{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2006/VIII_ZR_115-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2007-05-09","aktenzeichen":"VIII ZR 115/06","doktyp":"Versäumnisurteil","leitsatz":"AVBGasV § 23 Abs. 1 Die gemäß § 23 Abs. 1 AVBGasV einem Kunden, der unter Umgehung, Beein- flussung oder vor Anbringung der Messeinrichtung oder nach Einstellung der Versorgung Gas gebraucht, auferlegte Vertragsstrafe setzt ein Verschulden des Abnehmers voraus.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n9. Mai 2007 \nErmel, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nVIII ZR 115/06 \n\nVERSÄUMNISURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nAVBGasV § 23 Abs. 1 \n\nDie gemäß § 23 Abs. 1 AVBGasV einem Kunden, der unter Umgehung, Beein-\n\nflussung oder vor Anbringung der Messeinrichtung oder nach Einstellung der \n\nVersorgung Gas gebraucht, auferlegte Vertragsstrafe setzt ein Verschulden des \n\nAbnehmers voraus. \n\nBGH, Versäumnisurteil vom 9. Mai 2007 - VIII ZR 115/06 - LG Neubrandenburg \n\nAG Demmin \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 9. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Wiechers, \n\ndie Richterinnen Hermanns und Dr. Milger sowie den Richter Dr. Koch \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 1. Zivilkammer \n\ndes Landgerichts Neubrandenburg vom 5. April 2006 im Kosten-\n\npunkt und insoweit aufgehoben, als es die Berufung der Klägerin \n\ngegen das Urteil des Amtsgerichtes Demmin vom 28. Februar \n\n2005 insoweit zurückgewiesen hat, als dieses die Klage gegen \n\nden Beklagten auf Zahlung einer Vertragsstrafe von 2.715,98 Eu-\n\nro nebst Zinsen abgewiesen hat. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, \n\nan eine andere Kammer des Berufungsgerichts zurückverwiesen. \n\nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\n3 \n\n4 \n\nDie Klägerin nimmt den Beklagten, soweit im Revisionsverfahren noch \n\nvon Interesse, gemäß § 23 Abs. 1 der Verordnung über Allgemeine Bedingun-\n\ngen für die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV) auf Zahlung einer Ver-\n\ntragsstrafe in Höhe von 2.715,98 Euro nebst Zinsen in Anspruch. \n\nDer Beklagte bezog von der Klägerin seit 1998 für das von ihm bewohnte \n\nund in seinem Eigentum stehende Gebäude A. straße in D. Erdgas zu \n\nHeizzwecken. Nachdem es zu Zahlungsrückständen gekommen war und die \n\nKlägerin im vorliegenden Rechtsstreit ein Versäumnisurteil auf Ausbau des \n\nGaszählers erwirkt und vollstreckt hatte, erweiterte sie die Klage unter anderem \n\num die jetzt noch im Streit befindliche Vertragsstrafe wegen unbefugter Gas-\n\nentnahme im Zeitraum 2002/2003. \n\nDie Klägerin behauptet, dass der Beklagte den Gaszähler vorsätzlich be-\n\nschädigt und dadurch den Ausfall der Zähleinrichtung verursacht habe, so dass \n\ndie entnommene Gasmenge nicht gemessen worden sei. Damit habe er die \n\ngeltend gemachte Vertragsstrafe verwirkt. \n\nDas Amtsgericht hat die Klage auf Zahlung der Vertragsstrafe abgewie-\n\nsen, das Landgericht hat die Berufung der Klägerin insoweit zurückgewiesen. \n\nMit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr \n\nBegehren auf Zahlung der Vertragsstrafe gegen den Beklagten weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n5 \n\nDie Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an \n\ndas Berufungsgericht. Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Ver-\n\nsäumnisurteil zu entscheiden, da der Beklagte in der mündlichen Verhandlung \n\ntrotz ordnungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten war. Inhaltlich beruht \n\ndas Urteil indessen nicht auf einer Säumnis des Beklagten, sondern auf einer \n\nSachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 82 f.). \n\n6 \n\n7 \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von \n\nInteresse - ausgeführt: \n\nDer Klägerin stehe ein Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe schon \n\ndeshalb nicht zu, weil die Vorschrift des § 23 Abs. 1 AVBGasV, aus der die Klä-\n\ngerin ihren Anspruch herleite, gegen höherrangiges Recht verstoße und aus \n\ndiesem Grund unwirksam sei. Als Rechtsverordnung unterliege die AVBGasV \n\nder gerichtlichen Kontrolle darauf, ob sie mit dem Grundgesetz und sonstigen \n\nformellen Gesetzen als höherrangigen Normen vereinbar sei. Hieran fehle es, \n\nweil § 23 AVBGasV einen verschuldensunabhängigen Anspruch begründe und \n\ndies weder mit den Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs zur Vertrags-\n\nstrafe (§ 339 BGB) und zum Strafversprechen (§ 340 BGB) noch mit dem aus \n\ndem Rechtsstaatsprinzip folgenden Prinzip der Verhältnismäßigkeit in Einklang \n\nzu bringen sei. Es handele sich bei der AVBGasV um Vertragsbedingungen in \n\neinem Bereich der Daseinsvorsorge mit monopolistischen Strukturen, denen \n\nsich der Bürger nicht entziehen könne. Vor diesem Hintergrund sei der Verord-\n\nnungsgeber gehalten, die gesetzliche Wertentscheidung gegen verschuldensu-\n\nnabhängige Strafregelungen zu beachten. Der Verstoß des § 23 Abs. 1 \n\nAVBGasV gegen höherrangiges Recht führe zur Nichtigkeit der Norm, denn \n\neine verfassungs- und gesetzeskonforme Auslegung komme nur bei Gesetzen \n\nim formellen Sinne in Betracht. \n\nII. \n\n8 \n\n9 \n\nDiese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. \n\nEin Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer Vertragsstrafe kann nicht mit der \n\nvom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneint werden. \n\n1. Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 AVBGasV kann das Gasversorgungsunter-\n\nnehmen vom Gaskunden eine Vertragsstrafe verlangen, wenn dieser unter \n\nUmgehung, Beeinflussung oder vor Anbringung der Messeinrichtung oder nach \n\nEinstellung der Versorgung Gas gebraucht. Die mit Wirkung vom 8. November \n\n2006 außer Kraft getretene AVBGasV ist hier noch anwendbar, weil die Kläge-\n\nrin die von ihr beanspruchte Vertragsstrafe auf einen nach ihrer Behauptung \n\n2002/2003 - also während der Gültigkeit der AVBGasV - erfolgten unbefugten \n\nGasgebrauch stützt. \n\n10 \n\n2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts begründet § 23 Abs. 1 \n\nAVBGasV keine verschuldensunabhängige Zahlungspflicht des Kunden, son-\n\ndern sieht eine Vertragsstrafe nur für einzelne schwerwiegende und vom Kun-\n\nden zu vertretende Vertragsverletzungen vor. Diese vom Verordnungsgeber \n\ngetroffene Regelung verstößt nicht gegen höherrangiges Recht. \n\n11 \n\na) Bereits die Verwendung des Begriffs \"Vertragsstrafe\" legt es nahe, \n\ndass § 23 Abs. 1 AVBGasV dem Gaskunden keine garantieähnliche Haftung \n\nauferlegt, sondern auf die Regelung der Vertragsstrafe im Bürgerlichen Gesetz-\n\nbuch verweist. Eine Vertragsstrafe nach §§ 339 ff. BGB ist nach allgemeiner \n\nMeinung aber nur verwirkt, wenn der strafbewehrte Pflichtverstoß vom Schuld-\n\nner zu vertreten ist, wobei er sich grundsätzlich auch ein Verschulden seiner \n\nErfüllungsgehilfen zurechnen lassen muss (BGH, Urteil vom 15. Mai 1985 - I ZR \n\n25/83, NJW 1986, 127 = WM 1985, 1320, unter II; Urteil vom 30. April 1987 \n\n- I ZR 8/85, NJW 1987, 3253, unter II 2; Palandt/Grüneberg, BGB, 66. Aufl., \n\n§ 339 Rdnr. 2, 3; Staudinger/Rieble, BGB (2004), § 339 Rdnr. 158; Erman/ \n\nWestermann, BGB, 11. Aufl., § 339 Rdnr. 7). \n\n12 \n\nb) Nach der Intention des Verordnungsgebers soll der Kunde durch die \n\nStrafandrohung vor allem zu vertragsgemäßem Verhalten angehalten werden \n\n(vgl. Amtliche Begründung zu § 23 AVBGasV, abgedruckt bei Hempel/Franke, \n\nRecht der Energie- und Wasserversorgung). Die Ausgestaltung der Tatbe-\n\nstandsvoraussetzungen (\"Gebrauch von Gas unter Umgehung oder Beeinflus-\n\nsung von Messeinrichtungen…\") zielt dementsprechend auf schuldhafte, typi-\n\nscherweise sogar vorsätzliche Manipulationen