{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2005/VIII_ZR__13-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2008-10-01","aktenzeichen":"VIII ZR 13/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"HGB § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Verkündet am: 1. Oktober 2008 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Bei der für den Ausgleichsanspruch eines Vertragshändlers analog § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB erforderlichen Feststellung der infolge der Vertragsbe- endigung entstehenden Entgeltverluste sind die Fortsetzung des Vertragsver- hältnisses und eine gleich bleibende Tätigkeit des Vertragshändlers zu fingie- ren. Eine Änderung des Vertriebssystems durch den Unternehmer kann die zu erwartenden Einkünfte des Vertragshändlers verringern. Das setzt allerdings voraus, dass der Unternehmer zu der Änderung auch gegenüber dem ausge- schiedenen Vertragshändler berechtigt gewesen wäre. Daran fehlt es mangels entsprechender vertraglicher Regelungen, wenn der Vertragshändler nach dem Inhalt des beendeten Vertrages sowohl Händler als auch - zu höheren Margen - Endkunden beliefern durfte und der Unternehmer ein qualitativ-selektives Ver- triebssystem einführt, das den Vertragshändlern zukünftig nur noch gestattet, an autorisierte Händler zu liefern.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVIII ZR 13/05 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ: \nBGHR: \n\nja \nnein \nja \n\nHGB § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 \n\nVerkündet am: \n1. Oktober 2008 \nErmel, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBei der für den Ausgleichsanspruch eines Vertragshändlers analog § 89b \nAbs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB erforderlichen Feststellung der infolge der Vertragsbe-\nendigung entstehenden Entgeltverluste sind die Fortsetzung des Vertragsver-\nhältnisses und eine gleich bleibende Tätigkeit des Vertragshändlers zu fingie-\nren. Eine Änderung des Vertriebssystems durch den Unternehmer kann die zu \nerwartenden Einkünfte des Vertragshändlers verringern. Das setzt allerdings \nvoraus, dass der Unternehmer zu der Änderung auch gegenüber dem ausge-\nschiedenen Vertragshändler berechtigt gewesen wäre. Daran fehlt es mangels \nentsprechender vertraglicher Regelungen, wenn der Vertragshändler nach dem \nInhalt des beendeten Vertrages sowohl Händler als auch - zu höheren Margen - \nEndkunden beliefern durfte und der Unternehmer ein qualitativ-selektives Ver-\ntriebssystem einführt, das den Vertragshändlern zukünftig nur noch gestattet, \nan autorisierte Händler zu liefern. \n\nBGH, Urteil vom 1. Oktober 2008 - VIII ZR 13/05 - KG Berlin \nLG Berlin \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 1. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter \n\nDr. Wolst, die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger sowie den Richter \n\nDr. Achilles \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats \n\ndes Kammergerichts in Berlin vom 2. Dezember 2004 im Kosten-\n\npunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich des Ausgleichsan-\n\nspruchs zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, \n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Beklagte vertrieb als Vertragshändlerin auf dem deutschen Markt die \n\nSoftware-Produkte \"A. \" der A. , zuletzt auf Grund eines \n\nim März 1992 mit der Klägerin abgeschlossenen \"Distributorvertrages\". Dieser \n\nenthält unter anderem folgende Bestimmungen: \n\n\"1. Bestellung des Distributors \n\n1.1 \n\n… \n\n1.3 \n\n1.4 \n\n… \n\n1.6 \n\nA. (Klägerin) bestellt den Distributor (Beklagte) \nhiermit zum nicht-ausschließlichen Vertragshändler für die \nVertragsprodukte für den Vertrieb ausschließlich im Ver-\ntragsgebiet. Der Distributor nimmt diese Bestellung an und \nverpflichtet sich, die Vertragsprodukte gemäß diesem Ver-\ntrag im Vertragsgebiet zu vermarkten, zu vertreiben und \nden Vertrieb zu unterstützen. \n\nVertragsprodukte sind die in Anlage 1 aufgeführten Soft-\nwareprogramme (Softwarepakete). \n\nDer Distributor ist berechtigt, die Vertragsprodukte von \nA. zu erwerben und sie innerhalb des Vertragsgebie-\ntes an Kunden zu den Bedingungen dieses Vertrages zu \nvertreiben. \n\nDieser Vertrag beschränkt in keiner Weise das Recht von \nA. , die Vertragsprodukte jederzeit im Vertragsgebiet \nentweder über andere Distributoren (Vertragshändler), un-\nmittelbar an Kunden, die von den Distributoren nicht gewor-\nben wurden, oder auf anderen Vertriebswegen zu vermark-\nten, zu lizenzieren oder in sonstiger Weise zu verbreiten. … \n\n1.7 \n\nDer Distributor kauft und verkauft im eigenen Namen und \nauf eigene Rechnung; ... \n\n… \n\n2. \n\nVertragsdauer \n\n2.1 \n\nDieser Vertrag beginnt am 01.02.1992 und endet am dar-\nauffolgenden 31. Januar. Er verlängert sich jeweils um wei-\ntere zwölf (12) Monate, sofern er nicht durch eine der bei-\nden Parteien vorher gekündigt wird. Jede am 31. Januar \nablaufende Periode gilt als ’Vertragsjahr’.