{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2006/VIII_ZB__51-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2008-02-12","aktenzeichen":"VIII ZB 51/06","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"ArbGG § 5 Abs. 3 Satz 1 Im Geschäftsbetrieb des Handelsvertreters entstandene Aufwendungen, die von dem Unternehmer nicht zu erstatten sind, bleiben bei der Ermittlung der während der letz- ten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich bezogenen Vergütung unberücksichtigt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n12. Februar 2008 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVIII ZB 51/06 \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nArbGG § 5 Abs. 3 Satz 1 \n\nIm Geschäftsbetrieb des Handelsvertreters entstandene Aufwendungen, die von dem \n\nUnternehmer nicht zu erstatten sind, bleiben bei der Ermittlung der während der letz-\n\nten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich bezogenen \n\nVergütung unberücksichtigt. \n\nBGH, Beschluss vom 12. Februar 2008 - VIII ZB 51/06 - OLG Karlsruhe \n\n LG Heidelberg \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Februar 2008 durch den \n\nVorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers und Dr. Wolst sowie die Richte-\n\nrinnen Hermanns und Dr. Milger \n\nbeschlossen: \n\nDie Rechtsbeschwerde des Beklagten gegen den Beschluss des \n\n1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 12. Mai 2006 \n\nwird zurückgewiesen. \n\nDer Beklagte hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu \n\ntragen. \n\nDer Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf \n\n2.343,25 € festgesetzt. \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\nDer Beklagte war für die Klägerin in der Zeit vom 1. Oktober 2000 bis \n\nzum 31. Dezember 2002 als Handelsvertreter tätig. Er erzielte in den letzten \n\nsechs Monaten der Vertragszeit monatlich im Durchschnitt eine Provision in \n\nHöhe von 1.078,65 €. Zwischen den Parteien bestand ein Mietvertrag über ein \n\ndem Beklagten überlassenes Notebook, aufgrund dessen der Beklagte ver-\n\npflichtet war, an die Klägerin eine monatliche Miete nebst Mehrwertsteuer und \n\neinen monatlichen Versicherungsbeitrag nebst Versicherungssteuer zu zahlen. \n\nDie Klägerin verrechnete die verdienten Provisionen mit den Kosten für das No-\n\ntebook, Provisionsvorschüssen und anderen Forderungen. Sie zahlte in den \n\nletzten sechs Monaten des Vertragsverhältnisses keine Provisionen an den Be-\n\nklagten aus. \n\nMit der Klage hat die Klägerin die Rückzahlung weiterer Provisionsvor-\n\nschüsse verlangt. Der Beklagte hat die Zulässigkeit des beschrittenen Rechts-\n\nwegs gerügt und geltend gemacht, dass nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG die Zu-\n\nständigkeit der Arbeitsgerichte gegeben sei. \n\nDas Landgericht hat den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für \n\nzulässig erklärt. Die sofortige Beschwerde des Beklagten hat das Beschwerde-\n\ngericht zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der vom Ober-\n\nlandesgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. \n\nII. \n\nDie gemäß § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO \n\nstatthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. \n\n1. Das Beschwerdegericht (OLG Karlsruhe, OLG-Report 2007, 179) hat \n\nzur Begründung seiner Entscheidung, soweit das für das Rechtsbeschwerde-\n\nverfahren von Bedeutung ist, im Wesentlichen ausgeführt: \n\nEine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte ergebe sich nicht aus § 5 