residualen) Kryp-\n\ntorchiden\" handele, das heißt um ein Pferd, dem bei der Kastration das Hoden-\n\ngewebe nicht vollständig entfernt worden ist. \n\n2 \n\nDie Klägerin hat Klage auf Rückzahlung von 22.500 € nebst Zinsen so-\n\nwie Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 445,90 € nebst Zin-\n\nsen erhoben. Sie hat vorgetragen, das Pferd zeige aufgrund der unvollständi-\n\ngen Kastration hengstisches Verhalten und sei deshalb als Dressurpferd weni-\n\nger geeignet als ein Wallach. Den Beklagten sei die hengstische Eigenart des \n\nPferdes bereits vor dem Kauf bekannt gewesen; sie hätten die Klägerin darüber \n\narglistig getäuscht. \n\n3 \n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin \n\nhat keinen Erfolg gehabt. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Se-\n\nnat zugelassenen Revision. \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an \n\ndas Berufungsgericht. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat ausgeführt: \n\nEs könne offen bleiben, ob der von der Klägerin geltend gemachte Man-\n\ngel bereits im Vorhandensein noch aktiven Hodengewebes gesehen werden \n\nmüsse oder ob er in der Kombination der nicht komplett gelungenen Kastration \n\nund der darauf beruhenden Folgen (\"hengstisches Verhalten\") bestehe. Denn \n\nGewährleistungsansprüche scheiterten bereits daran, dass die Klägerin die Be-\n\nklagten nicht unter Fristsetzung zur Nacherfüllung aufgefordert habe. Eine \n\nFristsetzung sei hier nicht entbehrlich gewesen (§ 440 BGB). Die Beklagten \n\nhätten die durch eine Operation des Pferdes mögliche Nacherfüllung nicht \n\nernsthaft und endgültig verweigert. Auch sei eine Nacherfüllung für die Klägerin \n\nnicht wegen der mit der Operation verbundenen Risiken unzumutbar gewesen. \n\n7 \n\nEine Unzumutbarkeit der Nacherfüllung ergebe sich auch nicht aus der \n\nBehauptung der Klägerin, von den Beklagten arglistig getäuscht worden zu \n\nsein. Insoweit könne offen bleiben, ob die hierzu erforderlichen Umstände aus-\n\nreichend vorgetragen und unter Beweis gestellt worden seien. Jedenfalls führe \n\nnicht jede arglistige Täuschung zu einem vollständigen Vertrauensverlust auf \n\nKäuferseite. Insbesondere dann, wenn die eigentliche Nacherfüllung nicht vom \n\nVertragspartner selbst, sondern auf dessen Kosten von einem Dritten vorge-\n\nnommen werden solle, sei kein Grund erkennbar, warum aufgrund einer arglis-\n\ntigen Täuschung des Verkäufers der Käufer auch das Vertrauen in die Ord-\n\nnungsmäßigkeit der Leistung des mit der Nachbesserung betrauten Dritten ver-\n\nloren haben könnte. Für den Streitfall bedeute dies, dass keine Gründe ersicht-\n\nlich seien, warum die Klägerin, die trotz des von ihr als arglistig bewerteten \n\nVerhaltens der Beklagten am Kauf des Pferdes festhalten wolle, auch das Ver-\n\ntrauen in den Tierarzt, der die Nachkastration vornehmen würde, verloren ha-\n\nben könnte. \n\nII. \n\n8 \n\nDiese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Klä-\n\ngerin kann das von ihr geltend gemachte Recht auf Minderung des Kaufpreises \n\nfür das Pferd \"Diokletian\" (§ 434 Abs. 1, § 437 Nr. 2, §§ 440, 441, 90a BGB) \n\nnicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung versagt werden. \n\nDem Minderungsrecht steht nicht, wie das Berufungsgericht angenommen hat, \n\nentgegen, dass es die Klägerin versäumt hat, den Beklagten eine angemesse-\n\nne Frist zur Nacherfüllung (§ 439 BGB) zu setzen. \n\n9 \n\n1. Es kann offenbleiben, ob dem Berufungsurteil, wie die Revision meint, \n\ndie Tatsachenfeststellung zu entnehmen ist, dass das Pferd mit einem bei Ge-\n\nfahrübergang bereits vorhandenen Mangel behaftet ist (§ 434 Abs. 1 Satz 1 \n\nBGB). Jedenfalls ist nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sach-\n\nvortrag der Klägerin davon auszugehen, dass das als Wallach verkaufte Pferd \n\nnicht der vereinbarten Beschaffenheit entspricht, weil die vor Gefahrübergang \n\ndurchgeführte Kastration nicht zu einer vollständigen Entfernung des Hodenge-\n\nwebes geführt hat und das Pferd infolgedessen hengstisches Verhalten zeigt. \n\n10 \n\n2. Das Recht des Käufers, wegen eines behebbaren Mangels vom Ver-\n\ntrag zurückzutreten oder den Kaufpreis zu mindern (§ 437 Nr. 2, §§ 323, 441 \n\nBGB), setzt - wenn nicht einer der gesetzlich geregelten Ausnahmetatbestände \n\neingreift - ebenso wie der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung \n\n(§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB) voraus, dass der Käufer dem Verkäufer erfolg-\n\nlos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat; dies gilt auch beim \n\nTierkauf (vgl. zum Schadensersatzanspruch: Senatsurteil vom 22. Juni 2005 \n\n- VIII ZR 1/05, ZGS 2005, 433, unter II; Senatsurteil vom 7. Dezember 2005 \n\n- VIII ZR 126/05, NJW 2006, 988, unter II 2). Zur Nacherfüllung hat die Klägerin \n\ndie Beklagten nicht aufgefordert. Dies steht dem Minderungsrecht der Klägerin \n\njedoch nicht entgegen, weil hier nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu le-\n\ngenden Vorbringen der Klägerin entgegen der Auffassung des Berufungsge-\n\nrichts einer der in § 440 BGB genannten Ausnahmefälle vorliegt, in denen eine \n\nerfolglose Fristsetzung zur Nacherfüllung entbehrlich ist. \n\n11 \n\na) Vergeblich wendet sich die Revision allerdings dagegen, dass das Be-\n\nrufungsgericht die Entbehrlichkeit der Fristsetzung unter dem Gesichtspunkt \n\neiner ernsthaften und endgültigen Verweigerung der Nacherfüllung (§ 323 \n\nAbs. 2 Nr. 1 BGB) verneint hat. \n\n12 \n\nDer erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat in seinem \n\nAntwortschreiben vom 4. November 2004 auf das Schreiben des erstinstanzli-\n\nchen Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 2. November 2004, in dem die \n\nKlägerin sogleich Minderung verlangte, ohne die Beklagten zur Mangelbeseiti-\n\ngung aufzufordern, ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Klägerin zu-\n\nnächst verpflichtet sei, den Beklagten Gelegenheit zur Nachbesserung zu ge-\n\nben. Darin liegt keine Verweigerung der Mangelbeseitigung seitens der Beklag-\n\nten. Eine solche kann auch nicht darin gesehen werden, dass der Prozessbe-\n\nvollmächtigte der Beklagten im Anschluss an seinen Hinweis zusätzlich bean-\n\nstandete, dass die von der Klägerin vorgelegten Befundberichte aus medizini-\n\nscher Sicht nicht ausreichend seien, um rechtlich einen Sachmangel anzuneh-\n\nmen. Dem steht bereits entgegen, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklag-\n\nten in seinem Schreiben abschließend nochmals ausdrücklich um einen Nach-\n\nweis bat, welchen Mangel die Beklagten im Wege der Nachbesserung beseiti-\n\ngen sollten. \n\n13 \n\nDie Klägerin ist der vorprozessualen Aufforderung der Beklagten, ihnen \n\nGelegenheit zur Mangelbeseitigung einzuräumen, nicht nachgekommen, son-\n\ndern hat sogleich Klage auf Minderung des Kaufpreises erhoben. Auch im \n\nRechtsstreit haben die Beklagten eine Mangelbeseitigung nicht verweigert. Sie \n\nhaben wiederum beanstandet, dass ihnen die Möglichkeit der Nacherfüllung \n\nnicht eingeräumt wurde. Unter diesen Umständen kann allein darin, dass die \n\nBeklagten (daneben) auch das Vorliegen eines Mangels bestritten haben, keine \n\nernsthafte und endgültige Verweigerung der Nacherfüllung gesehen werden. \n\n14 \n\nb) Ebenfalls ohne Erfolg macht die Revision geltend, dass eine Mangel-\n\nbeseitigung wegen der mit einer erneuten Operation