{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2005/VIII_ZR_200-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2006-08-16","aktenzeichen":"VIII ZR 200/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"VerbrauchsgüterkaufRL Art. 3; BGB § 439 Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften wird folgende Frage zur Ausle- gung des Gemeinschaftsrechts gemäß Art. 234 EG zur Vorabentscheidung vorge- legt: Sind die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 oder des Art. 3 Abs. 3 Satz 3 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parla- ments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgü- terkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter dahin auszulegen, dass sie einer nationalen gesetzlichen Regelung entgegenstehen, die besagt, dass der Verkäufer im Falle der Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes des Verbrauchsgutes durch Ersatzlieferung von dem Verbraucher Wertersatz für die Nutzung des zunächst gelieferten vertragswidrigen Verbrauchsgutes verlangen kann?","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n16. August 2006 \nKirchgeßner, \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nVIII ZR 200/05 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n16. August 2006 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nVerbrauchsgüterkaufRL Art. 3; BGB § 439 \n\nDem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften wird folgende Frage zur Ausle-\ngung des Gemeinschaftsrechts gemäß Art. 234 EG zur Vorabentscheidung vorge-\nlegt: \n\nSind die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 \noder des Art. 3 Abs. 3 Satz 3 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parla-\nments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgü-\nterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter dahin auszulegen, dass sie einer \nnationalen gesetzlichen Regelung entgegenstehen, die besagt, dass der Verkäufer \nim Falle der Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes des Verbrauchsgutes \ndurch Ersatzlieferung von dem Verbraucher Wertersatz für die Nutzung des zunächst \ngelieferten vertragswidrigen Verbrauchsgutes verlangen kann? \n\nBGH, Beschluss vom 16. August 2006 - VIII ZR 200/05 - OLG Nürnberg \n LG Nürnberg \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 31. Mai 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter \n\nBall, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst \n\nbeschlossen: \n\nI. Das Verfahren wird ausgesetzt. \n\nII. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften wird fol-\n\ngende Frage zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts gemäß \n\nArt. 234 EG zur Vorabentscheidung vorgelegt: \n\n Sind die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 2 in Verbindung mit \n\nAbs. 3 Satz 1 und Abs. 4 oder des Art. 3 Abs. 3 Satz 3 der \n\nRichtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des \n\nRates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des \n\nVerbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter \n\ndahin auszulegen, dass sie einer nationalen gesetzlichen Rege-\n\nlung entgegenstehen, die besagt, dass der Verkäufer im Falle \n\nder Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes des \n\nVerbrauchsgutes durch Ersatzlieferung von dem Verbraucher \n\nWertersatz für die Nutzung des zunächst gelieferten vertrags-\n\nwidrigen Verbrauchsgutes verlangen kann? \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\n2 \n\nDer Kläger ist ein Verbraucherverband, der in die gemäß § 4 des