Abs. 3 \n\nSatz 1 ArbGG. Der Beklagte habe während der letzten sechs Monate des Ver-\n\ntragsverhältnisses im Durchschnitt mehr als 1.000 € monatlich an Vergütung \n\nbezogen. Er habe zwar im fraglichen Zeitraum keine Zahlung mehr von der Klä-\n\ngerin erhalten, weil die Klägerin mit ihrem Anspruch auf Rückforderung von Vor-\n\n2 \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\nschusszahlungen gegen die Provisionsforderungen des Beklagten aufgerechnet \n\nhabe. Es komme aber für die Bemessung des durchschnittlichen Bezugs von \n\nVergütung und Ersatz für Aufwendungen nicht auf die tatsächliche Auszahlung, \n\nsondern auf den Vergütungsanspruch an. Die von einer der Parteien vorge-\n\nnommene Aufrechnung sei unbeachtlich. Durch die Aufrechnung werde ledig-\n\nlich die Zahlung und sofortige Rückzahlung vermieden, so dass auch bei Provi-\n\nsionsansprüchen, die infolge Aufrechnung erloschen seien, von \"bezogener \n\nVergütung\" im Sinne von § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG auszugehen sei. \n\n7 \n\nDie Kosten, die der Beklagte für die Miete des Notebooks aufgewendet \n\nhabe, hätten außer Betracht zu bleiben, weil sie dem Beklagten nicht aufgrund \n\ndes Handelsvertretervertrages entstanden seien. Schon aus dem Wortlaut von \n\n§ 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG folge, dass bei der Beurteilung des durchschnittlichen \n\nVerdienstes des Handelsvertreters Ersatzleistungen zu berücksichtigen seien, \n\ndie \"auf Grund des Vertragsverhältnisses\" bezogen worden seien. Hieran werde \n\ndie gesetzgeberische Vorstellung deutlich, dass der Handelsvertreter grund-\n\nsätzlich alle Aufwendungen selbst tragen müsse, ohne dass sie verdienstmin-\n\ndernd zu berücksichtigen seien. Andernfalls würden Ersatzleistungen des Un-\n\nternehmers die Bezüge des Handelsvertreters nicht erhöhen können. Es kom-\n\nme hinzu, dass mit Aufwendungen des Handelsvertreters, zu denen er dem \n\nUnternehmer gegenüber nicht verpflichtet sei, seine Schutzbedürftigkeit nicht \n\nbegründet werden könne. Es sei nichts dafür ersichtlich, dass ein Handelsver-\n\ntreter gerade seinem Vertragspartner gegenüber als sozial schwächer anzuse-\n\nhen sein sollte, nur weil er aus eigenem Entschluss besonders hohe Aufwen-\n\ndungen tätige. Im Ergebnis könnten nur Ausgaben verdienstmindernd berück-\n\nsichtigt werden, zu denen der Handelsvertreter aufgrund des Handelsvertreter-\n\nvertrages selbst verpflichtet sei. Dass der Beklagte zur Miete des Notebooks \n\nverpflichtet sei, ergebe sich nicht aus dem \"M. Vertrag\". Vielmehr \n\n8 \n\n9 \n\nsei danach die Vergütung für die Überlassung von EDV und Software durch \n\neinen gesonderten Vertrag zu regeln gewesen. \n\n2. Diese Beurteilung des Beschwerdegerichts hält der rechtlichen Über-\n\nprüfung stand. \n\nNach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG sind die Arbeitsgerichte aus-\n\nschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitneh-\n\nmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis. Handelsvertreter gelten nach \n\n§ 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG nur dann als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsge-\n\nrichtsgesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a \n\nHGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festge-\n\nsetzt werden kann und wenn sie während der letzten sechs Monate des Ver-\n\ntragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 € aufgrund \n\ndes Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Aufwen-\n\ndungsersatz bezogen haben. Eine