\" \n\n2 \n\nNach dem Vertrag war die Beklagte berechtigt, Software-Produkte so-\n\nwohl an autorisierte Händler als auch an nicht autorisierte Händler (Wiederver-\n\nkäufer) und Endkunden zu veräußern. Im Oktober 1992 erklärte die Klägerin die \n\nKündigung des Distributorvertrages zum 31. Januar 1993. Eine beabsichtigte \n\nNeugestaltung der Vertragsbeziehungen scheiterte. \n\n3 \n\nDie Klägerin hat die Beklagte auf Zahlung des Kaufpreises für von ihr ge-\n\nlieferte Software in Anspruch genommen. Die Beklagte hat gegenüber der Kla-\n\ngeforderung die Aufrechnung mit einem Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB \n\nerklärt und diesen Anspruch in weitergehendem Umfang im Wege der Wider-\n\nklage geltend gemacht. Das Landgericht hat der Klage \n\nin Höhe von \n\n1.879.351,12 DM nebst Zinsen stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. \n\nDas Kammergericht hat mit Urteil vom 7. September 1998 die Berufung der Be-\n\nklagten zurückgewiesen, mit der diese ihren Ausgleichsanspruch im Wege der \n\nAufrechnung gegenüber der Klageforderung und in Höhe von 8.056.634 DM \n\nnebst Zinsen im Wege der Widerklage weiterverfolgt sowie Aufrechnung und \n\nWiderklage hilfsweise auf einen Schadensersatzanspruch in Höhe von rund \n\n5.200.000 DM wegen der Kündigung durch die Klägerin gestützt hat. Auf die \n\nRevision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof das Urteil des Kammerge-\n\nrichts aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entschei-\n\ndung an das Kammergericht zurückverwiesen (Senatsurteil vom 12. Januar \n\n2000 - VIII ZR 19/99, WM 2000, 877 = NJW 2000, 1413). \n\n4 \n\nMit dem jetzt angefochtenen Urteil hat das Kammergericht das Urteil des \n\nLandgerichts unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise ab-\n\ngeändert und die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen nur noch zur \n\nZahlung von 541.532,92 € (1.059.146,33 DM) nebst Zinsen verurteilt, weil es \n\ndie Kaufpreisforderung der Klägerin im Übrigen als durch Aufrechnung mit ei-\n\nnem Ausgleichsanspruch der Beklagten in Höhe von 820.204,79 DM erloschen \n\nerachtet hat. Mit ihrer vom Senat - beschränkt auf die Abweisung eines darüber \n\nhinausgehenden Ausgleichsanspruchs - zugelassenen Revision erstrebt die \n\nBeklagte weiterhin die vollständige Abweisung der Klage und verfolgt sie ihren \n\nWiderklageantrag wegen des Ausgleichsanspruchs weiter. \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision hat Erfolg. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit \n\ndas noch für das Revisionsverfahren von Interesse ist, im Wesentlichen ausge-\n\nführt: \n\nDer Klägerin \n\nstehe eine Kaufpreisforderung \n\nin Höhe \n\nvon \n\n1.879.351,12 DM (960.896,97 €) zu. Diese Forderung sei aufgrund der von der \n\nBeklagten erklärten Aufrechnung in Höhe von 820.204,79 DM erloschen. Die \n\nGegenforderung der Beklagten ergebe sich aus einer entsprechenden Anwen-\n\ndung von § 89b HGB. Schadensersatzansprüche der Beklagten bestünden \n\nnicht, weil eine Pflichtverletzung der Klägerin nicht vorliege. \n\n8 \n\nFür die Berechnung des Ausgleichsanspruchs analog § 89b HGB sei auf \n\nden Rohertrag im letzten Jahr des Vertragsverhältnisses abzustellen. Dieser \n\nerrechne sich aus der Differenz von Verkaufsumsatz (18.315.255,96 DM) und \n\nEinkaufsumsatz (14.497.314,46 DM) der dem Vertrag unterliegenden Produkte. \n\nDavon seien die Umsätze mit Kunden abzusetzen, welche nicht von der Be-\n\nklagten geworben seien. Dem anteiligen Verkaufsumsatz von 230.095,99 DM \n\nstehe insoweit ein Einkaufsumsatz von 207.200,35 DM gegenüber. \n\n9 \n\nEntgegen der Auffassung der Beklagten könne kein Durchschnitt aus \n\nden letzten Vertragsjahren gebildet werden, wie das bei einem atypischen Ver-\n\nlauf des letzten Vertragsjahres nach der Rechtsprechung möglich sei. Die Dar-\n\nlegungen der Beklagten reichten für eine solche Annahme nicht aus. Die Be-\n\nklagte habe, auch ohne die Berücksichtigung der für die Monate Oktober 1992 \n\nund Januar 1993 angegebenen Einkaufsumsätze, erheblich voneinander ab-\n\nweichende Zahlen genannt. So betrage der für Juli 1992 angegebene Einkaufs-\n\numsatz von rund 1.100.000 DM fast das Zehnfache des für Mai 1992 angege-\n\nbenen Umsatzes. Angesichts einer von Monat zu Monat offensichtlich sehr un-\n\nterschiedlichen Bestellpraxis lasse allein die Massierung der Umsätze zum \n\nSchluss des letzten Vertragsjahres keinen Schluss auf einen atypischen Verlauf \n\ndes letzten Vertragsjahres zu. Ein solcher Schluss hätte sich möglicherweise \n\naus einer vergleichenden Betrachtung