Unter-\n\nlassungsklagengesetzes (UKlaG) beim Bundesverwaltungsamt geführte Liste \n\nqualifizierter Einrichtungen eingetragen ist. Die Beklagte betreibt ein Versand-\n\nhandelsunternehmen. \n\nIm Sommer 2002 bestellte die Käuferin S. B. für ihren privaten \n\nGebrauch bei der Beklagten ein sogenanntes \"Herd-Set\" zum Preis von \n\n524,90 €. Die Ware wurde im August 2002 geliefert. Im Januar 2004 stellte die \n\nKäuferin fest, dass sich an der Innenseite des zu dem \"Herd-Set\" gehörenden \n\nBackofens die Emailleschicht abgelöst hatte. Da eine Reparatur des Gerätes \n\nnicht möglich war, tauschte die Beklagte den Backofen vereinbarungsgemäß \n\nnoch im Januar 2004 aus. Das ursprünglich gelieferte Gerät gab die Käuferin an \n\ndie Beklagte zurück. Für dessen Nutzung verlangte die Beklagte von der Käufe-\n\nrin eine Vergütung in Höhe von zunächst 119,97 €, später 69,97 €. Die Käuferin \n\nzahlte diesen Betrag an die Beklagte. \n\n3 \n\nGestützt auf eine entsprechende Ermächtigung durch die Käuferin ver-\n\nlangt der Kläger Rückzahlung dieses Betrages in Höhe von 67,86 € nebst Zin-\n\nsen. Daneben hat er, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, bean-\n\ntragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, Verbrauchern im Falle der \n\nErsatzlieferung Beträge für die Nutzung der mangelhaften Ware in Rechnung \n\nzu stellen. \n\n4 \n\nDas Landgericht (NJW 2005, 2560) hat dem Zahlungsantrag stattgege-\n\nben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Oberlandesgericht, dessen \n\nEntscheidung in NJW 2005, 3000 veröffentlicht ist, hat die Berufung der Beklag-\n\n5 \n\n6 \n\nten und hinsichtlich des vorbezeichneten Unterlassungsantrags auch die Beru-\n\nfung des Klägers zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Die Beklagte \n\nerstrebt mit ihrer Revision die Abweisung der Zahlungsklage. Der Kläger ver-\n\nfolgt mit seiner Revision den vorbezeichneten Unterlassungsanspruch weiter. \n\nII. \n\nDas Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren noch von \n\nInteresse, zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: \n\nDie Zahlung einer Nutzungsentschädigung sei ohne Rechtsgrund erfolgt \n\nund könne daher nach § 812 Abs. 1 BGB zurückgefordert werden. Aus der Ver-\n\nweisung des § 439 Abs. 4 BGB auf § 346 Abs. 1 BGB könne die Beklagte kei-\n\nnen Anspruch auf Nutzungsentschädigung herleiten. Die Vorschrift des § 439 \n\nAbs. 4 BGB enthalte keine Rechtsfolgenverweisung auf § 346 Abs. 1, 2. Alt. \n\nBGB (Herausgabe von tatsächlich gezogenen Nutzungen). Die Begründung des \n\nGesetzgebers für eine Verpflichtung des Käufers, im Falle der Ersatzlieferung \n\neine Nutzungsentschädigung zu zahlen, überzeuge nicht. Es sei nicht \n\ngerechtfertigt, im Falle einer Ersatzlieferung alle aus dem Rücktritt resultieren-\n\nden Rechtsfolgen anzuwenden. Zwar habe der Käufer bei der Ersatzlieferung \n\ndadurch einen Vorteil, dass er anstelle der ursprünglichen Sache nun eine neue \n\nungebrauchte Sache mit einer neuen Gewährleistungsfrist erhalte und grund-\n\nsätzlich mit einer längeren Lebensdauer der Ware rechnen könne. Dem Ver-\n\nkäufer bleibe als Nachteil eine unverkäufliche, weil mangelbehaftete Sache, \n\nallerdings behalte er den vollen Kaufpreis und damit den eigentlichen Gewinn. \n\nIm Falle des Rücktritts stelle sich die Situation für den Verkäufer deutlich un-\n\ngünstiger dar. Er müsse nicht nur die mangelhafte Ware behalten, sondern zu-\n\nsätzlich noch den im Kaufpreis enthaltenen Gewinn herausgeben. Demgegen-\n\nüber erhalte der Käufer den vollen