Anwendung des § 5 Abs. 3 ArbGG scheidet \n\nhier aus, weil der Beklagte in den letzten sechs Monaten durchschnittlich mehr \n\nals 1.000 € als vertragliche Vergütung von der Klägerin bezogen hat und damit \n\ndie Einkommensgrenze des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG überschritten ist. \n\n10 \n\na) Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, von den erzielten \n\ndurchschnittlichen Provisionsansprüchen in Höhe von monatlich 1.078,65 € sei-\n\nen Kosten in Höhe von 163,61 € abzuziehen, die der Beklagte monatlich für die \n\nMiete des Notebook aufgewendet habe. \n\n11 \n\naa) Bei der Ermittlung der nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG anzusetzenden \n\nBeträge sind alle unbedingt entstandenen Ansprüche des Handelsvertreters zu \n\nberücksichtigen (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1963 - VII ZR 113/62, NJW \n\n1964, 497, unter 1). Ein Abzug für im Betrieb des Handelsvertreters entstande-\n\nne Aufwendungen ist dagegen nach dieser Vorschrift nicht vorgesehen. Danach \n\nsind vielmehr laufende Aufwendungen, welche von dem Unternehmer erstattet \n\nwerden, in den Verdienst einzuberechnen. Damit ist die gesetzgeberische Wer-\n\ntung verbunden, dass Aufwendungen von dem Handelsvertreter zu tragen sind. \n\nEs ist daher ohne Bedeutung, welche Mittel dem Handelsvertreter nach Abzug \n\nvon Aufwendungen und Kosten verbleiben; entscheidend ist sein Bruttover-\n\ndienst (vgl. OLG Hamm, OLGR 1998, 192, 193; Löwisch \n\nin: Eben-\n\nroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 92a Rdnr. 6). \n\n12 \n\nbb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist es mit dem \n\nZweck des § 5 Abs. 3 ArbGG zu vereinbaren, dass Ausgaben nicht verdienst-\n\nmindernd berücksichtigt werden können. Dem Gesetzgeber ist bewusst gewe-\n\nsen, dass durch die Berücksichtigung der Aufwendungen, die der Unternehmer \n\nerstattet, als Einkommen eine erhebliche Einschränkung des Anwendungsbe-\n\nreichs der Norm stattfindet. Er hat diesem Umstand durch eine Heraufsetzung \n\nder Einkommensgrenze und die Möglichkeit der Festsetzung durch Rechtsver-\n\nordnung Rechnung getragen; eine Änderung der Grundlagen der Bemessung \n\nwurde dagegen nicht erwogen (vgl. Begr. in BT-Drs. 8/1567, S. 28). \n\n13 \n\ncc) Darauf, ob – wie die Rechtsbeschwerde geltend macht - der Beklagte \n\ndas Notebook zwingend benötigte, um seine Tätigkeit für die Klägerin ausüben \n\nzu können, weil die dazugehörende Software \"nur auf diesem Notebook kompa-\n\ntibel\" war, oder ob das Notebook einschließlich der Software zumindest die Ar-\n\nbeit der für die Klägerin tätigen Handelsvertreter erheblich erleichtert, kommt es \n\nnicht an. Sollte dem Einwand der Rechtsbeschwerde die Annahme zugrunde \n\nliegen, die Klägerin dürfe von dem Beklagten deshalb kein gesondertes Entgelt \n\nfür das Notebook einschließlich Software verlangen, wäre die entsprechende \n\nVergütungsvereinbarung unwirksam und schon deshalb ein Abzug der Miete für \n\ndas Notebook von den Provisionsansprüchen des Beklagten nicht gerechtfer-\n\ntigt. Andernfalls kann es nicht von Bedeutung sein, von wem dem Handelsver-\n\ntreter Betriebsmittel überlassen und in Rechnung gestellt werden. Der Beklagte \n\nhat als selbständiger Handelsvertreter grundsätzlich die Kosten seiner Tätigkeit \n\nselbst zu tragen. Das dem Handelsvertreter zur freien Verfügung stehende Ein-\n\nkommen vermindert sich unabhängig davon, ob die Betriebsmittel von dem Un-\n\nternehmer oder einem Dritten stammen. Die Belastung des Handelsvertreters \n\ndurch die