der Monatsumsätze in den vorangegan-\n\ngenen Jahren ziehen lassen, aber auch dagegen bestünden Bedenken. Träfe \n\nes zu, dass die Einkaufsumsätze für Oktober 1992 mit 4.360.000 DM und für \n\nJanuar 1993 mit 4.224.000 DM als atypisch aus dem Jahresumsatz herauszu-\n\nrechnen wären, weil sie allein der Lagerhaltung gedient hätten, ergäbe sich für \n\ndas letzte Vertragsjahr für die Beklagte ein Einkaufsumsatz von 5.893.000 DM \n\nund damit ein deutlicher Geschäftseinbruch für die Beklagte, die im Vorjahr ei-\n\nnen Einkaufsumsatz von immerhin rund 10.800.000 DM erzielt habe. Dies ver-\n\ntrage sich schwerlich mit dem Vorbringen im Zusammenhang mit der Begrün-\n\ndung ihres Schadensersatzanspruchs, ihr Unternehmen habe sich bei Beendi-\n\ngung des Vertrages in einem erheblichen Aufschwung befunden. \n\n10 \n\nEs komme noch hinzu, dass die Beklagte stets nur auf der Grundlage \n\nvon Einjahresverträgen mit der Klägerin gearbeitet habe, die auch in den Vor-\n\njahren jeweils gekündigt worden seien. Damit sei immer das - früher vielleicht \n\ngeringere - Risiko gegeben gewesen, dass es nicht zum Abschluss eines neuen \n\nVertrages kommen werde. Selbst wenn es zutreffe, dass die Beklagte jeweils \n\nam Ende einer Vertragsperiode vorsorglich \"auf Vorrat\" bestellt habe, würde \n\ndas auch für die Vorjahre gelten, so dass die von der Beklagten angegebenen \n\nZahlen nicht nur Einkaufsumsätze enthielten, die sich nicht im selben Zeitraum \n\nentstandenen Verkaufsumsätzen zuordnen ließen. Es seien umgekehrt auch \n\nVerkaufsumsätze enthalten, die Einkaufsumsätzen aus dem Vorjahr zuzuord-\n\nnen seien. Nachdem es die Beklagte nicht vermocht habe, die Verkaufsumsät-\n\nze des letzten Vertragsjahres konkreten Einkaufsumsätzen zuzuordnen, seien \n\ndie sich aus der pauschalen Gegenüberstellung von Verkaufs- und Einkaufs-\n\numsätzen entstehenden Ungenauigkeiten im Rahmen der Schätzung hinzu-\n\nnehmen. Dass die Beklagte hierdurch in größerem Umfang benachteiligt werde, \n\nhabe sie nicht dargelegt. \n\n11 \n\nEs sei für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs davon auszugehen, \n\ndass der Anteil der Stammkunden bei 80 % liege. Die Beklagte habe zunächst \n\neinen solchen Anteil selbst behauptet, nach Abschluss des ersten Revisionsver-\n\nfahrens aber vorgetragen, dass praktisch alle ihre Kunden Stammkunden seien, \n\nund dies damit begründet, dass aufgrund der Komplexität der Software ein \n\nWechsel praktisch nicht möglich gewesen sei. Dieses neue Vorbringen sei der \n\nEntscheidung nicht zugrunde zu legen. Es könne zwar angenommen werden, \n\ndass die Software der Klägerin sich auf dem Markt in erheblichem Umfang habe \n\ndurchsetzen können und dass ein Wechsel der Kunden zu einer anderen Soft-\n\nware selten sein werde. Daraus folge jedoch nicht, dass ein Wechsel völlig \n\nausgeschlossen sei. Die Betrachtungsweise lasse außer Acht, dass es unter \n\nden Kunden auch immer einen Anteil geben werde, der aus Gründen von Ge-\n\nschäftsaufgaben, aus wirtschaftlichen oder sonstigen Gründen nichts nach-\n\nbestelle und deshalb nicht zu einem Stammkunden werde. Es komme hinzu, \n\ndass die Beklagte in den zuletzt eingereichten Listen selbst nicht mehr davon \n\nausgegangen sei, ihre Umsätze ausschließlich mit Stammkunden zu erzielen. \n\nSoweit ihre Angaben den zugrunde gelegten Wert von 80 % überstiegen, habe \n\nsie die Voraussetzungen für die einzelnen Stammkunden nicht dargelegt. \n\n12 \n\nDie Entgeltverluste, die die Beklagte nach dem Ende des Vertragsver-\n\nhältnisses erleide, seien nur insoweit in Ansatz zu bringen, als die Verluste auf \n\nder Beendigung des Vertragsverhältnisses beruhten. Der Beklagten wäre es \n\njedoch auch bei Fortführung der Geschäfte mit der Klägerin unter Abschluss \n\neines neuen Distributorvertrages künftig nicht mehr möglich gewesen, Umsätze \n\nmit Endkunden und unautorisierten Wiederverkäufern zu erzielen. Unabhängig \n\nvon der Beendigung des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien habe die \n\nKlägerin ab 1. Februar 1993 in ganz Europa ein von ihr so genanntes \"qualita-\n\ntiv-selektives Vertriebssystem\" eingeführt, das es den Distributoren künftig nur \n\nnoch gestatte, an besonders geschulte, autorisierte Händler zu liefern. \n\n13 \n\nEs sei für den Bereich des Handelsvertreterrechts anerkannt, dass sol-\n\nche Änderungen des Vertriebssystems Auswirkungen auf die Berechnung der \n\nProvisionsverluste hätten, solange nicht davon auszugehen sei, dass die Be-\n\ntriebsumstellung des Unternehmers wirtschaftlich nicht vertretbar gewesen und \n\nmöglicherweise in der Absicht erfolgt sei, den Ausgleichsanspruch des Han-\n\ndelsvertreters zu mindern oder auszuschließen. Dem Unternehmer stehe \n\ngrundsätzlich das Recht zu, seinen Betrieb so einzurichten und gegebenenfalls \n\numzugestalten, wie es ihm wirtschaftlich vernünftig und sinnvoll erscheine, so-\n\nlange er sich dabei nicht willkürlich oder ohne vertretbaren Grund über die \n\nschutzwürdigen Belange seiner Handelsvertreter hinwegsetze. Er könne auch \n\nsein Vertriebssystem ändern, wenn er dies für zweckmäßig und erforderlich \n\nhalte. Diese Grundsätze seien auch auf den Ausgleichsanspruch des Vertrags-\n\nhändlers zu übertragen und wirkten sich vorliegend mindernd auf diesen aus. \n\n14 \n\nDie Änderung des Vertriebssystems hätte aber nicht dazu geführt, dass \n\nder Beklagten die Entgelte, die sie aus ihren Verkäufen an Endabnehmer und \n\nnicht autorisierte Wiederverkäufer erzielt habe, ersatzlos weggefallen wären. \n\nBei der zu unterstellenden Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unter den \n\nBedingungen des geänderten Vertriebsvertrages sei davon auszugehen, dass \n\ndie bezogen auf Wiederverkäufer entstehenden Verluste hätten ausgeglichen \n\nwerden können, weil der entfallende Absatz zu einem erhöhten Bedarf der auto-\n\nrisierten Händler geführt hätte, die künftig auch von der Beklagten zu beliefern \n\ngewesen wären. Etwas anderes gelte jedoch für die von der Beklagten erzielten \n\nMargen. Bei der Bemessung der infolge der Vertragsbeendigung entstehenden \n\nEntgeltverluste sei zu berücksichtigen, dass ihr das Liefervolumen zwar erhal-\n\nten geblieben, ihr die Erzielung der Margen mit ihren Endkunden aber nicht \n\nmehr möglich gewesen wäre. Diese hätten die Produkte der Klägerin künftig \n\nüber die autorisierten Händler beziehen müssen; der Verlust des Absatzes bei \n\nden Endabnehmern hätte einem Zugewinn bei den autorisierten Händlern ge-\n\ngenübergestanden, allerdings nur unter Zugrundelegung einer ihnen gegenüber \n\nzu erzielenden Marge von 11,05 %. Nur diese und nicht die bis Vertragsende \n\ngegenüber Endabnehmern erzielte Marge von 110,13 % sei danach der Be-\n\nrechnung der Entgeltverluste zugrunde zu legen, weil die Verluste nur in dieser \n\nHöhe durch die Beendigung des Vertragsverhältnisses verursacht seien und \n\nnicht auf der Änderung des Vertriebssystems beruhten. Die Einkünfte für die \n\nLieferungen an Endabnehmer in Höhe von 2.158.432,49 DM seien daher auf \n\ndie Händlermarge zu reduzieren, was einem Betrag von 216.568,41 DM ent-\n\nspreche. \n\n15 \n\nDie in den Margen enthaltene Mehrwertsteuer sei abzusetzen, weil sie \n\nfür die Beklagte als Zwischenhändlerin ein durchlaufender Posten gewesen sei \n\nund ihr nicht endgültig verblieben wäre. Dabei sei zu beachten, dass die Be-\n\nklagte einen Teil des Verkaufsumsatzes im Jahr 1993 erzielt habe, der deshalb \n\nbereits mit 15 % statt mit zuvor 14 % zu versteuern gewesen sei. Von der da-\n\nnach zugrunde zu legenden Nettomarge seien nach Rückführung der Marge für \n\nEndabnehmer auf die Händlermarge noch 2 % Skonto abzuziehen, die nach \n\nDarlegung der Beklagten regelmäßig eingeräumt und auch genutzt worden sei-\n\nen. Unter Berücksichtigung eines Stammkundenanteils von 80 % errechne sich \n\nein berücksichtigungsfähiger Rohertrag von 1.084.456,61 DM. Davon seien \n\nhandelsvertreteruntypische Kosten in Höhe von 604.801,51 DM abzusetzen, so \n\ndass sich ein Basisbetrag von 479.655,10 DM ergebe. \n\n16 \n\nEs sei angesichts der dynamischen Entwicklung des Softwaremarktes \n\nangemessen, von einem vierjährigen Prognosezeitraum mit einer hohen Ab-\n\nwanderungsquote von 20 % auszugehen. Gerade die Entwicklung der Tätigkeit \n\nder Beklagten für die Klägerin zeige, dass es mehr und mehr Distributoren ge-\n\ngeben habe und die Händler durchaus die Distributoren wechselten. Die von \n\nder Beklagten erzielte Gewinnspanne sei von Jahr zu Jahr zurückgegangen. \n\nAusgehend von dem Basisbetrag in Höhe von 479.655,10 DM errechne sich in \n\nden vier Prognosejahren ein Gesamtbetrag von 959.310,20 DM, von dem ein \n\nAbschlag von 10 % wegen der Sogwirkung der Marke vorzunehmen sei. Der \n\nsich ergebende Betrag sei mit einem Ansatz von 16 % abzuzinsen. Es ergebe \n\nsich danach ein Ausgleichsanspruch in Höhe von 713.221,56 DM, der sich ein-\n\nschließlich der Mehrwertsteuer von 15 % auf 820.204,79 DM belaufe. \n\nII. \n\n17 \n\nDiese Beurteilung hält den Angriffen der Revision in einem entscheiden-\n\nden Punkt nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung \n\nkann ein 820.204,79 DM (419.364,05 €) übersteigender Ausgleichsanspruch \n\nder Beklagten entsprechend § 89b HGB nicht verneint werden. \n\n18 \n\n1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Be-\n\nklagten als Vertragshändlerin infolge der Kündigung des Distributorvertrages \n\ndurch die Klägerin dem Grunde nach ein Ausgleichsanspruch analog § 89b \n\nHGB zusteht (Senatsurteil vom 12. Januar 2000, aaO, unter II 1). \n\n19 \n\n2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht weiter der Ermittlung der \n\nHöhe der der Klägerin nach Beendigung des Vertragsverhältnisses aus der Ge-\n\nschäftsverbindung mit neuen Kunden, die die Beklagte geworben hat, verblei-\n\nbenden Vorteile (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB) und der Entgeltverluste, die \n\ndie Beklagte infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses erleidet (§ 89b \n\nAbs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB), den Rohertrag der Beklagten, das heißt die Differenz \n\nzwischen ihren Verkaufs- und den Einkaufsumsätzen, im letzten Vertragsjahr \n\nzugrunde gelegt. Mit ihrer Rüge, das Berufungsgericht hätte nach der höchst-\n\nrichterlichen Rechtsprechung (BGHZ 135, 14, 22; 141, 248, 252) wegen eines \n\natypischen Verlaufs des letzten Vertragsjahres für die Berechnung des Aus-\n\ngleichsanspruchs unter Heranziehung eines längeren Zeitraums auf einen \n\nDurchschnittswert der letzten beiden Vertragsjahre abstellen müssen, dringt die \n\nRevision nicht durch. \n\n20 \n\nDer Händler trägt die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der \n\nVoraussetzungen des Ausgleichsanspruchs nach § 89b Abs. 1 Nr. 1 bis 3 HGB \n\n(Senatsurteile vom 12. September 2007 - VIII ZR 194/06, VersR 2008, 214, \n\nTz. 24; vom 7. Mai 2003 - VIII ZR 263/02, WM 2003, 2107, unter II 1 b aa; vom \n\n10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 b aa; BGH, Urteil vom \n\n28. April 1988 - I ZR 66/87, WM 1988, 1204, unter II 2 b). Nichts anderes gilt, \n\nwenn sich die Beklagte auf einen atypischen Verlauf des Umsatzes im letzten \n\nVertragsjahr beruft. Da der Handelsvertreter nach dieser Vorschrift einen Aus-\n\ngleich für die zukünftigen Entgeltverluste erhalten soll, reicht es jedoch nicht \n\naus, allein auf den höheren Umsatz aus zurückliegenden Jahren zu verweisen. \n\nBezugsgröße für die Zukunftsprognose sind die Einnahmen im letzten Vertrags-\n\njahr, weil sich daraus am ehesten Schlüsse über den zukünftigen Verlauf zie-\n\nhen lassen. Nur wenn feststeht, dass diese Bezugsgröße nicht aussagekräftig \n\nist, weil die Einnahmen aus besonderen Gründen in diesem Jahr geringer aus-\n\ngefallen sind, ist eine Erweiterung auf zurückliegende Jahre zulässig. Es muss \n\ndeswegen nachvollziehbar dargelegt werden, dass lediglich die Umsätze im \n\nletzten Vertragsjahr einen abweichenden Verlauf genommen haben, in Zukunft \n\naber wieder die höheren Umsätze zu erzielen gewesen wären. \n\n21 \n\nDas Berufungsgericht ist ohne Rechtsfehler zu dem Ergebnis gekom-\n\nmen, dass die Darlegungen der Beklagten hierfür nicht ausreichen. Entgegen \n\nder Auffassung der Revision hat es nicht lediglich die Monatsumsätze innerhalb \n\ndes letzten Vertragsjahres - statt der Umsatzzahlen der letzten Vertragsjahre - \n\nmiteinander verglichen. Es hat vielmehr das Vorbringen der Beklagten, der Ein-\n\nbruch des Rohertrags von 12.300.000 DM im Vorjahr auf 4.000.000 DM im letz-\n\nten Vertragsjahr sei damit zu erklären, dass sie im Hinblick auf das Ende des \n\nVertragsverhältnisses in den letzten vier Monaten nach Kündigung des Distribu-\n\ntorvertrages erhebliche Bestellungen getätigt, also den Einkaufsumsatz deutlich \n\nerhöht habe, um einen Vorrat aufzubauen, angesichts einer auch im Übrigen \n\nvon Monat zu Monat sehr unterschiedlichen Bestellpraxis nicht für schlüssig \n\nerachtet. Dabei hat das Berufungsgericht auch berücksichtigt, dass es bei Au-\n\nßerachtlassung der besonders hohen Einkaufsumsätze im Oktober 1992 und \n\nJanuar 1993 zu einem deutlichen Geschäftseinbruch gekommen sein müsste, \n\nwas sich nicht mit dem weiteren Vorbringen vereinbaren lasse, das Unterneh-\n\nmen der Beklagten habe sich bei der Beendigung des Vertrags in erheblichem \n\nAufschwung befunden. Ferner hat es in seine Erwägungen einbezogen, dass \n\ndie Klägerin schon in den Vorjahren stets auf der Grundlage von (jeweils ge-\n\nkündigten) Einjahresverträgen mit der Beklagten zusammengearbeitet hatte, so \n\ndass auch schon in der Zeit vor dem letzten Vertragsjahr Veranlassung be-\n\nstand, jeweils am Ende der Vertragszeit vorsorglich Einkäufe zu tätigen. Diese \n\ntatrichterliche Würdigung ist nicht zu beanstanden. \n\n22 \n\n3. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch bei der Berechnung \n\nder Provisionsverluste gemäß § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB den Rohertrag \n\num einen Betrag in Höhe von 1.941.864,08 DM (= 992.859,34 €) im Hinblick auf \n\ndie Vertriebsumstellung der Klägerin gekürzt. Zu Recht wendet sich die Revisi-\n\non gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, es wäre der Beklagten wegen \n\nder Vertriebsumstellung auch bei Fortführung der Geschäfte unter Abschluss \n\neines neuen Distributorvertrages künftig nicht mehr möglich gewesen, Umsätze \n\nmit Endkunden und nicht autorisierten Wiederverkäufern zu erzielen. \n\n23 \n\na) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind bei der Fest-\n\nstellung des dem Handelsvertreter entstehenden Nachteils die Fortsetzung des \n\nVertragsverhältnisses und eine gleich bleibende Tätigkeit des Handelsvertreters \n\nzu fingieren (BGHZ 24, 223, 227; 141, 248, 252 f.; Senatsurteil vom \n\n10. Dezember 1997 - VIII ZR 329/96, WM 1998, 725, unter II 1; vgl. auch \n\nBaumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 89b Rdnr. 26; Löwisch \n\nin: Ebenroth/ \n\nBoujong/Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch, 2. Aufl., § 89b Rdnr. 91). Entspre-\n\nchendes gilt auch für den Vertragshändler (BGH, Urteil vom 2. Juli 1987 - I ZR \n\n188/85, WM 1987, 1462, unter II A 4). Der Ausgleichsanspruch soll für den \n\nHandelsvertreter bzw. Vertragshändler den Provisionsverlust auffangen, der \n\ndurch die Beendigung des bisher bestehenden Vertriebsvertrages entsteht \n\n(§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB). Das Berufungsgericht hat hingegen für die \n\nErmittlung des Ausgleichsanspruchs nicht die Umsätze zugrunde gelegt, wel-\n\nche die Beklagte bei Fortsetzung des gekündigten Distributorvertrages von \n\nMärz 1992 erzielt hätte, sondern rechtsfehlerhaft auf die Entgelte abgestellt, die \n\ndie Beklagte bei \"Fortführung der Geschäfte mit der Klägerin unter Abschluss \n\neines neuen Distributorvertrages\" zu erwarten gehabt hätte. \n\n24 \n\nb) Der Beklagten wäre es bei Fortsetzung des Distributorvertrages von \n\n1992 nicht verwehrt gewesen, weiterhin Umsätze mit Endkunden und nicht au-\n\ntorisierten Wiederverkäufern zu erzielen. Aus der von der Klägerin beabsichtig-\n\nten Umstellung auf ein qualitativ-selektives Vertriebssystem folgt entgegen der \n\nAnsicht des Berufungsgerichts nichts anderes. \n\n25 \n\naa) Allerdings ist in der Rechtsprechung (BGHZ 49, 39; BGH, Urteil vom \n\n1. Dezember 1983 - I ZR 181/81, NJW 1984, 2695, unter II 2 c; Urteil vom \n\n30. Januar 1986 - I ZR 185/83, WM 1986, 742, unter II B) anerkannt, dass auch \n\nÄnderungen des Vertriebssystems durch den Unternehmer Auswirkungen auf \n\ndie Berechnung des Ausgleichsanspruchs haben können. Solche Änderungen \n\nkönnen dazu führen, dass der Unternehmer aus den vom Handelsvertreter ge-\n\nschaffenen Kundenbeziehungen keine Vorteile mehr hat (vgl. Thume in: \n\nKüstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Bd. 2, 8. Aufl., \n\nKap. VII Rdnr. 15 ff.). Davon geht das Berufungsgericht jedoch nicht aus. Es \n\nnimmt vielmehr an, dass die bisherigen Endkunden der Beklagten zukünftig \n\ndieselben Produkte der Klägerin von autorisierten Händlern bezogen hätten. \n\n26 \n\nÄnderungen des Vertriebssystems können auch bewirken, dass der \n\nHandelsvertreter selbst bei Fortsetzung des Handelsvertreterverhältnisses nur \n\nnoch verringerte oder überhaupt keine Provisionen mehr zu erwarten hätte. Das \n\nkommt etwa in Betracht, wenn der Unternehmer zukünftig nur noch Großhänd-\n\nler und keine Endkunden mehr beliefern will und deshalb alle anderen Ver-\n\ntragsabschlüsse, die der Handelsvertreter vermittelt oder vermitteln könnte, \n\n- zulässigerweise (vgl. § 86a Abs. 2 Satz 2 und 3 HGB) - ablehnt bzw. ablehnen \n\nwürde. Darum geht es hier jedoch nicht. \n\n27 \n\nbb) Die Klägerin hat vielmehr ihr Vertriebssystem in der Weise umge-\n\nstellt, dass es den Distributoren künftig nur noch gestattet sein soll, an beson-\n\nders geschulte, autorisierte Händler, nicht dagegen an Endabnehmer oder nicht \n\nautorisierte Händler zu liefern. Wäre die Klägerin - bei Fortgeltung des zwischen \n\nden Parteien im Jahr 1992 geschlossenen Distributorvertrages - zu einer ent-\n\nsprechenden Umstellung ihres Vertriebssystems auch im Verhältnis zur Beklag-\n\nten berechtigt gewesen oder hätte sie nach dem Vertrag die Belieferung der \n\nBeklagten ablehnen können, soweit diese an Endkunden oder nicht autorisierte \n\nHändler hätte weiterverkaufen wollen, würden die der Beklagten in Bezug auf \n\ndie letztgenannten Kunden entstehenden Entgeltverluste nicht auf der Beendi-\n\ngung des Vertragsverhältnisses beruhen. Es würde dann an dem nach § 89b \n\nAbs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen den \n\nProvisionsverlusten und der Beendigung des Vertragsverhältnisses fehlen (vgl. \n\nMünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 2. Aufl., § 89b Rdnr. 97; Löwisch, aaO, \n\nRdnr. 93; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2. Aufl., § 89b Rdnr. 40; \n\nSchröder, Recht der Handelsvertreter, 5. Aufl., § 89b Rdnr. 16; \n\nStaub/Brüggemann, HGB, 4. Aufl., § 89b Rdnr. 58 \n\nff.; Küstner \n\nin: \n\nKüstner/Thume, aaO, Kap. VIII Rdnr. 55; Bamberger, NJW 1984, 2670 f.). Das \n\nist jedoch nicht der Fall. Die Beklagte wäre bei Fortgeltung des Distributor-\n\nvertrages aus dem Jahr 1992 keinen Einschränkungen hinsichtlich ihres Ab-\n\nnehmerkreises unterworfen gewesen; solche Einschränkungen hätten ihr von \n\nder Klägerin auch nicht einseitig auferlegt werden können. \n\n28 \n\nEin einseitiges Änderungsrecht ergibt sich entgegen der Auffassung der \n\nRevisionserwiderung nicht aus Nr. 1.6 des Vertrages. Der Senat kann die Aus-\n\nlegung der Klausel selbst vornehmen, weil das Berufungsgericht sich damit \n\nnicht befasst hat, der Sachverhalt hinreichend geklärt ist und weitere Feststel-\n\nlungen nicht zu erwarten sind (Senatsurteil vom 12. Juli 1995 - VIII ZR 219/94, \n\nNJW-RR 1995, 1327, unter III 1 m.w.N.). Die Klägerin hat sich mit der genann-\n\nten Vertragsbestimmung zwar das Recht vorbehalten, die Vertragsprodukte \n\nauch über andere Distributoren, selbst unmittelbar an Kunden oder auf sonsti-\n\ngen Vertriebswegen zu vermarkten. Die Regelung knüpft daran an, dass dem \n\nDistributor nach Nr. 1.1 des Vertrages keine Exklusivrechte eingeräumt werden. \n\nSie lässt für den durchschnittlichen Vertragspartner der Klägerin aber nicht er-\n\nkennen, dass diese berechtigt sein soll, einem Distributor einseitig das ihm \n\ndurch den Vertrag eingeräumte (nicht ausschließliche) Erwerbs- und Veräuße-\n\nrungsrecht für die Vertragsprodukte ganz oder teilweise wieder zu entziehen. \n\n29 \n\ncc) Eine rechtliche Bindung der Beklagten an das von der Klägerin ange-\n\nstrebte qualitativ-selektive Vertriebssystem lässt sich ferner nicht aus dem von \n\nder Revisionserwiderung erhobenen Einwand herleiten, die Klägerin habe die \n\nVeränderungen der Vertriebsstruktur bereits während des Vertragsverhältnisses \n\nder Parteien vorbereitet und auch mit der Beklagten spätestens seit Mai 1992 \n\nerörtert. Die Revisionserwiderung legt nicht dar, dass dies in Abstimmung mit \n\nder Beklagten zu einer Änderung des Inhalts des laufenden Vertriebsvertrages \n\ngeführt hätte. Unstreitig ist auch kein neuer Vertriebsvertrag mit der Klägerin \n\nzustande gekommen. Maßgebend ist daher allein der von der Klägerin gekün-\n\ndigte Distributorvertrag aus dem Jahr 1992, der aber, wie bereits ausgeführt, für \n\neine Änderung des Vertriebs im Verhältnis zur Beklagten keine Grundlage bot. \n\n30 \n\nc) Vor diesem Hintergrund bedarf keiner Entscheidung, ob, wie die Revi-\n\nsion meint, die Einschränkung des Kundenkreises auf autorisierte Händler und \n\ndie Entziehung der Endkunden und unautorisierten Wiederverkäufer - ihre Zu-\n\nlässigkeit unterstellt - eine ihrerseits entsprechend § 89b HGB ausgleichspflich-\n\ntige Teilbeendigung des Distributorvertrags von 1992 dargestellt hätte (vgl. da-\n\nzu Löwisch, aaO, Rdnr. 41 m.w.N.; offen gelassen in BGHZ 124, 10, 12 f.; 142, \n\n358, 369 f.). \n\n31 \n\n4. Ohne Erfolg bleibt die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe \n\nrechtsfehlerhaft die Entgeltverluste der Beklagten auf Nettobeträge ohne Mehr-\n\nwertsteuer zurückgeführt. Zwar sind unter Provisionen, deren Verlust nach \n\n§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB die Bemessungsgrundlage für den Ausgleichs-\n\nanspruch bildet, die Bruttoprovisionen zu verstehen (BGHZ 61, 112). Dies hat \n\ndas Berufungsgericht jedoch dadurch berücksichtigt, dass es der Beklagten den \n\nvon ihm errechneten Ausgleichsanspruch zuzüglich Mehrwertsteuer zuerkannt \n\nhat, wie dies bei einer Ermittlung des Ausgleichsanspruchs ausgehend von Net-\n\ntoumsätzen der Vorgehensweise in der Rechtsprechung entspricht (Senatsurteil \n\nvom 5. Juni 1996 - VIII ZR 141/95, WM 1996, 1962, unter B III 2; BGH, Urteil \n\nvom 2. Juli 1987 - I ZR 188/85, WM 1987, 1462, unter II B 1 e). Die Beklagte \n\nhat dagegen keinen Anspruch auf einen zweifachen Ansatz, indem zunächst \n\nBruttoumsätze zugrunde gelegt werden und dann dem errechneten Ausgleichs-\n\nanspruch noch einmal die Mehrwertsteuer hinzugerechnet wird. Der Unterneh-\n\nmer ist ohne eine besondere Vereinbarung, die die Beklagte nicht geltend \n\nmacht, nicht verpflichtet, auf den auf der Grundlage von Bruttoprovisionen er-\n\nrechneten Ausgleichsbetrag zusätzlich Mehrwertsteuer zu zahlen (BGHZ aaO, \n\n115; BGH, Senatsurteil vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, \n\nunter B II 4). \n\n32 \n\n5. Zu Unrecht vertritt die Revision ferner die Auffassung, das Berufungs-\n\ngericht hätte die von ihm bei einem vierjährigen Prognosezeitraum angenom-\n\nmene jährliche Abwanderungsquote von 20 % ab dem zweiten Prognosejahr \n\njeweils auf den im Vorjahr noch verbliebenen Altkundenbestand beziehen müs-\n\nsen und nicht pro Jahr einen Verlust von 20 % des im Zeitpunkt der Vertrags-\n\nbeendigung vorhandenen Stammkundenumsatzes annehmen dürfen. \n\n33 \n\nDie Bestimmung der Abwanderungsquote unterliegt der tatrichterlichen \n\nWürdigung, die nur eingeschränkt