Kaufpreis zurück und könne sich von seinem \n\nVertragspartner lösen. Nur in diesem Fall sei es interessengerecht, wenn der \n\nKäufer eine Nutzungsentschädigung zahle. \n\n7 \n\nAuch wenn der Beklagten somit im Falle der Ersatzlieferung kein An-\n\nspruch auf Nutzungsentschädigung zustehe, sei der auf § 2 Abs. 2 Nr. 1 UKlaG \n\ngestützte Unterlassungsantrag unbegründet, weil das Verhalten der Beklagten \n\nnicht gegen eine Vorschrift verstoße, die dem Schutz der Verbraucher diene. \n\nIII. \n\n8 \n\nDie Entscheidung über den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf \n\nRückzahlung des geleisteten Betrages in Höhe von 67,86 € hängt von der Be-\n\nantwortung der Frage ab, ob die Beklagte im Rahmen der Nacherfüllung durch \n\nErsatzlieferung berechtigt war, von der Käuferin – einer Verbraucherin – Wert-\n\nersatz für die Nutzung des ursprünglich gelieferten mangelhaften Backofens in \n\nder Zeit von August 2002 bis zur Rückgabe im Januar 2004 zu verlangen. \n\n9 \n\n1. Nach dem nationalen deutschen Recht hat der Verkäufer im Falle der \n\nErsatzlieferung einen Anspruch aus § 439 Abs. 4 BGB in Verbindung mit § 346 \n\nAbs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB auf Wertersatz für die Vorteile, die der Käufer \n\naus dem Gebrauch der mangelhaften Sache bis zu deren Austausch gezogen \n\nhat. Dies gilt auch dann, wenn der Käufer – wie hier – ein Verbraucher (§ 13 \n\nBGB) ist. \n\n10 \n\na) § 439 Abs. 4 BGB bestimmt, dass der Verkäufer, der zum Zwecke der \n\nNacherfüllung eine mangelfreie Sache liefert, vom Käufer Rückgewähr der \n\nmangelhaften Sache \"nach Maßgabe der §§ 346 bis 348\" verlangen kann. Die-\n\nse Verweisung schließt nach ihrem Wortlaut und nach dem in den Gesetzesma-\n\nterialien zum Ausdruck gebrachten eindeutigen Willen des Gesetzgebers auch \n\nden in § 346 Abs. 1 BGB geregelten Anspruch auf Herausgabe der gezogenen \n\nNutzungen bzw. – soweit die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausge-\n\nschlossen ist – auf Wertersatz nach § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB ein. Auch im natio-\n\nnalen rechtswissenschaftlichen Schrifttum wird die Verweisung überwiegend in \n\ndiesem Sinne verstanden (MünchKommBGB/Westermann, 4. Aufl., § 439 \n\nRdnr. 17; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB (2004), § 439 Rdnr. 56; Bam-\n\nberger/Roth/Faust, BGB, § 439 Rdnr. 32; Erman/Grunewald, BGB, 11. Aufl., \n\n§ 439 Rdnr. 11; Jauernig/Berger, BGB, 11. Aufl., § 439 Rdnr. 18; Graf von \n\nWestphalen in Henssler/Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, \n\n2. Aufl., § 439 Rdnr. 36; Tonner/Echtermeyer in Kohte/Micklitz/Rott/Tonner/ \n\nWillingmann, Das neue Schuldrecht, 2003, § 439 Rdnr. 20; P. Huber in Hu-\n\nber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 2002, Kap. 13 Rdnr. 55; Rein-\n\nking/Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl., Rdnr. 326; Buck in Westermann, Das \n\nSchuldrecht 2002, 2002, S. 138 f.; Jacobs in Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das \n\nneue Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 392 f.; Eckert, Schuldrecht Besonderer \n\nTeil, 2. Aufl., Rdnr. 176; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 7. Aufl., Rdnr. 432 ff.; \n\nKandler, Kauf und Nacherfüllung, 2004, S. 552 ff.; Brox/Walker, Besonderes \n\nSchuldrecht, 30. Aufl., § 4 Rdnr. 42; Westermann, JZ 2001, 530, 537; ders., \n\nNJW 2002, 241, 249; Reischl, JuS 2003, 667 f.; Fest, NJW 2005, 2959; Tiedt-\n\nke/Schmitt, DStR 2004, 2060; Schürholz, Die Nacherfüllung im neuen