Kosten für seine Tätigkeit bleibt aber bei der Entscheidung über die \n\nZuständigkeit der Gerichtsbarkeit gemäß § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG, wie bereits \n\nausgeführt, außer Betracht. Das gilt entgegen der Auffassung des Beschwer-\n\ndegerichts auch dann, wenn der Beklagte sich, wie die Rechtsbeschwerde \n\nmeint, zur Nutzung der EDV der Klägerin (einschließlich des Notebooks) und \n\ndamit auch zur Übernahme der dadurch entstehenden Kosten bereits durch \n\n§ 10 des M. Vertrages verpflichtet haben sollte. \n\n14 \n\nb) Zutreffend hat das Beschwerdegericht weiter angenommen, dass der \n\nHandelsvertreter die vertragliche Vergütung auch dann im Sinne von § 5 Abs. 3 \n\nSatz 1 ArbGG bezogen hat, wenn Zahlungen nicht erfolgt sind. Bei der Ermitt-\n\nlung der nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG anzusetzenden Beträge sind alle unbe-\n\ndingt entstandenen Ansprüche des Handelsvertreters zu berücksichtigen. \n\n15 \n\nOb das Entstehen der Ansprüche bereits ausreicht (so OLG Karlsruhe, \n\nOLGReport 2006, 803, 804; OLG Düsseldorf, OLGReport 2000, 454; Baum-\n\nbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 84 Rdnr. 46; Brüggemann in: Großkommentar \n\nzum HGB, 4. Aufl., § 92a Rdnr. 9; Löwisch in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, \n\nHGB, 2. Aufl., § 92a Rdnr. 6; Schröder in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 92a \n\nRdnr. 13; Küstner in: Röhricht/von Westphalen, HGB, 2. Aufl., § 92a Rdnr. 6; \n\nMünchKommHGB/von Hoyningen-Huene, 2. Aufl., § 92a Rdnr. 6), ist allerdings \n\nstreitig. Nach anderer Ansicht dürfen die Ansprüche nur insoweit in die Berech-\n\nnung einbezogen werden, als sie durch Zahlung (OLG Schleswig, Beschluss \n\nvom 20. Juli 2006 – 16 W 53/06, OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom \n\n1. November 2005 – 4 W 46/05; LAG Thüringen, OLG-NL 1997, 260; LAG Hes-\n\nsen, NZA 1995, 1071, 1072; LAG Baden-Württemberg, DB 1966, 908; Kliemt in: \n\nSchwab/Weth, Arbeitsgerichtsgesetz, § 5 Rdnr. 265; Müller-Glöge in: Germel-\n\nmann, ArbGG, 6. Aufl., § 5 Rdnr. 42) oder jedenfalls durch Aufrechnung oder \n\nVerrechnung mit Gegenansprüchen des Unternehmers (Koch in: Erfurter Kom-\n\nmentar zum Arbeitsrecht, 8. Aufl., § 5 ArbGG Rdnr. 12) erfüllt sind. Der Senat \n\nhält die erstgenannte Auffassung für richtig. \n\n16 \n\naa) Der Wortlaut von § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG ist nicht eindeutig. Mit der \n\n\"bezogenen Vergütung\" kann sowohl der Vergütungsanspruch gemeint sein, \n\nden der Handelsvertreter erworben hat, als auch derjenige Betrag, den er tat-\n\nsächlich erhalten hat. Die Formulierung \"bezogen hat\" spricht zwar eher dafür, \n\ndass die Vergütung dem Handelsvertreter bereits zugeflossen sein muss. Mit \n\ndem Begriff \"Bezüge\" bezeichnet der Gesetzgeber aber auch in anderen Fällen \n\n(vgl. §§ 850a, 850b ZPO) Forderungen und nicht lediglich erbrachte Leistungen. \n\nFür den tatsächlichen Zufluss der Vergütung beim Handelsvertreter bedarf es \n\njedenfalls keiner unmittelbaren Auszahlung. Schon durch die Aufrechnung mit \n\nanderen Ansprüchen erhält der Handelsvertreter die ihm zustehenden Leistun-\n\ngen. Die Aufrechnung stellt ein Erfüllungssurrogat dar, das in gleicher Weise \n\nwie die Zahlung zur Befriedigung eines Anspruchs führt und lediglich die Aus- \n\nund Rückzahlung von Geldforderungen vermeidet. \n\n17 \n\nbb) Jedoch spricht der Regelungszweck der Vorschrift dafür, dass es nur \n\ndarauf ankommt, in welcher Höhe innerhalb der letzten sechs Monate