{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2006/VIII_ZR_194-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2007-09-12","aktenzeichen":"VIII ZR 194/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"HGB § 89b Abs. 1 Satz 1 Verkündet am: 12. September 2007 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle a) Der Tankstellenhalter, der einen Handelsvertreterausgleich nach § 89b HGB be- ansprucht, darf sich zur Darlegung und zum Beweis des auf Geschäfte mit Stammkunden entfallenden Anteils des Umsatzes und der Provisionseinnahmen (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB) auf geeignete repräsentative Umfragen stützen, soweit er keine zumutbare Möglichkeit hat, die Zahlungsvorgänge an der Tankstel- le auszuwerten und den Stammkundenanteil auf dieser Grundlage zu schätzen. Das Mineralölunternehmen darf einer solchen Schätzung jedoch eine auf einer Auswertung der Zahlungsvorgänge beruhende Schätzung des Stammkundenan- teils entgegenhalten (Fortführung der Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 b aa und VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B I 1 b aa und vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B I 1 c und VIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 2 c aa). b) Als Stammkunden (Mehrfachkunden) eines Tankstellenhalters können im Allge- meinen die Kunden angesehen werden, die mindestens vier Mal im Jahr - also durchschnittlich wenigstens ein Mal pro Quartal - bei ihm getankt haben. c) Werden die Verkaufsbemühungen des Tankstellenhalters in nicht unerheblichem Maße durch eine von dem niedrigen Preis des Kraftstoffs ausgehende \"Sogwir- kung\" gefördert, kann aus Billigkeitsgründen (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB) eine Kürzung des Ausgleichsanspruchs gerechtfertigt sein.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVIII ZR 194/06 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nHGB § 89b Abs. 1 Satz 1 \n\nVerkündet am: \n12. September 2007 \nKirchgeßner, \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\na) Der Tankstellenhalter, der einen Handelsvertreterausgleich nach § 89b HGB be-\nansprucht, darf sich zur Darlegung und zum Beweis des auf Geschäfte mit \nStammkunden entfallenden Anteils des Umsatzes und der Provisionseinnahmen \n(§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB) auf geeignete repräsentative Umfragen stützen, \nsoweit er keine zumutbare Möglichkeit hat, die Zahlungsvorgänge an der Tankstel-\nle auszuwerten und den Stammkundenanteil auf dieser Grundlage zu schätzen. \nDas Mineralölunternehmen darf einer solchen Schätzung jedoch eine auf einer \nAuswertung der Zahlungsvorgänge beruhende Schätzung des Stammkundenan-\nteils entgegenhalten (Fortführung der Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR \n158/01, WM 2003, 499, unter II 1 b aa und VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B I \n1 b aa und vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B I 1 c und \nVIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 2 c aa). \n\nb) Als Stammkunden (Mehrfachkunden) eines Tankstellenhalters können im Allge-\nmeinen die Kunden angesehen werden, die mindestens vier Mal im Jahr - also \ndurchschnittlich wenigstens ein Mal pro Quartal - bei ihm getankt haben. \n\nc) Werden die Verkaufsbemühungen des Tankstellenhalters in nicht unerheblichem \nMaße durch eine von dem niedrigen Preis des Kraftstoffs ausgehende \"Sogwir-\nkung\" gefördert, kann aus Billigkeitsgründen (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB) eine \nKürzung des Ausgleichsanspruchs gerechtfertigt sein. \n\nBGH, Urteil vom 12. September 2007 - VIII ZR 194/06 - OLG Hamburg \n LG Hamburg \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 12. September 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter \n\nDr. Wolst, die Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Koch und die Richterin \n\nDr. Hessel \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revisionen der Parteien wird das Urteil des Hanseatischen \n\nOberlandesgerichts Hamburg, 1. Zivilsenat, vom 23. Juni 2006 \n\naufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Ent-\n\nscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das \n\nBerufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nAufgrund eines Tankstellenpacht- und -vertriebsvertrages hatte der Klä-\n\nger vom 1. Januar 1992 bis zum 31. Dezember 2002 eine Tankstelle der Be-\n\nklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin in P. gepachtet und dort als Han-\n\ndelsvertreter für die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin Kraftstoff und \n\nSchmierstoffe der Marken T. bzw. H. vertrieben. Der Kläger verlangt von \n\nder Beklagten nach Beendigung des Vertrages einen Handelsvertreterausgleich \n\ngemäß § 89b HGB. \n\n2 \n\nIm letzten Jahr vor Vertragsbeendigung betrug die Jahresprovision des \n\nKlägers 69.574,83 € (netto). Die Parteien sind sich einig, dass 90 % der Provi-\n\nsionszahlungen auf werbende Tätigkeiten des Klägers entfallen und dass die \n\nAbwanderungsquote in den nächsten vier Jahren insgesamt 200 % beträgt. Die \n\nParteien streiten über die Höhe des Stammkundenanteils, insbesondere dar-\n\nüber, ob der Anteil der Stammkunden auf der Grundlage repräsentativer Um-\n\nfragen oder auf der Grundlage elektronisch erfasster Zahlungsvorgänge zu be-\n\nrechnen ist, und nach wie vielen Tankvorgängen ein Kunde als Stammkunde \n\nanzusehen ist. Sie streiten ferner darüber, ob ein Billigkeitsabschlag wegen ei-\n\nner Sogwirkung des Preises angebracht ist. \n\n3 \n\nDer Kläger errechnet seinen Ausgleichsanspruch wie folgt: \n\nletzte Jahresprovision (netto) \ndavon 90 % werbende Tätigkeit \ndavon 90 % Stammkundenanteil \nmal 200 % Abwanderungsquote \nabgezinst um 5 % über 4 Jahre (nach Methode Gillardon) \nzuzüglich 16 % Mehrwertsteuer \n\n69.574,83 €\n62.617,34 €\n56.255,61 €\n112.711,22 €\n101.963,73 €\n118.277,92 €\n\n4 \n\nDa der Ausgleichsbetrag von 118.277,92 € über der im Durchschnitt der \n\nletzten fünf Jahre - unstreitig - erzielten Provision von 80.739,48 € (brutto) liegt, \n\ndie gemäß § 89b Abs. 2 HGB die Höchstgrenze des Ausgleichs bildet, und die \n\nBeklagte außergerichtlich - gleichfalls unstreitig - 31.812,44 € gezahlt hat, \n\nmacht der Kläger mit seiner Klage eine restliche Ausgleichsforderung von \n\n48.927,04 € nebst Zinsen geltend. \n\n5 \n\nDie Beklagte errechnet den Ausgleichsanspruch