Kauf-\n\nrecht, 2005, S. 79 ff., 83; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, \n\n2. Aufl., S. 103 f.; Feuersänger, MDR 2004, 922; Brüggemeier, WM 2002, 1376, \n\n1379). \n\n11 \n\nb) Im deutschen Schrifttum ist diese Auffassung allerdings nicht unum-\n\nstritten. Nach der Gegenmeinung soll der Käufer im Falle der Ersatzlieferung \n\nnicht zum Wertersatz für die Nutzung der mangelhaften Kaufsache verpflichtet \n\nsein (Palandt/Putzo, BGB, 65. Aufl., § 439 Rdnr. 25; Oechsler, Schuldrecht Be-\n\nsonderer Teil Vertragsrecht, 2003, S. 147; AnwKomm-Büdenbender, 2005, \n\n§ 439 Rdnr. 43; Schulz, Der Ersatzlieferungs- und Nachbesserungsanspruch \n\ndes Käufers im internen deutschen Recht, im UCC und im CISG, 2002, S. 507; \n\nWinkelmann in Schimmel/Buhlmann, Frankfurter Handbuch zum neuen Schuld-\n\nrecht, 2002, S. 538 ff.; MünchKommBGB/S. Lorenz, aaO, Vor § 474 Rdnr. 19; \n\nGsell, NJW 2003, 1969; dies., JuS 2006, 203; Roth, JZ 2001, 475, 489; \n\nSchwab, JuS 2002, 630, 636; Ball, NZV 2004, 217, 221 f.; Schulze/Ebers, JuS \n\n2004, 366, 369 f.; Rott, BB 2004, 2478; Hoffmann, ZRP 2001, 347, 349; Saen-\n\nger/Zurlinden, EWiR 2005, 819; Woitkewitsch, VuR 2005, 1; Wagner/Michal, \n\nZGS 2005, 368; dies., VuR 2006, 46; Muthorst, ZGS 2006, 90; Brömmelmeyer, \n\nJZ 2006, 493, 498 f.; Beck, JR 2006, 177). Zur Begründung wird unter anderem \n\nangeführt, die Verweisung in § 439 Abs. 4 BGB auf die §§ 346 bis 348 BGB sei \n\nteleologisch entsprechend zu reduzieren (Wagner/Michal, aaO; Schwab, aaO; \n\nMuthorst, aaO; Saenger/Zurlinden, aaO; Winkelmann, aaO). Gemäß § 446 \n\nSatz 2 BGB gebühre die Nutzung der Kaufsache von Anfang an dem Käufer, \n\nder dafür auch den Kaufpreis gezahlt habe (Gsell, NJW 2003, 1969 ff.; dies., \n\nJuS 2006, 203, 204; Schwab, aaO; Hoffmann, aaO; Woitkewitsch, aaO). An-\n\nders als im Falle des Rücktritts verbleibe bei einer Ersatzlieferung der Kaufpreis \n\neinschließlich der daraus gezogenen Nutzungen dem Verkäufer (Gsell, aaO). \n\nWollte man einseitig nur den Käufer zur Herausgabe der Nutzungen verpflich-\n\nten, liefe dies auf eine ungerechtfertigte Besserstellung des schlechtleistenden \n\nVerkäufers hinaus (Wagner/Michal, VuR 2006, 46, 48; dies., ZGS 2005, 368, \n\n372; Brömmelmeyer, aaO, S. 495). \n\n12 \n\nc) Der Senat teilt die von den Vertretern der Mindermeinung erhobenen \n\nBedenken gegen die einseitige Belastung des Käufers mit einer Verpflichtung \n\nzur Herausgabe der Nutzungen der mangelhaften Kaufsache. Er sieht jedoch \n\nkeine Möglichkeit, die unangemessene gesetzliche Regelung im Wege der Aus-\n\nlegung zu korrigieren. Dem steht neben dem eindeutigen Wortlaut insbesonde-\n\nre der in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gebrachte eindeutige Wille \n\ndes Gesetzgebers entgegen. \n\n13 \n\nIn der Begründung des Koalitionsentwurfs zum Schuldrechtsmodernisie-\n\nrungsgesetz heißt es in der Einzelbegründung zu § 439 Abs. 4 BGB: \n\n\"Ebenso wie bisher § 480 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 467 \nSatz 1 steht dem Verkäufer ein Rückgewähranspruch nach den \nVorschriften über den Rücktritt zu. Deshalb muss der Käufer, dem \nder Verkäufer eine neue Sache zu liefern und der die zunächst ge-\nlieferte fehlerhafte Sache zurückzugeben hat, gemäß §§ 439 \nAbs. 4, 346 Abs. 1 RE auch die Nutzungen, also gemäß § 100 \nauch die Gebrauchsvorteile, herausgeben. Das rechtfertigt sich \ndaraus, dass der Käufer mit der Nachlieferung eine neue Sache \nerhält und nicht einzusehen ist, dass er die zurückzugebende Sa-\nche in dem Zeitraum davor unentgeltlich nutzen können soll und \nso noch Vorteile aus der Mangelhaftigkeit ziehen können soll. Von \nBedeutung ist die Nutzungsherausgabe ohnehin nur in den Fällen, \nin denen der Käufer die Sache trotz der Mangelhaftigkeit noch \nnutzen kann.