Vergü-\n\ntungsansprüche des Handelsvertreters entstanden sind, unabhängig davon, ob \n\nund auf welche Weise sie von dem Unternehmer erfüllt worden sind. Nach dem \n\ngesetzgeberischen Willen soll die Regelung Handelsvertretern, die wegen der \n\nHöhe ihres Einkommens einem Arbeitnehmer vergleichbar sind, den Rechts-\n\nweg zu den Arbeitsgerichten eröffnen (Begr. in BT-Drs. 8/1567, S. 27 f.). Ein für \n\ndie Bestimmung des Rechtswegs maßgeblicher allgemeiner Vergleich der Höhe \n\ndes Einkommens eines Arbeitnehmers mit demjenigen eines Handelsvertreters \n\nkann nur auf der Ebene der Vergütungsansprüche erfolgen. Denn ob und auf \n\nwelche Weise diese erfüllt werden, ist sowohl im Arbeitsverhältnis als auch im \n\nHandelsvertreterverhältnis eine Frage der Umstände des Einzelfalls. Die auf der \n\nGrundlage der Einkommenshöhe zu beurteilende Vergleichbarkeit der Schutz-\n\nbedürftigkeit eines Handelsvertreters mit derjenigen eines Arbeitnehmers kann \n\nnicht davon abhängen, ob es sich bei dem Unternehmer um einen säumigen \n\nSchuldner handelt (Brüggemann, aaO; Küstner, aaO) oder diesem Gegenforde-\n\nrungen gegenüber dem Handelsvertreter zustehen, mit denen er aufrechnen \n\nkann. Andernfalls müsste auch der Handelsvertreter, der sich eines über der \n\nVergütungsgrenze des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG liegenden – vom Unternehmer \n\nbestrittenen und deshalb nicht erfüllten – Provisionsanspruchs berühmt, diesen \n\nvor den Arbeitsgerichten geltend machen, obwohl er nach seinem eigenen Vor-\n\nbringen von seinen Einkommensverhältnissen her gerade nicht mit einem Ar-\n\nbeitnehmer vergleichbar ist. \n\n18 \n\ncc) Dieser Auslegung stehen die Ausführungen des Bundesarbeitsge-\n\nrichts in seinem Beschluss vom 15. Februar 2005 (NJW 2005, 1146, 1148) \n\nnicht entgegen. Soweit das Bundesarbeitsgericht bei der Frage, ob der Han-\n\ndelsvertreter im Streitfall unter § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG falle, darauf abgestellt \n\nhat, dass er in dem maßgeblichen Zeitraum monatlich einen unter 1.000 € lie-\n\ngenden Betrag \"erhalten hat\" (aaO), lassen sich für den vorliegenden Fall dar-\n\naus keine Schlüsse ziehen. In jener Entscheidung stand eine Differenz zwi- \n\nschen dem Betrag, den der Handelsvertreter durch Zahlung erhalten hat, und \n\nder ihm zustehenden Vergütung nicht in Rede. \n\nBall \n\nWiechers \n\nDr. Wolst \n\nHermanns \n\nDr. Milger \n\nVorinstanzen: \n\nLG Heidelberg, Entscheidung vom 08.03.2006 - 5 O 258/05 - \n\nOLG Karlsruhe, Entscheidung vom 12.05.2006 - 1 W 18/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2006/VIII_ZB__51-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-02-12/viii-zb-51-06","cited_norms":[{"jurabk":"ArbGG","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":16},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 17a","ref_norm":"17a","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 574","ref_norm":"574","n":1},{"jurabk":"ArbGG","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 850a","ref_norm":"850a","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 850b","ref_norm":"850b","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 92a","ref_norm":"92a","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2006/VIII_ZB__51-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2006/VIII_ZB__51-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-02-12/viii-zb-51-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2006/VIII_ZB__51-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:19:33.678843+00:00"}}