hingegen wie folgt: \n\nletzte Jahresprovision (netto) \ndavon 90 % werbende Tätigkeit \ndavon 38,01 % Stammkundenanteil \nmal 200 % Abwanderungsquote \nabzüglich 30 % Sogwirkung des Preises \nabgezinst um 5 % über 4 Jahre (nach Kapitalbarwertmethode) \nzuzüglich 16 % Mehrwertsteuer \n\n69.574,83 €\n62.617,34 €\n23.800,85 €\n47.601,70 €\n30.143,88 € \n26.108,09 €\n30.285,30 €\n\n6 \n\nWeil dieser Ausgleichsbetrag geringer ist als der bereits gezahlte Betrag, \n\nbeantragt die Beklagte die Abweisung der Klage. \n\n7 \n\nDas Landgericht hat dem Kläger 38.886,66 € zuerkannt. Dagegen haben \n\nbeide Parteien Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat dem Kläger \n\n38.917,77 € zugesprochen. Die weitergehende Berufung des Klägers und die \n\nBerufung der Beklagten hat es zurückgewiesen. Hiergegen wenden sich beide \n\nParteien mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen. Der Kläger \n\nverfolgt seinen Zahlungsantrag von 48.927,04 € weiter, die Beklagte erstrebt \n\nweiterhin die Abweisung der Klage. \n\nEntscheidungsgründe:\n\n8 \n\nDie Revisionen beider Parteien haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung \n\ndes Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungs-\n\ngericht. \n\nI. \n\n9 \n\n10 \n\nZur Begründung seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht im We-\n\nsentlichen ausgeführt: \n\nFür die Berechnung des Ausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters \n\nsei die letzte Jahresprovision im Treibstoff- und Schmierstoffgeschäft zugrunde \n\nzu legen und davon nur der Teil zu berücksichtigen, den er aufgrund von Um-\n\nsätzen mit Stammkunden erhalten habe, weil nur mit diesen Kunden eine Ge-\n\nschäftsverbindung im Sinne von § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB bestehe. \n\n11 \n\nDer Stammkundenanteil sei nicht anhand der vom Kläger herangezoge-\n\nne Repräsentativumfrage von Allensbach, sondern anhand der von der Beklag-\n\nten vorgelegten Zusammenstellungen und Auswertungen der vom Kläger im \n\nletzten Vertragsjahr erzielten Kartenumsätze zu ermitteln. Zwar habe die Recht-\n\nsprechung die Verwendung von Repräsentativumfragen für die Schätzung des \n\nStammkundenanteils zugelassen. Eine Schätzung aufgrund allgemeiner Um-\n\nfragen müsse nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber zurück-\n\ntreten, wenn - wie hier - die Möglichkeit einer konkreten, tankstellenbezogenen \n\nSchätzung bestehe. Der Einwand des Klägers, von ihm könnten die von der \n\nBeklagten vorgelegten Daten nicht auf Richtigkeit und Vollständigkeit überprüft \n\nwerden, hindere nicht deren Berücksichtigung. Da der Kläger an sich die Darle-\n\ngungs- und Beweislast für die Voraussetzungen und den Umfang des Aus-\n\ngleichsanspruchs trage, sei der pauschale Hinweis auf mangelnde Prüfbarkeit \n\nunbeachtlich. \n\n12 \n\nAls Stammkunden seien alle diejenigen Mehrfachkunden anzusehen, die \n\nin einem überschaubaren Zeitraum, in dem üblicherweise mit einem neuen Ge-\n\nschäft zu rechnen sei, mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer \n\nabgeschlossen hätten oder voraussichtlich abschließen würden. Verstehe man \n\ndie Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 10. Juli 2002 (VIII ZR 158/01), \n\nwonach von einem Stammkunden jedenfalls dann zu sprechen sei, wenn dieser \n\nmindestens zwölfmal im Jahr an derselben Tankstelle tanke, in dem Sinne, \n\ndass von einem Stammkunden erwartet werden könne, dass er etwa einmal im \n\nMonat an \"seiner\" Tankstelle tanke, so erscheine es im Hinblick auf Urlaubs- \n\nund Krankheitszeiten des Stammkunden sachgerecht, die zu fordernde Tank-\n\nfrequenz auf mindestens zehnmal im Jahr zu reduzieren. Da zudem nicht gesi-\n\nchert sei, dass ein Kartenzahler stets mit (derselben) Karte bezahle, sei die \n\nTankfrequenz, von der an von einem Stammkunden ausgegangen werden kön-\n\nne, weiter von zehn auf acht Mal im Jahr zu reduzieren. Bei einer geringeren \n\nTankhäufigkeit könne nicht von einem Stammkunden gesprochen werden. \n\nVielmehr sei eine gewisse Nachhaltigkeit des Tankverhaltens erforderlich, was \n\njedenfalls im Schnitt ein mehrmaliges Tanken im Quartal voraussetze. \n\n13 \n\nAuf die mindestens achtmal im Jahr tankenden Kartenkunden entfalle \n\nausweislich der von der Beklagten vorgelegten Daten ein Umsatz von \n\n872.954,00 €, was bei einem Kartenumsatz von insgesamt 1.738.606,29 € ei-\n\nnem Anteil von 50,21 % entspreche. Diese Berechnung bedürfe insoweit einer \n\nKorrektur, als der Umsatz der Stationskunden nicht in der von der Beklagten \n\nvorgelegten Auswertung enthalten sei. Bei diesen Stationskunden handele es \n\nsich unabhängig von der Häufigkeit ihres Tankens um Stammkunden, weswe-\n\ngen der auf sie entfallende Umsatz in vollem Umfang als Stammkundenumsatz \n\nzu behandeln sei. Von dem im letzten Vertragsjahr für Kraftstoffverkäufe erziel-\n\nten Gesamtumsatz von 5.322.903,16 € sei daher zunächst der Stationskunden-\n\numsatz von 385.447,67 € abzuziehen. Auf den danach verbleibenden Betrag \n\nvon 4.937.455,49 € sei der Stammkundenumsatzanteil von 50,21 % zu bezie-\n\nhen, was zu einem Betrag von 2.479.096,40 € führe. Zu diesem Betrag sei der \n\nStationskundenumsatz von 385.447,67 € wieder hinzuzurechnen. Dies führe zu \n\neinem Stammkundenumsatz von insgesamt 2.864.544,07 €, was bezogen auf \n\nden Gesamtumsatz von 5.322.903,16 € einen Anteil von 53,82 % ausmache. \n\n14 \n\nVon diesem Stammkundenumsatzanteil seien nicht 20 % abzuziehen, \n\nwie es der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 10. Juli 2002 - VIII ZR \n\n58/00 gebilligt habe. Dort sei es um die Errechnung eines Stammkundenum-\n\nsatzanteils unter Auswertung einer Repräsentativbefragung gegangen, im Rah-\n\nmen derer gewisse Korrekturen angezeigt gewesen seien. Hier werde der \n\nStammkundenumsatzanteil aus den zum tatsächlichen Umsatz vorliegenden \n\nDaten ermittelt, weswegen es einer derartigen Korrektur nicht bedürfe. \n\n15 \n\nVon den vom Kläger im letzten Vertragsjahr für werbende Tätigkeit er-\n\nzielten Provisionen von 62.617,35 € (69.574,83 € abzüglich - unstreitiger - 10 % \n\nfür verwaltende Tätigkeit) entfielen demnach 53,82 % auf Umsätze mit Stamm-\n\nkunden, was einer Provision von 33.700,66 € entspreche. \n\n16 \n\nBei Annahme einer - von beiden Parteien akzeptierten - Verlustprognose \n\nvon jeweils 20 Prozentpunkten für die Folgejahre seien für das erste Jahr 