\" (BT-Drucks. 14/6040, S. 232 f.). \n\n14 \n\nDieser nach der Gesetzesbegründung eindeutige Wille des Gesetzge-\n\nbers hat in der Formulierung des § 439 Abs. 4 BGB und der uneingeschränkten \n\nBezugnahme auf die §§ 346 bis 348 BGB seinen Niederschlag gefunden. Hätte \n\nder Gesetzgeber entgegen seiner im Gesetzgebungsverfahren zum Ausdruck \n\ngebrachten Absicht in § 439 Abs. 4 BGB allein die Rückgabe der mangelhaften \n\nSache selbst regeln wollen, wäre zumindest die Verweisung auf § 347 BGB, der \n\nausschließlich die Frage der Nutzungen (und Verwendungen) regelt, entbehr-\n\nlich gewesen. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Formulie-\n\nrung der Vorschrift des § 439 Abs. 4 BGB nicht der aus der Gesetzbegründung \n\nhervorgehenden Absicht des Gesetzgebers entspräche, dem Verkäufer für den \n\nFall der Ersatzlieferung auch einen Anspruch auf Herausgabe der vom Käufer \n\ngezogenen Nutzungen zuzubilligen. \n\n15 \n\nEine einschränkende Auslegung des § 439 Abs. 4 BGB dahin, dass die \n\nVerweisung auf die Rücktrittsvorschriften nicht auch einen Anspruch des Ver-\n\nkäufers auf Nutzungsvergütung begründet, widerspräche somit dem Wortlaut \n\nund dem eindeutig erklärten Willen des Gesetzgebers. Eine solche Auslegung \n\nist unter Berücksichtigung der Bindung der Rechtsprechung an Recht und Ge-\n\nsetz (Art. 20 Abs. 3 GG) nicht zulässig (BVerfGE 71, 81, 105; 95, 64, 93). Die \n\nMöglichkeit der Auslegung endet dort, wo sie mit dem Wortlaut und dem klar \n\nerkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde (BVerf-\n\nGE 18, 97, 111; 98, 17, 45; 101, 312, 319). \n\n16 \n\n2. Der Senat hat aber Zweifel, ob die Vorschrift des § 439 Abs. 4 BGB in \n\nihrer den Senat bindenden Auslegung mit der Richtlinie 1999/44/EG des Euro-\n\npäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspek-\n\nten des Verbrauchsgüterkaufes und der Garantien \n\nfür Verbrauchsgüter \n\n(ABl. Nr. L 171/12 vom 7. Juli 1999, im Folgenden: Richtlinie) in Einklang steht, \n\nnach deren Art. 3 Abs. 2 bis 4 die Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes \n\ndes Verbrauchsgutes (auch) durch Ersatzlieferung für den Verbraucher unent-\n\ngeltlich sein und ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher er-\n\nfolgen muss. \n\n17 \n\na) § 439 Abs. 4 BGB differenziert nicht danach, ob der Käufer Verbrau-\n\ncher im Sinne des Art. 1 Abs. 2 lit. a der Richtlinie ist und der Verkäufer im \n\nRahmen seiner beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit Verbrauchsgüter ver-\n\nkauft (Art. 1 Abs. 2 lit. c der Richtlinie). Die Verpflichtung, dem Verkäufer im Fal-\n\nle der Ersatzlieferung Wertersatz für die Nutzung der mangelhaften Kaufsache \n\nzu leisten, trifft daher auch Käufer, die – wie im vorliegenden Fall – als Verbrau-\n\ncher Verbrauchsgüter von einem beruflich oder gewerblich tätigen Verkäufer \n\nerworben haben. \n\n18 \n\n19 \n\nb) Ob § 439 Abs. 4 BGB mit der Richtlinie zu vereinbaren ist, ist im nati-\n\nonalen rechtswissenschaftlichen Schrifttum umstritten. \n\nEiner verbreiteten Meinung zufolge steht Art. 3 Abs. 2 bis 4 der Richtlinie \n\neinem Anspruch des Verkäufers auf Nutzungsersatz nicht entgegen (Staudin-\n\nger/Matusche-Beckmann, aaO; Palandt/Putzo, aaO; Bamberger/Roth/Faust, \n\naaO; Jauernig/Berger, aaO; P. Huber