des Pferdes verbundenen \n\nRisiken für die Klägerin unzumutbar sei (§ 440 Satz 1 BGB). \n\n15 \n\nDie Beurteilung, ob die Nacherfüllung dem Käufer aufgrund besonderer \n\nUmstände des Einzelfalles unzumutbar ist (§ 440 Satz 1 BGB), obliegt dem Tat-\n\nrichter. Das Berufungsgericht ist aufgrund des schriftlichen Gutachtens des \n\nSachverständigen Dr. S. und dessen mündlicher Erläuterung davon aus-\n\ngegangen, dass mit einer erneuten Operation des Pferdes eine vollständige \n\nBeseitigung des Mangels möglich \n\nist. Es hat die damit verbundenen \n\n- gegenüber dem ersten Eingriff erhöhten - Operationsrisiken insbesondere un-\n\nter dem Gesichtspunkt für zumutbar gehalten, dass nach den Ausführungen \n\ndes Sachverständigen eine Entfernung des noch vorhandenen Hodengewebes \n\nohnehin medizinisch indiziert sei, um der Gefahr einer Entartung des Gewebes \n\nvorzubeugen. Rechtsfehler dieser tatrichterlichen Würdigung zeigt die Revision \n\nnicht auf und sind auch nicht ersichtlich. Für die Annahme, dass das Beru-\n\nfungsgericht die Ausführungen des Sachverständigen hinsichtlich einer medizi-\n\nnischen Indikation der Entfernung des Hodengewebes, wie die Revision meint, \n\nmissverstanden habe, besteht kein Anhaltspunkt. \n\n16 \n\nc) Die Revision beanstandet jedoch zu Recht, dass das Berufungsgericht \n\neine Unzumutbarkeit der Nacherfüllung für die Klägerin auch unter dem Ge-\n\nsichtspunkt verneint hat, dass die Klägerin - nach ihrer Behauptung - von den \n\nBeklagten über die Hengstigkeit des Pferdes arglistig getäuscht worden ist. \n\n17 \n\nDas Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die von der Klägerin vorge-\n\ntragenen und unter Beweis gestellten Tatsachen ausreichten, um eine arglistige \n\nTäuschung durch die Beklagten anzunehmen. Revisionsrechtlich ist damit da-\n\nvon auszugehen, dass die Klägerin von den Beklagten über den behaupteten \n\nMangel des Pferdes arglistig getäuscht worden ist. \n\n18 \n\nDas Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass nicht jede arg-\n\nlistige Täuschung zu einem vollständigen Vertrauensverlust auf Käuferseite \n\nführt, der eine Nacherfüllung für den Käufer unzumutbar macht. Ihm kann je-\n\ndoch nicht darin gefolgt werden, dass insbesondere dann, wenn die Mangelbe-\n\nseitigung nicht vom Vertragspartner selbst, sondern auf dessen Kosten von ei-\n\nnem Dritten vorgenommen werden soll, kein Grund erkennbar sei, warum auf-\n\ngrund einer arglistigen Täuschung des Verkäufers der Käufer auch das Ver-\n\ntrauen in die Ordnungsmäßigkeit der Leistungen des mit der Nachbesserung \n\nbetrauten Dritten verloren haben könnte. \n\n19 \n\nDer Bundesgerichtshof hat - nach Erlass des Berufungsurteils - ent-\n\nschieden, dass ein die sofortige Rückabwicklung des Kaufvertrages rechtferti-\n\ngendes Interesse des Käufers (§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB) im Regelfall anzuneh-\n\nmen ist, wenn der Verkäufer dem Käufer einen Mangel arglistig verschwiegen \n\nhat. Bei einer vom Verkäufer beim Abschluss eines Kaufvertrags begangenen \n\nTäuschungshandlung ist in der Regel die für eine Nacherfüllung erforderliche \n\nVertrauensgrundlage beschädigt; dies gilt insbesondere, aber nicht nur, wenn \n\ndie Nacherfüllung durch den Verkäufer selbst oder unter dessen Anleitung im \n\nWege der Mängelbeseitigung erfolgen soll. In solchen Fällen hat der Käufer ein \n\nberechtigtes Interesse daran, von einer weiteren Zusammenarbeit mit dem Ver-\n\nkäufer Abstand zu nehmen. Dem stehen regelmäßig keine maßgebenden Inte-\n\nressen des Verkäufers gegenüber. Denn die Chance zur nachträglichen Feh-\n\nlerbeseitigung, die dem Verkäufer mit dem Vorrang der Nacherfüllung gegeben \n\nwerden soll, verdient