{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2005/VIII_ZR_173-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2006-03-29","aktenzeichen":"VIII ZR 173/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 14, 474, 476 a) Beim Verbrauchsgüterkauf (§ 474 BGB) setzt das Vorliegen eines Gewerbes und damit die Unternehmerstellung des Verkäufers nicht voraus, dass dieser mit seiner Geschäftstätigkeit die Absicht verfolgt, Gewinn zu erzielen. b) Die Vermutung des § 476 BGB ist grundsätzlich auch auf den Tierkauf anzuwen- den. Sie kann jedoch wegen der Art des Mangels bei bestimmten Tierkrankheiten ausgeschlossen sein; bei einer saisonal sichtbaren Allergie - hier: Sommerekzem eines Pferdes - ist dies nicht der Fall. c) Zur Widerlegung der Vermutung des § 476 BGB bei einer Tierkrankheit.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVIII ZR 173/05 \n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n29. März 2006 \nPotsch \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nBGB §§ 14, 474, 476 \n\na) Beim Verbrauchsgüterkauf (§ 474 BGB) setzt das Vorliegen eines Gewerbes und \n\ndamit die Unternehmerstellung des Verkäufers nicht voraus, dass dieser mit seiner \n\nGeschäftstätigkeit die Absicht verfolgt, Gewinn zu erzielen. \n\nb) Die Vermutung des § 476 BGB ist grundsätzlich auch auf den Tierkauf anzuwen-\n\nden. Sie kann jedoch wegen der Art des Mangels bei bestimmten Tierkrankheiten \n\nausgeschlossen sein; bei einer saisonal sichtbaren Allergie - hier: Sommerekzem \n\neines Pferdes - ist dies nicht der Fall. \n\nc) Zur Widerlegung der Vermutung des § 476 BGB bei einer Tierkrankheit. \n\nBGH, Urteil vom 29. März 2006 - VIII ZR 173/05 - OLG Hamm \n\n LG Arnsberg \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 29. März 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert, die Richter \n\nDr. Leimert, Wiechers und Dr. Frellesen sowie die Richterin Hermanns \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Hamm vom 1. Juli 2005 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Beklagte betreibt die Zucht von Araber-Pferden. Sie verkaufte dem \n\nKläger am 18. März 2002 einen 1997 geborenen Hengst zum Preis von \n\n7.100 €. Die Übergabe des Pferdes erfolgte am selben Tag. Mit Schreiben vom \n\n17. September 2002 trat der Kläger unter Berufung auf gesundheitliche Mängel \n\ndes Pferdes - insbesondere eine im August 2002 aufgetretene Allergie (soge-\n\nnanntes Sommerekzem) - vom Kauf zurück. Die Beklagte lehnte die Rückab-\n\nwicklung des Vertrages ab. \n\n2 \n\nMit seiner Klage hat der Kläger Rückzahlung des Kaufpreises Zug um \n\nZug gegen Rückgabe des Pferdes und Aufwendungsersatz - insgesamt Zah-\n\nlung von 13.880,75 € nebst Zinsen - sowie die Feststellung begehrt, dass sich \n\ndie Beklagte seit dem 19. September 2002 in Annahmeverzug befindet und \n\nverpflichtet ist, dem Kläger alle künftigen durch die Haltung des Pferdes entste-\n\nhenden Kosten zu erstatten. \n\n3 \n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klä-\n\ngers hat das Berufungsgericht die Beklagte zur Zahlung von 12.675,54 € nebst \n\nZinsen Zug um Zug gegen Herausgabe des Pferdes verurteilt und dem Fest-\n\nstellungsbegehren des Klägers entsprochen. Mit ihrer vom Berufungsgericht \n\nzugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landge-\n\nrichtlichen Urteils. \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an \n\ndas Berufungsgericht. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit \n\nfür das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: \n\nDie Beklagte sei gemäß § 346 Abs. 1 BGB in Verbindung mit §§ 326 \n\nAbs. 5, 437 Nr. 2 BGB verpflichtet, den Kaufpreis von 7.100 € an den Kläger \n\nzurückzuzahlen. Die Kaufsache sei mangelhaft, weil das Pferd an einem Som-\n\nmerekzem leide und aufgrund dieser allergischen Erkrankung, die den Aufent-\n\nhalt eines daran leidenden Pferdes im Freien während der Sommermonate \n\nnicht zulasse, zu der hier vereinbarten Verwendung (Distanzritte), aber auch zu \n\nder gewöhnlichen Verwendung (als Reitpferd) nicht geeignet sei. Dass dieser \n\nfür den 30. August 2002 durch tierärztliche Bescheinigung und Laboruntersu-\n\nchung nachgewiesene Sachmangel auch bereits am 18. März 2002 - bei Über-\n\ngabe und Gefahrübergang - vorgelegen habe, folge aus der Vermutung des \n\n§ 476 BGB. \n\n7 \n\nDie Regelungen über den Verbrauchsgüterkauf, darunter auch § 476 \n\nBGB, seien anwendbar, weil der Kläger Verbraucher und die Beklagte Unter-\n\nnehmerin seien. Die Unternehmereigenschaft der Beklagten ergebe sich dar-\n\naus, dass sie planmäßig und dauerhaft Deckhengste und den Verkauf selbst \n\ngezogener Fohlen gegen Entgelt anbiete; unerheblich sei demgegenüber, ob \n\ndie Beklagte, wie sie betone, die Pferdezucht ohne Gewinnerzielungsabsicht \n\nbetreibe. \n\n8 \n\nDie Voraussetzungen für die in § 476 BGB vorgesehene Vermutung sei-\n\nen erfüllt. Der in der allergischen Erkrankung - Sommerekzem - liegende Man-\n\ngel des Pferdes habe sich innerhalb von sechs Monaten seit Gefahrübergang \n\ngezeigt. Die Frage, ob dieser Mangel in Form der Sensibilisierung dergestalt, \n\ndass der nächste Kontakt mit dem Allergen zum Auftreten der überschießenden \n\nReaktion der Immunabwehr und zu den daraus resultierenden Symptomen füh-\n\nre, bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorgelegen habe, lasse sich \n\nnach dem Gutachten des Sachverständigen nachträglich nicht aufklären. Die \n\nUnaufklärbarkeit des Zeitpunkts, zu dem die Erkrankung eingetreten sei, gehe \n\ngemäß § 476 BGB zu Lasten der Beklagten. Entgegen der Auffassung des \n\nLandgerichts greife eine der gesetzlichen Ausnahmen von der Vermutung nicht \n\nein; diese sei hier weder mit der Art der Sache noch der des Mangels unverein-\n\nbar. Die Ausnahmetatbestände seien im Interesse des Verbraucherschutzes \n\neng auszulegen und könnten bei Tierkrankheiten jedenfalls dann nicht eingrei-\n\nfen, wenn - wie hier - im Zeitpunkt der Übergabe durch labormäßige Testverfah-\n\nren hätte festgestellt werden können, ob die Erkrankung bereits vorgelegen ha-\n\nbe. \n\n9 \n\nDa der hier vorliegende Mangel in überschaubarer Zeit nicht heilbar sei \n\nund nicht beseitigt werden könne, liege ein anfänglicher unbehebbarer Mangel \n\nvor, bei dem die Beklagte von der Leistung frei sei (§ 275 Abs. 1 BGB) und der \n\nKläger zurücktreten könne, ohne zuvor eine Frist zur Nacherfüllung setzen zu \n\nmüssen (§ 326 Abs. 5 BGB). Die Beklagte habe dem Kläger auch gemäß \n\n§§ 437 Nr. 2, 347 Abs. 2 BGB die notwendigen Verwendungen zu ersetzen. Es \n\nbestehe jedoch darüber hinaus kein Anspruch des Klägers auf Schadensersatz \n\nstatt der Leistung oder Aufwendungsersatz nach § 284 BGB, weil die Beklagte \n\ndas Leistungshindernis