ab, denn die Messeinrichtung \n\nbefindet sich regelmäßig in der Sphäre des Kunden, der auch als Einziger \n\ndurch die Entnahme von Gas ohne (vollständige) Verbrauchserfassung begüns-\n\ntigt wird. Einer Zählermanipulation wird deshalb im Allgemeinen ein schuldhaf-\n\nter Vertragsverstoß des Abnehmers zugrunde liegen. \n\n13 \n\nc) Hieraus folgt, dass § 23 Abs. 1 AVBGasV - ebenso wie die gleichlau-\n\ntenden Regelungen in den Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die \n\nElektrizitätsversorgung von Tarifkunden (§ 23 AVBEltV) und die Versorgung mit \n\nWasser (§ 23 AVBWasserV) - ein Verschulden des Abnehmers voraussetzt. \n\nDies entspricht auch ganz allgemeiner Meinung in Rechtsprechung (OLG \n\nHamm WuM 1992, 274, 276; KG NJW-RR 1990, 502; vgl. auch OLG Düssel-\n\ndorf RdE 1994, 196, 197) und Literatur (Tegethoff/Büdenbender/Klinger, Das \n\nRecht der öffentlichen Energieversorgung, § 23 AVBGasV, Rdnr. 4; Hempel/ \n\nFranke, aaO, § 23 AVBEltV Rdnr. 36; Hermann in Hermann/Recknagel/ \n\nSchmidt-Salzer, Kommentar zu den Allgemeinen Versorgungsbedingungen, \n\nBd. II, § 23 Rdnr. 35). Auch die frühere entsprechende Bestimmung in Nr. VII \n\nAbs. 4 der Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit elektrischer Arbeit \n\naus dem Niederspannungsnetz ist von der Rechtsprechung als Vertragsstrafe \n\nim Sinne des § 339 BGB eingeordnet worden, die ein Verschulden des Ab-\n\nnehmers bzw. ein ihm gemäß § 278 BGB zuzurechnendes Verschulden eines \n\nErfüllungsgehilfen erfordert (Senatsurteil vom 9. Oktober 1961 - VIII ZR 107/60, \n\nMDR 1962, 209, unter b und c; OLG München RdE 1956, 61; OLG Nürnberg \n\nRdE 1957, 47). Im Übrigen hatte auch die Klägerin - wie die Revision zu Recht \n\nbeanstandet - entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht die Ansicht \n\nvertreten, § 23 Abs. 1 AVBGasV beinhalte eine verschuldensunabhängige \n\nStrafregelung. Vielmehr ging das Vorbringen der Klägerin ersichtlich dahin, \n\ndass sie ihrer Darlegungslast mit dem unter Beweis gestellten Vortrag genügt \n\nhabe, die vom Beklagten als solche nicht bestrittene Zählermanipulation in dem \n\nihm gehörenden Haus könne nach Lage der Dinge nur von ihm selbst, jeden-\n\nfalls nicht ohne sein Wissen vorgenommen worden sein. \n\nIII. \n\n14 \n\nNach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichtes keinen Bestand \n\nhaben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht \n\nzur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht wegen der von ihm ange-\n\nnommenen Nichtigkeit des § 23 Abs. 1 AVBGasV keine Feststellungen zu den \n\nVoraussetzungen dieser Norm getroffen hat. Die Sache ist deshalb zur neuen \n\nVerhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen \n\n(§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei macht der Senat von der Möglichkeit des \n\n§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. \n\nBall \n\nWiechers \n\nHermanns \n\nDr. Milger \n\nDr. Koch \n\nVorinstanzen: \n\nAG Demmin, Entscheidung vom 28.02.2005 - 84 C 172/02 - \n\nLG Neubrandenburg, Entscheidung vom 05.04.2006 - 1 S 51/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2006/VIII_ZR_115-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-05-09/viii-zr-115-06","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 339","ref_norm":"339","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":2},{"jurabk":"AVBWasserV","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 278","ref_norm":"278","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 340","ref_norm":"340","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2006/VIII_ZR_115-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2006/VIII_ZR_115-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-05-09/viii-zr-115-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2006/VIII_ZR_115-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:40:02.727618+00:00"}}