80 %, \n\nfür das zweite Jahr 60 %, für das dritte Jahr 40 % und für das vierte Jahr 20 %, \n\nalso insgesamt 200 % des Ausgangswertes von 33.700,66 € und damit \n\n67.401,32 € als Nettoprovisionsverlust in Rechnung zu stellen. \n\n17 \n\nDieser Betrag sei im Hinblick auf die im Zeitpunkt der Beendigung des \n\nVertragsverhältnisses eintretende Fälligkeit des Ausgleichsanspruchs ange-\n\nmessen abzuzinsen. Dabei sei die in der Rechtsprechung verwendete Abzin-\n\nsung nach der Multifaktorentabelle von Gillardon vorzugswürdig, weil diese dem \n\ndegressiven Verlauf der Verlustprognose besser Rechnung trage. Bei der hier \n\nzugrunde zu legenden Abzinsung von 5 % über vier Jahre führe dies zu einem \n\nNettoprovisionsverlust von 60.974,32 €. \n\n18 \n\nEin Billigkeitsabschlag für eine von dem Produkt der Beklagten ausge-\n\nhenden Sogwirkung sei nicht angezeigt. Angesichts der Niedrigpreispolitik der \n\nBeklagten, nach der Kraftstoff der Marken T. bzw. H. durchschnittlich \n\neinen Cent pro Liter günstiger als Kraftstoff sogenannter A-Gesellschaften an-\n\ngeboten werde, gehe eine Werbewirkung, wenn überhaupt, nicht von der Quali-\n\ntät des Produktes, sondern von dem Preisvorteil aus, den der Kunde einer sol-\n\nchen \"Discounter-Tankstelle\" erwarte. Zwar könne es unbillig sein, den Han-\n\ndelsvertreter an einem durch die Werbewirkung der Marke des Unternehmers \n\nerzielbaren höheren Preis in vollem Umfang durch eine entsprechend höhere \n\nProvision zu beteiligen. Gehe die Sogwirkung jedoch allein vom niedrigen Preis \n\naus, schlage sich der geringere Preis bereits in einer entsprechend niedrigeren \n\nProvision nieder, weswegen ein Billigkeitsabzug nicht gerechtfertigt erscheine. \n\n19 \n\nDer dem Kläger zustehende Ausgleichsanspruch errechne sich daher \n\nwie folgt: \n\nletzte Jahresprovision (netto) \ndavon 90 % werbende Tätigkeit \ndavon 53,82 % Stammkundenanteil \nmal 200 % Abwanderungsquote \nabgezinst um 5 % über 4 Jahre (nach Methode Gillardon) \nzuzüglich 16 % Mehrwertsteuer \n\n69.574,83 €\n62.617,34 €\n33.700,66 €\n67.401,32 €\n60.974,32 €\n70.730,21 €\n\n20 \n\nDa die Beklagte bereits 31.812,44 € gezahlt habe, seien dem Kläger \n\nnoch weitere 38.917,77 € zuzusprechen. \n\nII. \n\n21 \n\n22 \n\nDiese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen \n\nPunkten stand. \n\n1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, \n\ndass der Berechnung des Ausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters nach \n\n§ 89b HGB die letzte Jahresprovision im Kraftstoff- und Schmierstoffgeschäft \n\nzugrunde zu legen und davon nur der Teil zu berücksichtigen ist, den der Tank-\n\nstellenhalter für Umsätze mit von ihm geworbenen Stammkunden erhalten hat, \n\nweil nur mit diesen Kunden eine Geschäftsverbindung im Sinne des § 89b \n\nAbs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB besteht (Senatsurteil vom 7. Mai 2003 - VIII ZR \n\n263/02, WM 2003, 2107, unter II 1 a; Senatsurteil vom 12. Februar 2003 \n\n- VIII ZR 130/01, WM 2003, 2095, unter B I 3; Senatsurteile vom 10. Juli 2002 \n\n- VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 a und VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, \n\nunter B I; Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 92/96, WM 1998, 25, un-\n\nter B I 2 und VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B I 1). \n\n23 \n\na) Das Berufungsgericht hat zur Schätzung des auf Stammkunden entfal-\n\nlenden Anteils am Umsatz bzw. an den Provisionseinnahmen grundsätzlich zu-\n\ntreffend nicht die von dem Kläger vorgelegte repräsentative Umfrage des Al-\n\nlensbach-Institutes aus dem Jahre 2002, sondern die von der Beklagten vorge-\n\nlegten Aufzeichnungen und Auswertungen der elektronisch erfassten Karten-\n\numsätze herangezogen; die Revision des Klägers beanstandet jedoch zu \n\nRecht, dass das Berufungsgericht seine Schätzung auf diese Aufzeichnungen \n\nund Auswertungen gestützt hat, ohne diese zuvor durch einen Sachverständi-\n\ngen auf ihre - vom Kläger bestrittene - Richtigkeit und Vollständigkeit prüfen zu \n\nlassen. \n\n24 \n\naa) Der Kläger, der als Tankstellenhalter die Darlegungs- und Beweislast \n\nfür die Voraussetzungen des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 HGB und damit für \n\nden auf Geschäfte mit Stammkunden entfallenden Anteil des Umsatzes bzw. \n\nder Provisionseinnahmen trägt (vgl. Senatsurteil vom 7. Mai 2003 - VIII ZR \n\n263/02, WM 2003, 2107, unter II 1 b aa; Senatsurteile vom 10. Juli 2002 \n\n- VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 b aa und VIII ZR 58/00, WM 2003, \n\n491, unter B I 1 b aa; Senatsurteil vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM \n\n1998, 31, unter B I 1 b), durfte sich zur Darlegung und zum Beweis dieses \n\nStammkundenanteils allerdings grundsätzlich auf die von ihm vorgelegte reprä-\n\nsentative Umfrage des Allensbach-Institutes aus dem Jahre 2002 stützen. \n\n25 \n\n(1) Der Senat hat dem Tankstellenhalter im Hinblick auf die tatsächlichen \n\nSchwierigkeiten, in dem anonymen Massengeschäft einer Tankstelle den \n\nStammkundenumsatzanteil konkret zu ermitteln, die Darlegung und Beweisfüh-\n\nrung dadurch erleichtert, dass er eine Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO zuge-\n\nlassen und zudem die Verwendung statistischen Materials gebilligt hat. Damit \n\nsoll es sich erübrigen, in jedem Einzelfall zeit- und kostenaufwendige Erhebun-\n\ngen durchzuführen und durch umfangreiche Beweisaufnahmen nachzuvollzie-\n\nhen, deren Aussagekraft im Vergleich zu professionell durchgeführten statisti-\n\nschen Untersuchungen eher zweifelhaft ist (Senatsurteile vom 10. Juli 2002 \n\n- VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 b aa und VIII ZR 58/00, WM 2003, \n\n491, unter B I 1 b aa; Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM \n\n1998, 31, unter B I 1 c und VIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 2 c aa). \n\n26 \n\nSo hat der Senat die Verwertung der in Presse-Mitteilungen der ARAL \n\nAG veröffentlichten Ergebnisse der von diesem Mineralölunternehmen in Auf-\n\ntrag gegebenen und vom Allensbach-Institut im Jahr 1987 sowie vom MAFO-\n\nInstitut im Jahr 1996 durchgeführten Repräsentativbefragungen über die Tank-\n\ngewohnheiten der Pkw-Fahrer als Grundlage für eine Schätzung des Stamm-\n\nkundenumsatzanteils im Tankstellengeschäft gebilligt (Allensbach-Umfrage: \n\nSenatsurteil vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B I 1 c; \n\nMAFO-Studie: Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, \n\nunter II 1 b cc). \n\n27 \n\n(2) Der Senat hat in früheren Entscheidungen zwar darauf hingewiesen, \n\ndass sich in Zukunft eine Heranziehung des weniger aussagekräftigen statisti-\n\nschen Materials weitgehend erübrigen kann, soweit die Darlegung konkreter \n\nAnhaltspunkte für eine Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an einer \n\nbestimmten Tankstelle aufgrund fortschreitender elektronischer Erfassung der \n\nZahlungsvorgänge sich weniger schwierig gestalten und daher von dem Tank-\n\nstellenhalter auch zu verlangen sein wird (Senatsurteil vom 12. Februar 2003 \n\n- VIII ZR 130/01, WM 2003, 2095, unter B II 2 a; Senatsurteile vom 10. Juli \n\n2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 b dd und VIII ZR 58/00, WM \n\n2003, 491, unter B I 1 b aa). \n\n28 \n\nDie Anonymität des Massengeschäfts an einer Selbstbedienungstank-\n\nstelle steht einer konkreten Darlegung des Stammkundenumsatzanteils nämlich \n\njedenfalls insoweit nicht entgegen, als es um den Teil der Kundschaft geht, der \n\nnicht mehr mit Bargeld, sondern mit den inzwischen weit verbreiteten Kreditkar-\n\nten oder vergleichbaren Karten (z.B. EC-Karten) bezahlt. Über diese Zahlungs-\n\nvorgänge werden Belege ausgedruckt, die zumindest die Kartennummer und \n\ndie Tankmenge ausweisen und die mit Hilfe eines entsprechenden Datenverar-\n\nbeitungsprogramms daraufhin ausgewertet werden können, ob mit diesen Kar-\n\nten in einem bestimmten Zeitraum mehrfach getankt wurde. Zugleich lassen \n\nsich mit Hilfe der Zahlungsbelege auch die \"Laufkunden\" unter den Kartenbe-\n\nnutzern erfassen, so dass sich der Umsatzanteil der Mehrfachkunden am Ge-\n\nsamtumsatz der Kartenkundschaft für einen bestimmten Zeitraum errechnen \n\nlässt. Auf dieser Grundlage kann eine auf die konkreten Verhältnisse im letzten \n\nVertragsjahr bezogene Schätzung einsetzen, indem der Stammkundenumsatz-\n\nanteil innerhalb der Kartenkunden hochgerechnet wird auf den Gesamtumsatz \n\ndes letzten Vertragsjahres, falls keine Anhaltspunkte dafür sprechen, dass die-\n\nses Verhältnis bei den anonymen \"Barzahlern\" wesentlich anders ist als inner-\n\nhalb der Kartenkundschaft. Selbst wenn bei dieser tatrichterlichen Schätzung \n\nnoch weitere Gesichtspunkte zu berücksichtigen und Detailprobleme zu lösen \n\nwären, könnte auf diese Weise die Schätzung des Stammkundenumsatzanteils \n\nan die tatsächlichen Verhältnisse einer bestimmten Tankstelle stärker angenä-\n\nhert werden, als dies bei einer Verwendung allgemeinen statistischen Materials \n\nder Fall sein kann (Senatsurteil vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01; Se-\n\nnatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01 und VIII ZR 58/00; jeweils aaO). \n\n29 \n\n(3) Der Kläger hatte im vorliegenden Fall aber keine zumutbare Möglich-\n\nkeit, die Kartenumsätze auszuwerten, um auf dieser Grundlage den Stamm-\n\nkundenumsatzanteil der Tankstelle schätzen zu können. Es ist weder festge-\n\nstellt noch vorgetragen, dass die für eine Auswertung der elektronisch erfassten \n\nZahlungsvorgänge geeignete Software mittlerweile Bestandteil der für die \n\nBuchhaltung von Tankstellen verwendeten EDV-Programme geworden oder \n\ninzwischen ohne unverhältnismäßigen Aufwand zu beschaffen wäre. Es ist \n\nauch nicht festgestellt oder vorgetragen, dass der Kläger in der Zeit vor Ver-\n\ntragsbeendigung über Software verfügte, mit deren Hilfe eine maschinelle Aus-\n\nwertung der ausgedruckten Zahlungsbelege möglich gewesen wäre; eine ma-\n\nnuelle Auswertung dieser Zahlungsbelege war dem Kläger wegen des damit \n\nverbundenen Aufwandes an Zeit und Kosten jedenfalls nicht zuzumuten (vgl. \n\nSenatsurteil vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01, WM 2003, 2095, unter B II \n\n2 a; Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 \n\nb dd und VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B I 1 b aa). \n\n30 \n\nbb) Die Beklagte durfte sich gegenüber der auf der repräsentativen Um-\n\nfrage des Allensbach-Institutes aus dem Jahre 2002 beruhenden Schätzung \n\ndes Klägers jedoch auf die Möglichkeit einer auf den elektronisch erfassten \n\nZahlungsvorgängen beruhenden Schätzung des auf Stammkunden entfallen-\n\nden Anteils am Umsatz und an den Provisionseinnahmen berufen. Die Revision \n\nder Beklagten macht zu Recht geltend, dass das Mineralölunternehmen berech-\n\ntigt ist, einer auf repräsentativen Umfragen beruhenden Schätzung des Tank-\n\nstellenhalters unter Hinweis auf konkret erfasste Zahlungsvorgänge über Ein-\n\nzelgeschäfte entgegenzutreten, da diese eine genauere Schätzung des \n\nStammkundenumsatzanteils einer bestimmten Tankstelle ermöglichen. \n\n31 \n\nDie Vorschrift des § 287 ZPO zielt zwar auf eine Vereinfachung und Be-\n\nschleunigung des Verfahrens ab und nimmt in Kauf, dass das Ergebnis der \n\nSchätzung unter Umständen nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmt; allerdings \n\nsoll die Schätzung möglichst nahe an die Wirklichkeit heranführen. Deshalb \n\nrechtfertigt die Bestimmung des § 287 ZPO es nicht, in einer für die Streitent-\n\nscheidung zentralen Frage auf die Heranziehung von Schätzungsgrundlagen zu \n\nverzichten, die eine genauere Schätzung ermöglichen (vgl. BGH, Urteil vom \n\n6. Oktober 2005 - I ZR 266/02, WRP 2006, 274, II 3 b aa; Urteil vom 17. April \n\n1997 - X ZR 2/96, WRP 1997, 957, unter III 1). Ergebnisse von Repräsentativ-\n\nbefragungen haben wegen der ihrer Erhebung zugrundeliegenden Fragestel-\n\nlung nur eine eingeschränkte Aussagekraft für den prozentualen Anteil der \n\nStammkundschaft an der Gesamtkundschaft einer bestimmten Tankstelle und \n\nfür den auf die Stammkunden entfallenden Umsatzanteil. Sie können für eine \n\nSchätzung des Stammkundenumsatzanteils an einer bestimmten Tankstelle \n\ndeshalb - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - dann nicht \n\nherangezogen werden, wenn konkrete Daten, die eine individuellere Schätzung \n\ndes Stammkundenumsatzanteils an dieser Tankstelle ermöglichen, zur Verfü-\n\ngung stehen (vgl. Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, \n\n499, unter II 1 b dd und VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B I 1 b aa). Dies gilt \n\ngrundsätzlich auch dann, wenn diese Daten von dem Mineralölunternehmen \n\nbereitgestellt werden. \n\n32 \n\ncc) Das Berufungsgericht durfte allerdings die von der Beklagten vorge-\n\nlegten Aufzeichnungen und Auswertungen der elektronisch erfassten Karten-\n\numsätze seiner Schätzung des Stammkundenanteils nicht zugrunde legen, oh-\n\nne diese Aufzeichnungen und Auswertungen zuvor durch einen Sachverständi-\n\ngen auf Richtigkeit und Vollständigkeit prüfen zu lassen. Die Revision des Klä-\n\ngers macht zu Recht geltend, dass der Tankstellenhalter nicht darauf verwiesen \n\nwerden kann, eine Aufstellung des Mineralölunternehmens, deren Ermittlungs-\n\ngrundlagen er nicht kennt und die ihm lediglich als Ausdruck präsentiert wird, \n\nohne eigene Sachkunde daraufhin zu beurteilen, ob er sie gelten lassen will und \n\nkann. \n\n33 \n\nDas Berufungsgericht hat dem Kläger zu Unrecht die ausdrücklich be-\n\nantragte Überprüfung der von der Beklagten vorgelegten Unterlagen auf Rich-\n\ntigkeit und Vollständigkeit durch einen Sachverständigen verwehrt. Entgegen \n\nder Ansicht des Berufungsgerichts war der Einwand des Klägers, von ihm könn-\n\nten die Daten nicht auf Richtigkeit und Vollständigkeit überprüft werden, nicht \n\ndeshalb unbeachtlich, weil der Hinweis auf die mangelnde Prüfbarkeit ange-\n\nsichts des Umstandes, dass der Kläger an sich die Darlegungs- und Beweislast \n\nfür die Voraussetzungen und den Umfang des geltend gemachten Handelsver-\n\ntreterausgleichsanspruchs hat, zu pauschal gewesen wäre. Der Kläger hat sei-\n\nner Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des von ihm behaupteten Stamm-\n\nkundenanteils durch Vorlage einer repräsentativen Umfrage des Allensbach-\n\nInstitutes genügt. Er hat seine Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der \n\nvon der Beklagten zur Verfügung gestellten Daten zudem in seiner Berufungs-\n\nbegründung substantiiert damit begründet, dass er nicht erkennen könne, ob \n\nsämtliche sogenannte UTA-Kartenumsätze berücksichtigt worden seien. \n\n34 \n\nDas Berufungsgericht durfte diese Bedenken des Klägers nicht mit der \n\nBegründung als unbegründet zurückweisen, die Beklagte habe in der mündli-\n\nchen Verhandlung vor dem Senat richtig gestellt, dass diese Kartenumsätze \n\nentgegen der vorprozessualen Korrespondenz doch einbezogen seien. Des-\n\ngleichen erweist sich der Einwand des Klägers nicht deshalb als unberechtigt, \n\nweil, wie das Berufungsgericht gemeint hat, eine zur Akte gereichte CD-Rom \n\nund der partielle Ausdruck dieser Daten bestätigt, dass auch derartige Umsätze \n\nenthalten sind. Dass die Beklagte solche Umsätze in ihre Aufstellungen und \n\nAuswertungen einbezogen hat, bedeutet nicht, dass diese Umsätze auch voll-\n\nständig und richtig erfasst und ausgewertet sind. Es bedurfte entgegen der An-\n\nsicht des Berufungsgerichts auch nicht deshalb spezifischerer Einwendungen \n\ndes Klägers, weil die Aufstellung der Beklagten eigene Umsätze des Klägers \n\nenthielt. Auch wenn es sich um eigene Umsätze handelte, war der Kläger zu \n\nspezifischeren Einwänden schon deshalb nicht imstande, weil er selbst nicht \n\nmehr über entsprechende Aufzeichnungen verfügte. Unter diesen Umständen \n\nhätte das Berufungsgericht dem Antrag des Klägers entsprechen müssen, die \n\nAufstellungen und Auswertungen der Beklagten durch einen Sachverständigen \n\nauf Vollständigkeit und Richtigkeit überprüfen zu lassen. \n\n35 \n\nb) Die Revision des Klägers rügt weiter zu Recht, dass das Berufungsge-\n\nricht nur diejenigen Kartenkunden, die im letzten Vertragsjahr mindestens acht-\n\nmal an der Tankstelle des Tankstellenhalters getankt haben, als Stammkunden \n\nangesehen hat. Die Rüge der Revision der Beklagten, das Berufungsgericht \n\nhabe verkannt, dass derjenige, der nur achtmal pro Jahr an der Tankstelle des \n\nTankstellenhalters getankt habe, noch kein Stammkunde sei, hat hingegen kei-\n\nnen Erfolg. \n\n36 \n\nDas Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die \n\n\"Stammkundschaft\" von der im Rahmen des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB \n\nnicht berücksichtigungsfähigen \"Laufkundschaft\" abzugrenzen ist, und dass als \n\nStammkunden alle Mehrfachkunden anzusehen sind, die innerhalb eines über-\n\nschaubaren Zeitraumes, in dem üblicherweise mit Nachbestellungen zu rech-\n\nnen ist, mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen \n\nhaben oder voraussichtlich abschließen werden (Senatsurteil vom 12. Februar \n\n2003 - VIII ZR 130/01, WM 2003, 2095, unter B I 3; Senatsurteile vom 10. Juli \n\n2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 a und VIII ZR 58/00, WM 2003, \n\n491, unter B I; Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, \n\n31, unter B I 1 a und VIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 2 a). \n\n37 \n\nWelcher Zeitraum bei der Prüfung, ob eine solche Geschäftsverbindung \n\nbesteht, zugrunde zu legen ist, hängt von dem Gegenstand des Geschäfts und \n\nden branchenüblichen Besonderheiten ab. Das Wiederholungsintervall für Fol-\n\ngegeschäfte ist bei häufig wiederkehrenden Verbrauchsgeschäften des tägli-\n\nchen Lebens kleiner zu bemessen als bei Geschäften über langlebige Wirt-\n\nschaftsgüter (Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, \n\nunter II 1 a; vgl. Senatsurteil vom 22. März 2006 - VIII ZR 173/04, WM 2006, \n\n1403, unter C I 1, m.w.N. zum Autokauf sowie Senatsurteile vom 6. August \n\n1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B I 1 a und VIII ZR 92/96, WM 1998, \n\n25, unter B I 2 a, m.w.N.). \n\n38 \n\nDurch wie viele Geschäfte in welchem Zeitraum ein Kunde bei dem als \n\nAlltagsgeschäft einzustufenden Tanken zum Mehrfachkunden einer Tankstelle \n\nwird, hat der Senat bislang noch nicht entschieden. Weder enthalten die Se-\n\nnatsurteile vom 6. August 1997 insoweit eine Festlegung (vgl. Senatsurteile \n\nvom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B II und VIII ZR \n\n92/96, WM 1998, 25, unter B I 2 d) noch ist - entgegen der Ansicht des Beru-\n\nfungsgerichts - das Senatsurteil vom 10. Juli 2002 (VIII ZR 158/01) dahin zu \n\nverstehen, dass von einem Stammkunden erwartet werden kann, dass er etwa \n\neinmal im Monat an \"seiner\" Tankstelle tankt. In diesem Urteil hat der Senat \n\nlediglich ausgeführt, dass die tatrichterliche Beurteilung des Berufungsgerichts, \n\nals Stamm- bzw. Mehrfachkunde einer Tankstelle habe jedenfalls der Kunde zu \n\ngelten, der mindestens zwölfmal pro Jahr an derselben Tankstelle tanke, keinen \n\nRechtsfehler aufweise und sich im Rahmen der bisherigen Rechtsprechung \n\nhalte (Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 \n\na). Dies besagt nicht, dass Kunden, die weniger oft an derselben Tankstelle \n\ntanken, nach Auffassung des Senats keine Stammkunden sind. \n\n39 \n\nEntgegen der Ansicht der Revision der Beklagten hat der Senat in seinen \n\nEntscheidungen auch nicht die Ansicht vertreten, dass eine Person erst dann \n\nzum Stammkunden wird, wenn sie mindestens so oft tankt wie der durchschnitt-\n\nliche Tankkunde an einer seiner drei Stammtankstellen, die er alle drei gleich-\n\nmäßig aufsucht. Auch ein Kunde, der weniger oft als der Durchschnittskunde an \n\neiner Tankstelle tankt, ist Stammkunde, wenn er aufgrund der werbenden Tä-\n\ntigkeit des Tankstellenhalters innerhalb eines überschaubaren Zeitraums mehr-\n\nfach an dieser Tankstelle tankt. Deshalb kommt es nicht darauf an, ob der \n\nDurchschnittstanker - wie das Berufungsgericht angenommen hat - etwa 36 mal \n\nim Jahr tankt und an nicht mehr als drei Tankstellen 80% seines Tankbedarfs \n\ndeckt, und ob sich aus dieser Feststellung - wie die Revision der Beklagten gel-\n\ntend macht - ergibt, dass der Durchschnittstanker an jeder seiner drei Stamm-\n\ntankstellen zwölfmal im Jahr tankt. \n\n40 \n\nNicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht der Prüfung, ob ei-\n\nne Geschäftsverbindung zwischen dem Kläger und seinen Kunden besteht, als \n\nüberschaubaren Zeitraum die Zeitspanne von einem Jahr zugrunde gelegt hat. \n\nNicht zu beanstanden ist weiter, dass das Berufungsgericht hinsichtlich der Zahl \n\nder in diesem Jahreszeitraum abzuschließenden Folgegeschäfte eine gewisse \n\nNachhaltigkeit des Tankverhaltens für erforderlich gehalten hat. Denn mit \"un-\n\nzuverlässiger Kundschaft\", die die Tankstelle nicht planmäßig, sondern nur zu-\n\nfällig wieder aufsucht, besteht keine Geschäftsverbindung im Sinne des § 89b \n\nAbs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB (vgl. Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR \n\n150/96, WM 1998, 31, unter B I 1 a und VIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 2 \n\na). \n\n41 \n\nEine gewisse Nachhaltigkeit des Tankverhaltens setzt jedoch, anders als \n\ndas Berufungsgericht meint, nicht ein mehrmaliges Tanken im Quartal voraus. \n\nEine verfestigte Geschäftsbeziehung des Kunden zum Tankstellenhalter erfor-\n\ndert, entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten, auch nicht, dass der \n\nKunde spätestens nach 30 Tagen wieder zu einer bestimmten Tankstelle \n\nkommt. Eine Geschäftsbeziehung im Sinne des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB \n\nsetzt nach der Rechtsprechung des Senats nicht voraus, dass die Kunden mehr \n\nals nur gelegentliche Folgegeschäfte mit dem Unternehmer abschließen (vgl. \n\nSenatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B I 1 a \n\nund VIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 2 a, m.w.N.). \n\n42 \n\nDie Revision des Klägers macht zutreffend geltend, dass die vom Beru-\n\nfungsgericht - zu Recht - geforderte Nachhaltigkeit des Tankverhaltens schon \n\ndann gegeben ist, wenn innerhalb eines Jahres drei oder vier Folgegeschäfte \n\ngeschlossen werden. Als Stammkunden (Mehrfachkunden) eines Tankstellen-\n\nhalters können im Allgemeinen die Kunden angesehen werden, die mindestens \n\nvier Mal im Jahr - also durchschnittlich wenigstens ein Mal pro Quartal - bei ihm \n\ngetankt haben. Beim vierten Tanken innerhalb eines Jahres ist in der Regel die \n\nAnnahme berechtigt, dass der Kunde die Tankstelle nicht nur zufällig, sondern \n\ngezielt zum wiederholten Mal aufgesucht hat und dementsprechend eine Bin-\n\ndung des Kunden an die Tankstelle besteht; dabei ist auch zu berücksichtigen, \n\ndass moderne Fahrzeuge mit geringerem Verbrauch und größeren Tanks nicht \n\nmehr so häufig betankt werden müssen (ebenso KG, Urteil vom 21. Mai 2007, \n\n23 U 87/05, juris, Tz. 73 und 74; vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. De-\n\nzember 2002 - I-6 U 76/02, juris, Tz. 37; LG Hamburg, Urteil vom 16. Juli 2004 \n\n- 420 O 121/01). \n\n43 \n\nc) Die Revision der Beklagten rügt andererseits zu Recht, dass das Beru-\n\nfungsgericht die für die Einstufung als Stammkunde erforderliche Zahl von \n\nTankvorgängen zum einen im Hinblick auf Urlaubs- und Krankheitszeiten der \n\nStammkunden und zum anderen im Hinblick darauf, dass Kartenkunden mögli-\n\ncherweise mit unterschiedlichen Karten oder zuweilen in bar bezahlen, reduziert \n\nhat. Auf die Urlaubs- und Krankheitszeiten der Stammkunden kommt es nicht \n\nan. Entscheidend für die Einstufung als Stammkunde ist allein, wie oft ein Kun-\n\nde tatsächlich an einer Tankstelle getankt hat und nicht, wie oft er an dieser \n\nTankstelle getankt hätte, wenn er daran nicht - etwa durch Urlaub und Krankheit \n\n- gehindert gewesen wäre. Für eine Schätzung des Umsatzes mit Kartenkun-\n\nden, die erst unter Berücksichtigung weiterer - mit Bargeld oder mit anderen \n\nKreditkarten bezahlter - Tankvorgänge so oft an einer Tankstelle tanken, dass \n\nsie als deren Stammkunden anzusehen sind, fehlt eine ausreichende Grundla-\n\nge. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen getroffen, die eine Schät-\n\nzung der Zahl dieser Kunden oder der Höhe des auf sie entfallenden Umsatzes \n\nerlauben. \n\n44 \n\nd) Soweit das Berufungsgericht den anhand der elektronisch erfassten \n\nUmsätze der Kartenkunden errechneten Stammkundenumsatzanteil insoweit \n\nkorrigiert hat, als es die gesondert erfassten Umsätze der Stationskunden - also \n\nderjenigen Kunden, die über eine Tankkarte der Tankstelle verfügen - in die \n\nBerechnung des Stammkundenumsatzanteils einbezogen hat, haben die Revi-\n\nsionen der Parteien keine Einwände erhoben und sind Rechtsfehler auch nicht \n\nersichtlich. Insbesondere ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsge-\n\nricht die Stationskunden unabhängig von der Häufigkeit ihres Tankens als \n\nStammkunden angesehen und den auf diese Stationskunden entfallenden Um-\n\nsatz daher in vollem Umfang als Stammkundenumsatz behandelt hat. \n\n45 \n\ne) Die Revision der Beklagten rügt ohne Erfolg, dass das Berufungsge-\n\nricht von dem auf diese Weise ermittelten Stammkundenumsatzanteil nicht \n\n20 % abgezogen hat. Ein solcher Abzug von einem Fünftel des Umsatzes ist \n\nzwar gerechtfertigt, wenn der Stammkundenumsatzanteil auf der Grundlage der \n\nMAFO-Studie berechnet wird, da nach dieser Studie auch die Pkw-Fahrer, die \n\neine oder mehrere Stammtankstellen haben, an diesen nur vier von fünf Mal \n\ntanken (Senatsurteil vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01, WM 2003, 2095, \n\nunter B II 3 a; vgl. Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, \n\n499, unter II 1 c bb und VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B I 1 b dd bbb). \n\nDas Berufungsgericht hat den Stammkundenumsatzanteil der Tankstellenkun-\n\nden jedoch nicht auf der Grundlage der repräsentativen MAFO-Studie ge-\n\nschätzt, sondern anhand der erfassten Umsätze der Kartenkunden und der Sta-\n\ntionskunden des Klägers errechnet. Da diese Umsätze vollständig auf die von \n\ndem Kläger betriebene Tankstelle entfallen, kommt es nicht darauf an, inwieweit \n\ndessen Kunden einen Teil ihres Bedarfs an anderen Tankstellen decken und ist \n\ninsoweit ein Abzug daher nicht erforderlich. Entgegen der Darstellung der Re-\n\nvision der Beklagten ist die Berechnung des Berufungsgerichts auf Daten ge-\n\nstützt, aus denen der tatsächliche Umsatz hervorgeht. Denn aus diesen Daten \n\nergibt sich nicht nur, wie oft, sondern auch, für welchen Geldbetrag Kunden \n\nKraftstoff beim Kläger gekauft haben. \n\n46 \n\n2. Anders als die Revision der Beklagten meint, scheitert ein Ausgleichs-\n\nanspruch des Klägers nicht daran, dass der Beklagten aus der Geschäftsver-\n\nbindung mit den Stammkunden entgegen § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB keine \n\nerheblichen Vorteile entstanden sind. \n\n47 \n\nEntgegen der Ansicht der Revision der Beklagten kommt es nicht darauf \n\nan, ob die Beklagte durch den Kraftstoffverkauf an einen Kunden, der achtmal \n\npro Jahr an der ehemaligen Tankstelle des Klägers jeweils 40 l - insgesamt also \n\n320 l im Jahr - tankt, nur einen Rohertrag von 3,20 € erzielt. Die Erheblichkeit \n\ndes Unternehmervorteils richtet sich nach Umfang und erwarteter Beständigkeit \n\ndes vermittelten Neugeschäfts, nicht nach dessen Verhältnis zum Gesamtge-\n\nschäft des Unternehmers (Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, \n\nWM 1998, 31, unter B I 1 a und VIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 2 a, \n\nm.w.N.). Es spielt daher keine Rolle, dass der Unternehmer aus den von einem \n\nHandelsvertreter vermittelten Geschäften mit einem einzelnen Kunden nur ei-\n\nnen - gemessen an seinen gesamten Geschäften - verhältnismäßig geringfügi-\n\ngen Vorteil erlangt. \n\n48 \n\nDesgleichen ist es nicht von Bedeutung, ob von diesem Rohertrag von \n\n3,20 € noch ein Provisionsanspruch des künftigen Tankstellenbetreibers für die \n\nverkauften 320 l Kraftstoff von rund 4,10 € abzuziehen wäre, so dass der Be-\n\nklagten sogar Verluste entstünden. Allerdings wird die Beklagte dadurch dop-\n\npelt belastet, dass sie für die Umsätze mit Stammkunden nicht nur dem Kläger \n\neinen Ausgleich, sondern auch dessen Nachfolger Provisionen zahlen muss. \n\nDas ist jedoch stets der Fall, wenn der Unternehmer an Stelle des ausgeschie-\n\ndenen Handelsvertreters einen neuen einsetzt. Dieser Umstand, der der vom \n\nGesetzgeber gewollten Regelung entspricht, kann daher nicht zur Verneinung \n\neines Ausgleichsanspruchs führen (BGHZ 42, 244, 248). Die dem Nachfolger \n\ngegenüber bestehende Provisionsverpflichtung ist bei der Berechnung des Aus-\n\ngleichsanspruchs daher nicht \n\nzu berücksichtigen \n\n(vgl. Thume \n\nin \n\nKüstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Bd. 2, 7. Aufl., \n\nRdnr. 1141). \n\n49 \n\n3. Das Berufungsgericht hat zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs \n\nvon den vom Kläger im letzten Vertragsjahr erzielten Provisionen zu Recht \n\n10 % für verwaltende Tätigkeiten abgezogen und dementsprechend nur 90 % \n\nfür werbende Tätigkeiten berücksichtigt. Bei der Ermittlung der Höhe des Aus-\n\ngleichsanspruchs sind nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung nur \n\nsolche Provisionen oder Provisionsanteile zugrunde zu legen, die der Handels-\n\nvertreter für seine werbende (vermittelnde und abschließende) Tätigkeit erhält, \n\nnicht dagegen Provisionen für sogenannte verwaltende (vermittlungsfremde) \n\nTätigkeiten (vgl. Senatsurteil vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01, WM 2003, \n\n2095, unter B III; Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, \n\n499, unter II 2 und VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B II; Senatsurteil vom \n\n6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B I 3). Dass von den Pro-\n\nvisionszahlungen im vorliegenden Fall 90 % auf werbende und 10 % auf ver-\n\nwaltende Tätigkeiten des Klägers entfallen, ist zwischen den Parteien unstreitig. \n\n50 \n\n4. Soweit das Berufungsgericht der Verlustprognose nach § 89b Abs. 1 \n\nSatz 1 Nr. 2 HGB eine - von beiden Parteien akzeptierte - Abwanderungsquote \n\nvon jährlich 20 % zugrunde gelegt und daraus einen Gesamtprovisionsverlust \n\nvon 20 % + 40 % + 60 % + 80 % = 200 % errechnet hat, weist dies gleichfalls \n\nkeinen Rechtsfehler auf. Die Annahme einer solchen Abwanderungsquote liegt, \n\nwenn ausreichende Anhaltspunkte für die tatsächlichen Kundenbewegungen \n\nwährend der Vertragszeit nicht vorliegen, im Rahmen des tatrichterlichen \n\nSchätzungsermessens (§ 287 Abs. 2 ZPO; vgl. Senatsurteil vom 12. Februar \n\n2003 - VIII ZR 130/01, WM 2003, 2095, unter B I 3 b; Senatsurteile vom 10. Juli \n\n2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 3 und VIII ZR 58/00, WM 2003, \n\n491, unter B III; Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, \n\n31, unter B II 3 und VIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 3). \n\n51 \n\n5. Da der Ausgleichsanspruch, der an die Stelle der mit der Vertragsbe-\n\nendigung entfallenden Provisionseinnahmen tritt, die sich bei einer Fortsetzung \n\ndes Vertrages auf einen längeren Zeitraum verteilt hätten, bereits mit der Been-\n\ndigung des Vertragsverhältnisses entsteht, ist der Ausgleichsbetrag, wie das \n\nBerufungsgericht zutreffend angenommen hat, abzuzinsen (vgl. BGH, Urteil \n\nvom 8. November 1990 - I ZR 269/88, WM 1991, 602, unter II 5). Nicht zu be-\n\nanstanden ist, dass das Berufungsgericht die Abzinsung - ebenso wie der Klä-\n\nger - nach der Multifaktoren-Formel von Gillardon und nicht - wie die Beklagte - \n\nnach der sogenannten