dieser nur dann, wenn ihm der Mangel bei Abschluss des \n\nKaufvertrags nicht bekannt war. Kannte er ihn dagegen, so kann er ihn vor Ab-\n\nschluss des Vertrages beseitigen und die Sache in einem vertragsgemäßen \n\nZustand leisten. Entschließt sich der Verkäufer, den ihm bekannten Mangel \n\nnicht zu beseitigen und die Sache in einem vertragswidrigen Zustand zu veräu-\n\nßern, so besteht keine Veranlassung, ihm nach Entdeckung des Mangels durch \n\nden Käufer eine zweite Chance zu gewähren. Der so handelnde Verkäufer ver-\n\ndient keinen Schutz vor den mit der Rückabwicklung des Vertrages verbunde-\n\nnen wirtschaftlichen Nachteilen (BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2006 \n\n- V ZR 249/05, NJW 2007, 835, unter II 3 b bb). \n\n20 \n\nDieser Rechtsprechung, mit der sich der V. Zivilsenat die in der Literatur \n\nüberwiegend vertretene Auffassung zu eigen gemacht hat (BGH, aaO m.N.), \n\nschließt sich der erkennende Senat an. Für das Recht des Käufers, den Kauf-\n\npreis sofort - ohne vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung - zu mindern, gel-\n\nten die dargelegten Grundsätze gleichermaßen (§ 323 Abs. 3 Nr. 2, § 441 \n\nAbs. 1 Satz 1 BGB). Besondere Umstände, aufgrund derer im vorliegenden Fall \n\ndie für die Beseitigung des Mangels erforderliche Vertrauensgrundlage durch \n\ndie den Beklagten vorgeworfene arglistige Täuschung nicht beschädigt worden \n\nwäre, sind vom Berufungsgericht nicht festgestellt und auch nicht ersichtlich. \n\nInsbesondere liegen solche besonderen Umstände entgegen der Auffassung \n\ndes Berufungsgerichts nicht schon dann vor, wenn der Mangel durch einen Drit-\n\nten - hier: durch einen Tierarzt - zu beseitigen ist. Vielmehr ist, wie ausgeführt, \n\nauch bei einer Mangelbeseitigung, die durch einen vom Verkäufer zu beauftra-\n\ngenden Dritten vorzunehmen ist, in der Regel die für die Nacherfüllung erforder-\n\nliche Vertrauensgrundlage beschädigt (BGH, aaO). \n\nIII. \n\n21 \n\nDas angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben und ist auf-\n\nzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung \n\nreif, weil das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine \n\nFeststellungen zu einer arglistigen Täuschung der Klägerin durch die Beklagte \n\ngetroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an \n\ndas Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). \n\nBall \n\nWiechers \n\nDr. Frellesen \n\nHermanns \n\nDr. Hessel \n\nVorinstanzen: \n\nLG Münster, Entscheidung vom 28.10.2005 - 16 O 582/04 - \n\nOLG Hamm, Entscheidung vom 14.06.2006 - 11 U 143/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2006/VIII_ZR_210-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-01-09/viii-zr-210-06","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 440","ref_norm":"440","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 441","ref_norm":"441","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 323","ref_norm":"323","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 439","ref_norm":"439","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 90a","ref_norm":"90a","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 434","ref_norm":"434","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 280","ref_norm":"280","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 281","ref_norm":"281","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2006/VIII_ZR_210-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2006/VIII_ZR_210-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-01-09/viii-zr-210-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2006/VIII_ZR_210-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:12:06.425300+00:00"}}