in Huber/Faust, aaO, Rdnr. 56; Rein-\n\nking/Eggert, aaO; Buck \n\nin Westermann, aaO; Jacobs \n\nin Dauner-\n\nLieb/Konzen/Schmidt, aaO; Kandler, aaO, S. 557 ff.; Schürholz, aaO; Oechsler, \n\naaO; Fest, aaO, S. 2961; Wagner/Michal, VuR 2006, 46, 48; Tiedtke/Schmitt, \n\naaO). Begründet wird dies mit der Erwägung, Art. 3 Abs. 2 bis 4 der Richtlinie \n\nregele nur die Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes durch Lieferung \n\neiner neuen Sache. Die Zahlung einer Nutzungsvergütung sei demgegenüber \n\nnicht als Gegenleistung für die Ersatzlieferung anzusehen, sondern betreffe nur \n\ndie Modalitäten der Herausgabe der mangelhaften Sache im Einzelnen; derarti-\n\nge Abwicklungsfragen unterfielen der Richtlinie nicht. Eine Verpflichtung des \n\nVerbrauchers zur Herausgabe von Nutzungen widerspreche auch nicht dem \n\nSinn und Zweck der Richtlinie. Diese verlange unter Berücksichtigung des Er-\n\nwägungsgrundes Nr. 15 nur, den Verbraucher von den Kosten, nicht aber von \n\nsämtlichen Nachteilen und Unannehmlichkeiten der Nacherfüllung freizustellen. \n\n20 \n\nNach der Gegenansicht ist ein Anspruch des Verkäufers auf Zahlung ei-\n\nner Nutzungsvergütung nicht mit Art. 3 Abs. 2 bis 4 der Richtlinie vereinbar \n\n(MünchKommBGB/S. Lorenz, aaO; Winkelmann in Schimmel/Buhlmahn, aaO; \n\nRoth, aaO; Hoffmann, aaO; Gsell, NJW 2003, 1969, 1973 f.; Rott, aaO; Ball, \n\naaO; Schulze/Ebers, aaO; Woitkewitsch, aaO, S. 4; Brömmelmeyer, aaO, \n\nS. 498 f.; wohl auch Schulz, aaO; Saenger/Zurlinden, aaO, S. 820). Diese Auf-\n\nfassung sieht in der Nutzungsvergütung der Sache nach ein Entgelt für die \n\nWertsteigerung und die Verlängerung der Gebrauchsdauer, in deren Genuss \n\nder Käufer durch die Ersatzlieferung einer neuen Sache komme. Zudem werde \n\nder Verbraucher unter Umständen an der Geltendmachung seines Nacherfül-\n\nlungsanspruchs gehindert, da er Voraussetzungen und Höhe des Nutzungser-\n\nsatzes nur schwer einschätzen oder die zum Kaufpreis hinzutretende Nut-\n\nzungsvergütung nicht aufbringen könne und deshalb möglicherweise von einem \n\nberechtigten Verlangen nach Ersatzlieferung Abstand nehmen werde. Sofern in \n\neinem solchen Falle der Mangel allein durch Ersatzlieferung behebbar und der \n\nVerkäufer dazu nur gegen Nutzungsersatz verpflichtet sei, könne dies zur Folge \n\nhaben, dass der Verbraucher leer ausgehe, weil er wegen des Vorrangs der \n\nNacherfüllung auch die sekundären Käuferrechte – Vertragsauflösung (Rück-\n\ntritt), Minderung, Schadensersatz statt der Leistung – nicht geltend machen \n\nkönne. \n\nc) Diese Bedenken sind auch nach der Auffassung des Senats nicht von \n\nder Hand zu weisen. \n\nNach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie hat der Verbraucher im Falle einer Ver-\n\ntragswidrigkeit des Verbrauchsgutes Anspruch auf die unentgeltliche Herstel-\n\nlung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes. Dementsprechend \n\nsieht Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie einen Anspruch auf unentgeltliche Nachbesse-\n\nrung oder unentgeltliche Ersatzlieferung vor. Ziel dieser Regelung ist es, den \n\nVerbraucher durch die Nachbesserung oder die Ersatzlieferung so zu stellen, \n\nals hätte der Verkäufer das Verbrauchsgut ursprünglich in vertragsgemäßem \n\nZustand geliefert. In diesem Falle hätte der Verbraucher als Gegenleistung für \n\ndas Verbrauchsgut in vertragsgemäßem Zustand allein den Kaufpreis aufzu-\n\nbringen gehabt. Schon von diesem Ansatz her betrachtet könnte die Belastung \n\ndes Verbrauchers mit einer