Kapitalbarwertmethode berechnet hat. Für die Berech-\n\nnung der Abzinsung gibt es keine allgemeingültige Formel. Jede Berechnung \n\neines Abzinsungsbetrags führt nur zu einem Annäherungswert, dessen Maß-\n\ngeblichkeit der Tatrichter wie bei einer Schadensschätzung nach § 287 ZPO zu \n\nbeurteilen hat. Der Bundesgerichtshof hat stets betont, dass der Tatrichter unter \n\nden in der Praxis gebräuchlichen Abzinsungsmethoden frei wählen kann, und \n\nhat dementsprechend auch die Berechnungsweise nach Gillardon wiederholt \n\ngebilligt (Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B \n\nV; Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B II \n\n5 und VIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 4). \n\n52 \n\n6. Die Revision der Beklagten macht jedoch zu Recht geltend, dass ein \n\nAbschlag aus Billigkeitsgründen unter dem Gesichtspunkt einer Sogwirkung des \n\nPreises nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneint \n\nwerden kann. \n\n53 \n\nDie Zahlung eines Ausgleichs kann nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB \n\nverlangt werden, wenn und soweit dies unter Berücksichtigung aller Umstände \n\nder Billigkeit entspricht. Ein Billigkeitsabschlag vom Ausgleichsbetrag kann ge-\n\nrechtfertigt sein, wenn für die Auswahl einer Tankstelle Gründe maßgebend \n\nsind, die nichts mit den Verkaufsbemühungen des Tankstellenhalters zu tun \n\nhaben. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Verkaufsbemühungen \n\ndes Tankstellenhalters durch eine von der Lage der Tankstelle oder der Marke \n\ndes Produkts, aber auch dann, wenn diese durch eine von dem Preis des Kraft-\n\nstoffs ausgehende \"Sogwirkung\" in nicht unerheblichem Maße gefördert werden \n\n(vgl. BGH, Urteil vom 29. November 1984 - I ZR 149/82, BB 1985, 353, unter II \n\n2). \n\n54 \n\nDie Abwägung der Ursächlichkeit von werbender Tätigkeit des Tankstel-\n\nlenhalters einerseits und der \"Sogwirkung\" von Lage, Marke oder Preis ande-\n\nrerseits gehört zum Kernbereich des tatrichterlichen Schätzungsermessens im \n\nRahmen der Billigkeitsprüfung nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB (vgl. Se-\n\nnatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 4 und \n\nVIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B IV 1; m.w.N.). Sie kann vom Revisions-\n\ngericht allerdings daraufhin überprüft werden, ob der Tatrichter ausreichende \n\nFeststellungen zu den für seine Schätzung maßgeblichen Umständen getroffen \n\nhat (vgl. Senatsurteil vom 4. Mai 2005 - VIII ZR 123/04, NJW-RR 2005, 1157, \n\nunter II 2, m.w.N.). Daran fehlt es hier. \n\n55 \n\nDas Berufungsgericht hat gemeint, angesichts der Niedrigpreispolitik der \n\nBeklagten, nach der Kraftstoff der Marken T. bzw. H. durchschnittlich \n\neinen Cent pro Liter günstiger als Kraftstoff sogenannter A-Gesellschaften an-\n\ngeboten werde, gehe eine Werbewirkung, wenn überhaupt, nicht von der Quali-\n\ntät des Produktes, sondern von dem Preisvorteil aus, den der Kunde einer sol-\n\nchen \"Discounter-Tankstelle\" erwarte. Zwar könne es unbillig sein, den Han-\n\ndelsvertreter an einem durch die Werbewirkung der Marke des Unternehmers \n\nerzielbaren höheren Preis in vollem Umfang durch eine entsprechend höhere \n\nProvision zu beteiligen. Gehe die \"Sogwirkung\" jedoch allein vom niedrigen \n\nPreis aus, schlage sich der geringere Preis in einer entsprechend niedrigeren \n\nProvision nieder, weswegen ein Billigkeitsabzug nicht gerechtfertigt erscheine. \n\n56 \n\nTräfe die Erwägung des Berufungsgerichts zu, dass sich der geringere \n\nKraftstoffpreis bereits in einem geringeren Provisionsanspruch niedergeschla-\n\ngen hat, wäre dies entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten allerdings \n\nein Gesichtspunkt, der einem Billigkeitsabschlag entgegenstehen könnte. Die \n\nRevision der Beklagten rügt jedoch zu Recht, dass die Annahme des Beru-\n\nfungsgerichts, der Provisionsanspruch des Klägers sei geringer als der Provisi-\n\nonsanspruch des Handelsvertreters einer A-Gesellschaft, weil der Kläger sei-\n\nnen Kraftstoff um durchschnittlich einen Cent billiger verkaufe, keine Grundlage \n\nim Prozessstoff findet, weil die Höhe des Umsatzes und damit des Provisions-\n\nanspruchs nicht nur vom Preis, sondern auch von der Menge des verkauften \n\nKraftstoffs abhängt und es an Feststellungen dazu fehlt, dass der Kläger trotz \n\ndes geringeren Preises keine größere Menge Kraftstoff als der Handelsvertreter \n\neiner A-Gesellschaft verkaufen konnte. \n\n57 \n\nDas Berufungsgericht wird daher im Rahmen der Billigkeitsabwägung \n\nnicht nur zu prüfen haben, ob der Preis des Kraftstoffs eine derartige \"Sogwir-\n\nkung\" auf die Kunden ausübt, dass der Kläger Stammkunden in erheblichem \n\nMaße nicht durch seine eigenen Verkaufsbemühungen, sondern wegen des \n\ngünstigen Kraftstoffpreises gewonnen hat, sondern es wird gegebenenfalls \n\nauch der Frage nachgehen müssen, ob der niedrigere Kraftstoffpreis tatsächlich \n\nzu einem geringeren Provisionsanspruch des Klägers geführt hat. Es ist dann \n\nSache des Berufungsgerichts zu erwägen, ob und inwieweit diese Umstände es \n\nrechtfertigen, den Ausgleichsanspruch aus Billigkeitsgründen zu kürzen. \n\nIII. \n\n58 \n\nDas Berufungsurteil ist daher aufzuheben. Die Sache ist, da sie noch \n\nnicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, \n\ndamit das Berufungsgericht - nach entsprechendem Sachvortrag der Parteien -\n\nden Stammkundenumsatzanteil erneut schätzen und nochmals einen Billig-\n\nkeitsabschlag unter dem Gesichtspunkt einer \"Sogwirkung\" des Preises erwä-\n\ngen kann. \n\nBall \n\nDr. Wolst \n\nDr. Milger \n\nDr. Koch \n\nDr. Hessel \n\nVorinstanzen: \nLG Hamburg, Entscheidung vom 04.08.2004 - 418 O 89/04 - \nOLG Hamburg, Entscheidung vom 23.06.2006 - 1 U 147/04 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2006/VIII_ZR_194-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-09-12/viii-zr-194-06","cited_norms":[{"jurabk":"HGB","ref":"§ 89b","ref_norm":"89b","n":15},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":5}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2006/VIII_ZR_194-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2006/VIII_ZR_194-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-09-12/viii-zr-194-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2006/VIII_ZR_194-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:57:13.977488+00:00"}}