bei Vertragsschluss nicht gekannt und ihre Unkenntnis \n\nauch nicht zu vertreten gehabt habe (§ 311 a Abs. 2 Satz 2 BGB). Die Beweis-\n\naufnahme vor dem Senat habe insoweit ergeben, dass in der Zeit bis zum Ver-\n\ntragsschluss - auch im Sommer und Herbst des Jahres 2001, als letztmalig vor \n\ndem Verkauf ein Kontakt mit den als Allergen wirkenden Insekten aufgetreten \n\nsei - bei dem Pferd keine Symptome des Sommerekzems vorgelegen hätten. \n\nII. \n\n10 \n\nDie Ausführungen des Berufungsgerichts halten der revisionsrechtlichen \n\nNachprüfung nicht in jeder Hinsicht stand. Dem Kläger kann ein Anspruch aus \n\n§ 346 Abs. 1 BGB in Verbindung mit §§ 326 Abs. 5, 437 Nr. 2 BGB auf Rück-\n\nabwicklung des Kaufvertrages vom 18. März 2002 mit der vom Berufungsge-\n\nricht gegebenen Begründung nicht zugebilligt werden. Die Revision rügt zu \n\nRecht, dass die vom Berufungsgericht in Anwendung der Vermutung des § 476 \n\nBGB zum Nachteil der Beklagten getroffene Beweislastentscheidung auf einer \n\nBeweiswürdigung beruht, bei der das Berufungsgericht unter Verstoß gegen \n\n§ 286 ZPO nicht das gesamte Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme \n\nberücksichtigt hat; die insoweit in der Revisionserwiderung erhobene Gegenrü-\n\nge aus § 286 ZPO greift ebenfalls durch. \n\n11 \n\n1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht aufgrund der im August \n\n2002 erhobenen Befunde festgestellt, dass das verkaufte Pferd zu dieser Zeit \n\nan dem sogenannten Sommerekzem litt. Hierbei handelt es sich nach dem vom \n\nBerufungsgericht zugrunde gelegten Sachverständigengutachten um eine Al-\n\nlergie, bei der während der Sommermonate durch Mückenstiche eine (vorüber-\n\ngehende) lokale Entzündungsreaktion der Haut ausgelöst wird, die zu starkem \n\nJuckreiz des Pferdes führt und dadurch Scheuerstellen und Haarbruch an Mäh-\n\nne und Schweif verursacht. Dass diese Allergie bei dem Pferd im August 2002 \n\naufgetreten ist, greift die Revision ebenso wenig an wie die vom Berufungsge-\n\nricht zutreffend vorgenommene Qualifizierung des Sommerekzems als Sach-\n\nmangel im Sinne der §§ 433 Abs. 1 Satz 2, 434 Abs. 1 in Verbindung mit § 90 a \n\nSatz 3 BGB. \n\n12 \n\n2. Mit Erfolg rügt die Revision jedoch die mit der Vermutung des § 476 \n\nBGB begründete Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Allergie des \n\nPferdes, wie es § 433 Abs. 1 BGB als Voraussetzung für die Rechte des Klä-\n\ngers aus § 437 BGB verlangt, bereits bei Gefahrübergang vorgelegen habe. \n\n13 \n\na) Nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsgericht die \n\nRegelung des § 476 BGB im vorliegenden Fall für anwendbar gehalten hat. \n\nDenn bei dem Kaufvertrag vom 18. März 2002 handelt es sich um einen \n\nVerbrauchsgüterkauf (§ 474 Abs. 1 BGB), für den § 476 BGB gilt. Die Stellung \n\ndes Klägers als Verbraucher (§ 13 BGB) ist nicht im Streit. Auch hat das Beru-\n\nfungsgericht mit Recht die Beklagte als Unternehmerin angesehen. \n\n14 \n\nUnternehmer ist nach der Legaldefinition des § 14 Abs. 1 BGB eine Per-\n\nson, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen \n\noder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Eine gewerbliche Tätigkeit \n\nsetzt - jedenfalls - ein selbständiges und planmäßiges, auf eine gewisse Dauer \n\nangelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt voraus (Münch-\n\nKommBGB/Micklitz, 