zum Kaufpreis hinzutretenden weiteren Zahlungs-\n\npflicht, die den Verbraucher allein deswegen treffen soll, weil der Verkäufer das \n\nVerbrauchsgut nicht in vertragsgemäßem Zustand geliefert hat, und von deren \n\n21 \n\n22 \n\nErfüllung der Verkäufer die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des \n\nVerbrauchgutes soll abhängig machen dürfen, Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie \n\nwidersprechen. \n\n23 \n\nDer Senat hält es auch nicht für richtig, die Frage der Nutzungsvergütung \n\nlosgelöst von der Lieferung einer vertragsgemäßen Ersatzsache und damit als \n\neinen Gegenstand zu betrachten, der außerhalb des Regelungsbereichs der \n\nRichtlinie läge. Denn die Frage, ob der Verbraucher dem Verkäufer im Falle der \n\nErsatzlieferung für die Nutzung des nicht vertragsgemäßen Verbrauchsgutes \n\nWertersatz schuldet, betrifft nicht allein die Rückgabe des nicht vertragsgemä-\n\nßen Verbrauchsguts. Als bloße Rückgabemodalität lässt sich eine Verpflichtung \n\ndes Käufers zum Nutzungsersatz nach nationalem Recht nicht begründen. Die \n\nNutzungen der gekauften Sache stehen gemäß § 446 Satz 2 BGB von der \n\nÜbergabe an dem Käufer zu. Das kann bei einer mangelhaften (nicht vertrags-\n\ngemäßen) Kaufsache nicht anders sein als bei einer mangelfreien. Bei isolierter \n\nBetrachtung der Rückgabe der mangelhaften Sache an den Verkäufer ließe \n\nsich auch keine Begründung dafür finden, weshalb der Käufer entgegen § 446 \n\nSatz 2 BGB für die ihm gebührenden Nutzungen Wertersatz an den Verkäufer \n\nsollte leisten müssen. Dass der Käufer durch die Ersatzlieferung eine neue, \n\nnoch nicht benutzte Sache erhält, hat nicht zur Folge, dass er die ursprünglich \n\ngelieferte, mangelhafte Sache, für die er als Gegenleistung den – dem Verkäu-\n\nfer samt Nutzungen verbleibenden – Kaufpreis gezahlt hat, unentgeltlich auf \n\nKosten des Verkäufers genutzt hat (so aber die Begründung des Koalitionsent-\n\nwurfs zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz aaO S. 233). Als im Rückblick \n\nunentgeltlich würde sich die Nutzung der ursprünglich gelieferten, mangelhaften \n\nSache durch den Käufer nur unter der Voraussetzung darstellen, dass der \n\nKaufpreis als Gegenleistung nicht für diese, sondern für die ersatzweise gelie-\n\nferte neue Sache anzusehen wäre. Diese Sichtweise, von der der deutsche \n\nGesetzgeber sich offenbar hat leiten lassen, entspricht jedoch nicht dem Willen \n\nund der Vorstellung der Vertragsparteien und erscheint dem Senat darüber hin-\n\naus auch im Hinblick auf Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie problematisch. \n\n24 \n\nEine Verpflichtung des Verbrauchers, dem Verkäufer im Falle der Ersatz-\n\nlieferung für die Nutzung des nicht vertragsgemäßen Verbrauchsgutes Werter-\n\nsatz zu leisten, lässt sich nach Auffassung des Senats weder mit Art. 3 Abs. 4 \n\nder Richtlinie noch mit deren Erwägungsgrund 15 begründen (so aber die Be-\n\ngründung des Koalitionsentwurfs zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz \n\naaO). Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie stellt nur klar, dass der Begriff \"unentgeltlich\" \n\nin den Absätzen 2 und 3 die für die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands \n\ndes Verbrauchsgutes notwendigen Kosten \"umfasst\"; daraus lässt sich nicht \n\nherleiten, dass dem Verbraucher zur Herstellung des vertragsgemäßen Zu-\n\nstands anders geartete Zahlungen abverlangt werden dürften. Nach dem Erwä-\n\ngungsgrund 15 der Richtlinie können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass \"eine \n\ndem Verbraucher zu leistende Erstattung gemindert werden kann\", um der Be-\n\nnutzung der Ware durch den Verbraucher Rechnung zu tragen. Diese Formulie-\n\nrung macht deutlich, dass der Erwägungsgrund sich auf die Vertragsaufhebung \n\n(den Rücktritt), nicht aber auf die – mit dem Rücktritt nicht vergleichbare – Er-\n\nsatzlieferung bezieht, bei der es eine dem Verbraucher zu leistende Erstattung \n\nnicht gibt, der Kaufpreis vielmehr mitsamt den daraus gezogenen Nutzungen \n\ndem Verkäufer verbleibt. \n\n25 \n\nd) Sollte der Grundsatz der Unentgeltlichkeit der Ersatzlieferung beim \n\nVerbrauchsgüterkauf einem Anspruch des Verkäufers auf Zahlung einer Nut-\n\nzungsvergütung nicht entgegenstehen, stellt sich die weitere Frage, ob eine \n\nentsprechende Zahlungspflicht des Verbrauchers als eine erhebliche Unan-\n\nnehmlichkeit im Sinne des Art. 3 Abs. 3 Satz 3 der Richtlinie anzusehen ist. Da-\n\nfür könnte die Erwägung sprechen, dass ein Verbraucher, der befürchten muss, \n\nbei längerer Gebrauchsdauer eine im Verhältnis zum Kaufpreis nicht unerhebli-\n\nche Nutzungsvergütung an den Verkäufer zahlen zu müssen, sich im Hinblick \n\ndarauf unter Umständen gezwungen sehen wird, sich mit einer (unentgeltlichen) \n\nNachbesserung des Verbrauchsgutes zufrieden zu geben oder auf seine ihm \n\ndurch Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie eingeräumten Rechte gänzlich zu verzichten. \n\n26 \n\ne) Die Entscheidung darüber, ob die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 2 bis \n\n4 der Richtlinie dahin auszulegen sind, dass sie der in § 439 Abs. 4 in Verbin-\n\ndung mit §§ 346 bis 348 BGB statuierten Verpflichtung des Verbrauchers ent-\n\ngegenstehen, dem Verkäufer im Falle der Ersatzlieferung Wertersatz für die \n\nNutzung des ursprünglich gelieferten Verbrauchsgutes zu leisten, ist gemäß \n\nArt. 234 EG dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vorbehalten. \n\nDer Rechtsstreit ist daher auszusetzen, und die vorbezeichnete Frage der Aus- \n\nlegung des Gemeinschaftsrechts ist dem Gerichthof zur Vorabentscheidung \n\nvorzulegen. \n\nVorsitzende Richterin \nDr. Deppert ist mit \nAblauf des Monats \nJuni 2006 in den \nRuhestand getreten \nund daher gehindert, \nihre Unterschrift \nbeizufügen. \n\nRichter Dr. Leimert \nist mit Ablauf des \nMonats Juli 2006 \nin den Ruhestand \ngetreten und daher \ngehindert, seine \nUnterschrift bei- \nzufügen. \n\n Ball \n\nBall \n\nBall \n\nWiechers \n\nDr. Wolst \n\nVorinstanzen: \n\nLG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 01.02.2005 - 7 O 10714/04 - \n\nOLG Nürnberg, Entscheidung vom 23.08.2005 - 3 U 991/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2005/VIII_ZR_200-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-08-16/viii-zr-200-05","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 439","ref_norm":"439","n":13},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 346","ref_norm":"346","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 446","ref_norm":"446","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"UKlaG","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 347","ref_norm":"347","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2005/VIII_ZR_200-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2005/VIII_ZR_200-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-08-16/viii-zr-200-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2005/VIII_ZR_200-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:50:33.902206+00:00"}}