darauf überprüfbar ist, ob das Gericht die \n\nGrenzen des richterlichen Schätzungsermessens (§ 287 Abs. 2 ZPO) über-\n\nschritten hat. Dabei ist der Tatrichter nicht auf eine bestimmte Berechnungswei-\n\nse festgelegt. Der Senat hat in seiner Rechtsprechung sowohl diejenige des \n\nBerufungsgerichts (Senatsurteile vom 12. September 2007 - VIII ZR 194/06, \n\naaO, Tz. 50; Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, aaO, unter II 3 \n\nund VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B III; Senatsurteile vom 6. August 1997 \n\n- VIII ZR 150/96, aaO, unter B II 3 und VIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 3) \n\nals auch die von der Revision für richtig gehaltene Methode (Senatsurteil vom \n\n12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01, WM 2003, 2095, unter B I 3 b) gebilligt. Die \n\nGrenzen des richterlichen Schätzungsermessens sind bei Annahme eines Ge-\n\nsamtverlustes von 80 % + 60 % + 40 % + 20 % = 200 % der für die Berechnung \n\ndes Ausgleichsanspruchs maßgeblichen Einkünfte im letzten Vertragsjahr je-\n\ndenfalls dann gewahrt, wenn - wie hier - keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, \n\ndass im Zeitpunkt der Beendigung des Vertragsverhältnisses aufgrund der \n\nKundenbewegungen während der Vertragszeit oder anderer konkreter Umstän-\n\nde mit einer stärkeren oder geringeren Abwanderung der geworbenen Stamm-\n\nkunden zu rechnen ist (vgl. Senatsurteile vom 12. September 2007 - VIII ZR \n\n194/06, aaO, Tz. 50 und vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01, aaO, unter B I \n\n3 b; Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, aaO, unter II 3 und \n\nVIII ZR 58/00, aaO, unter B III; Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR \n\n150/96, aaO, unter B II 3 und VIII ZR 92/96, aaO, unter B I 3). \n\n34 \n\nDie Beklagte hat zwar, wie die Revision weiter geltend macht, im Zu-\n\nsammenhang mit der Ermittlung der Stammkunden vorgetragen und durch \n\nSachverständigengutachten unter Beweis gestellt, dass die Kunden wegen der \n\nsehr hohen Bindung an die Software gezwungen gewesen seien, stets und \n\nständig diese zu verwenden oder das System vollständig aufzugeben, was mit \n\neinem außerordentlich hohen Aufwand verbunden gewesen wäre. Soweit die \n\nRevision daraus eine Abwanderungsquote von deutlich weniger als 20 % ablei-\n\nten will, hat das Berufungsgericht dem jedoch entgegen gehalten, dass gerade \n\ndie Entwicklung der Tätigkeit der Beklagten zeige, dass es mehr und mehr \n\nDistributoren gebe und die Händler durchaus die Distributoren wechselten mit \n\nder Folge, dass die von der Beklagten erzielte Gewinnspanne von Jahr zu Jahr \n\nzurückgegangen sei. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. \n\n35 \n\nDas Berufungsurteil kann nach alledem keinen Bestand haben und ist \n\nIII. \n\naufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann nicht in der Sache selbst ent-\n\nscheiden, weil es weiterer Feststellungen dazu bedarf, ob der sich aus dem \n\noben Ausgeführten ergebende Ausgleichsanspruch der Beklagten die Höchst-\n\ngrenze des § 89b Abs. 2 HGB überschreitet. Das Berufungsgericht hat dies \n\n- ausgehend von seiner Berechnung - verneint mit der Erwägung, der von der \n\nBeklagten erzielte Rohertrag sei in den letzten Jahren zurückgegangen und der \n\nBetrag des letzten Vertragsjahrs sei zudem durch die wegen des künftigen \n\nWegfalls von Endabnehmern vorgenommene Reduzierung der Marge zusätz-\n\nlich nicht unerheblich gemindert worden. Da die letztgenannte Annahme von \n\nRechtsfehlern beeinflusst ist, ist offen, ob das von der Beklagten in den letzten \n\nfünf Jahren durchschnittliche erzielte Entgelt, soweit es der Provision eines \n\nHandelsvertreters entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 1991 - I ZR \n\n51/90, WM 1992, 825, unter III 2 c), höher oder geringer ist als der sich aus \n\n§ 89b Abs. 1 HGB ergebende Ausgleichsanspruch. Die Sache ist deshalb an \n\ndas Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). \n\nBall \n\nDr. Wolst \n\nHermanns \n\nDr. Milger \n\nDr. Achilles \n\nVorinstanzen: \n\nLG Berlin, Entscheidung vom 17.11.1995 - 100 O 171/93 - \n\nKG Berlin, Entscheidung vom 02.12.2004 - 2 U 2727/00 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2005/VIII_ZR__13-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-10-01/viii-zr-13-05","cited_norms":[{"jurabk":"HGB","ref":"§ 89b","ref_norm":"89b","n":15},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2005/VIII_ZR__13-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2005/VIII_ZR__13-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-10-01/viii-zr-13-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2005/VIII_ZR__13-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 18:50:23.166857+00:00"}}