4. Aufl., § 14 Rdnr. 12 ff.; Soergel/Pfeiffer, BGB, 13. Aufl., \n\n§ 14 Rdnr. 11; Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 14 Rdnr. 2 m.w.Nachw.) \n\nDies wird von der Revision ebenso wenig in Zweifel gezogen wie die Feststel-\n\nlung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte diese Voraussetzungen erfüllt, \n\nindem sie - wie sich aus ihrer Anzeigenwerbung in einer Fachzeitschrift für die \n\nZucht von Araber-Pferden ergibt – unter der Bezeichnung \"Araberhof R. \" \n\nplanmäßig und dauerhaft nicht nur Deckhengste für die Zucht, sondern auch \n\nPferde aus der eigenen Nachzucht zum Verkauf anbietet. \n\n15 \n\nDie Revision meint jedoch, trotz des insoweit geschäftsmäßigen Auftre-\n\ntens der Beklagten am Markt liege eine gewerbliche Tätigkeit nicht vor; hierfür \n\nsei weiter erforderlich, dass die Tätigkeit mit der Absicht der Gewinnerzielung \n\nausgeübt werde. Daran fehle es bei der Beklagten, weil sie die Pferdezucht nur \n\nals Hobby betreibe; die damit einhergehenden Geschäfte dienten nur dazu, die \n\nVerluste etwas zu reduzieren. Dem ist das Berufungsgericht mit Recht nicht \n\ngefolgt. \n\n16 \n\nBeim Verbrauchsgüterkauf setzt das Vorliegen eines Gewerbes und da-\n\nmit die Unternehmerstellung des Verkäufers nicht voraus, dass dieser mit sei-\n\nner Geschäftstätigkeit die Absicht verfolgt, Gewinn zu erzielen. Dies entspricht \n\nder Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Verbraucherkreditrecht \n\n(BGHZ 155, 240, 246) und auch der ganz herrschenden Auffassung im Schrift-\n\ntum zur Auslegung des für § 474 BGB maßgeblichen Unternehmerbegriffs in \n\n§ 14 Abs. 1 BGB (MünchKommBGB/Micklitz, aaO, § 14 BGB Rdnr. 16 ff.; Soer-\n\ngel/Pfeiffer, BGB, aaO, § 14 Rdnr. 13; Staudinger/Habermann, BGB (2004) \n\n§ 14 Rdnr. 35; Bamberger/Roth/Schmidt-Räntsch, BGB, § 14 Rdnr. 6; Pa-\n\nlandt/Heinrichs, BGB, aaO, § 14 Rdnr. 2; Erman/Saenger, BGB, 11. Aufl., § 14 \n\nRdnr. 8 ff., 12). \n\n17 \n\nZwar ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum handelsrecht-\n\nlichen Kaufmannsbegriff, der ebenfalls an den Gewerbebegriff anknüpft, eine \n\nGewinnerzielungsabsicht des Kaufmanns oder selbständigen Unternehmers im \n\nBereich des Handels- bzw. Unternehmensrechts grundsätzlich unverzichtbar \n\n(BGHZ aaO, 245 m.w.Nachw.). Ob das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht \n\nim Handels- und Unternehmensrecht inzwischen überholt ist, hat der Bundes-\n\ngerichtshof (aaO, 246) offen gelassen und bedarf auch hier keiner Entschei-\n\ndung. Jedenfalls ist beim Verbrauchsgüterkauf - ebenso wie beim Verbraucher-\n\nkredit (BGHZ aaO) - die Unternehmerstellung des Vertragspartners des \n\nVerbrauchers nicht von der Motivation, Gewinn zu erzielen, abhängig. \n\n18 \n\nZum Verbraucherkreditgesetz hat der Bundesgerichtshof entschieden, \n\ndass es für das Abgrenzungskriterium \"in Ausübung ihrer gewerblichen oder \n\nberuflichen Tätigkeit\" in § 1 Abs. 1 VerbrKrG (a.F.) auf ein dauerhaftes Ge-\n\nwinnstreben des Kreditgebers nach dem Willen des Gesetzgebers im Interesse \n\neines wirksamen Verbraucherschutzes nicht ankommt (aaO, 246 f.). Dies gilt \n\nnicht nur für das Verbraucherkreditrecht, das hinsichtlich des Unternehmerbe-\n\ngriffs ohne sachliche Änderung in das Bürgerliche Gesetzbuch (§§ 491 ff. BGB) \n\nübernommen worden ist (Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2004), § 491 Rdnr. 3, \n\n7), sondern gleichermaßen für den Verbrauchsgüterkauf (§§ 474 ff. BGB). Auch \n\nhier steht das Interesse des Gesetzgebers an einem wirksamen Verbraucher-\n\nschutz, dessen Umsetzung in nationales Recht dem Gesetzgeber durch die \n\nRichtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom \n\n25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Ga-\n\nrantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171/12) aufgegeben worden war, im \n\nVordergrund und nicht die Anknüpfung an den traditionellen Gewerbebegriff des \n\ndeutschen Handelsrechts. Dementsprechend wird in der Begründung zum \n\nSchuldrechtsmodernisierungsgesetz (BT-Drucks. 14/6040, S. 243) zur Erläute-\n\nrung des Unternehmerbegriffs in § 474 BGB nicht auf den traditionellen Gewer-\n\nbebegriff des deutschen Handelsrechts Bezug genommen, sondern darauf hin-\n\ngewiesen, dass der für § 474 BGB maßgebliche Unternehmerbegriff in § 14 \n\nBGB der Definition des Verkäufers in Art. 1 Abs. 2 Buchst. c der Verbrauchsgü-\n\nterkaufrichtlinie entspreche. Aus dieser Bezugnahme auf die Verbrauchsgüter-\n\nkaufrichtlinie wird deutlich, dass dem Unternehmerbegriff in § 474 BGB der eu-\n\nropäisch-autonome Unternehmerbegriff zugrunde liegt (Soergel/Pfeiffer, aaO, \n\nRdnr. 11), der vom Gedanken des Verbraucherschutzes geprägt ist. Die über-\n\nkommene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum handelsrechtlichen \n\nGewerbebegriff hindert deshalb - wie bereits für den Verbraucherkredit ent-\n\nschieden (BGHZ 155, 240) - auch beim Verbrauchsgüterkauf nicht daran, für \n\ndas Vorliegen einer gewerblichen Tätigkeit des Verkäufers auf das Merkmal der \n\nGewinnerzielungsabsicht zu verzichten. Dies ist im Interesse eines wirksamen \n\nVerbraucherschutzes auch hier geboten, weil eine Gewinnerzielungsabsicht \n\ndes Verkäufers als rein unternehmensinterne Tatsache dem Verbraucher beim \n\nVertragsschluss häufig verborgen bleiben wird (vgl. BGHZ aaO, 246) und auch \n\nkein überzeugender Grund dafür ersichtlich ist, den Verbraucherschutz beim \n\nVerbrauchsgüterkauf davon abhängig zu machen, ob der Verkäufer mit einer in \n\nprofessioneller Weise betriebenen Geschäftstätigkeit Gewinn erzielen oder \n\n- wie die Beklagte für sich geltend macht - damit lediglich Verluste reduzieren \n\nwill. Nichts spricht dafür, das Schutzbedürfnis des Verbrauchers, auf das für \n\nden Anwendungsbereich des Gesetzes wesentlich abzustellen ist, für geringer \n\nzu erachten, wenn dem Verkäufer, der am Markt - nach seinem gesamten Er-\n\nscheinungsbild - als Unternehmer auftritt, die Absicht der Gewinnerzielung fehlt. \n\n19 \n\nDiesem für das Verbraucherschutzrecht maßgeblichen, allein auf die ob-\n\njektiven Gegebenheiten abstellenden Unternehmer- und Gewerbebegriff hat \n\nsich im Übrigen auch bereits die ältere Rechtsprechung des Bundesgerichts-\n\nhofs zum handelsrechtlichen Gewerbebegriff angenähert, soweit sie den Zweck \n\nder Gewinnerzielung dahin verstanden hat, dass der Geschäftsbetrieb auf Er-\n\nzielung \"dauernder Einnahmen\" gerichtet ist (vgl. BGHZ 33, 321, 324 und 95, \n\n155, 157, jeweils unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 2. Dezember \n\n1958 - VIII ZR 154/57, WM 1959, 161). Dass die von der Beklagten betriebene \n\nPferdezucht zur Deckung der damit verbundenen Kosten auf die Erzielung wie-\n\nderkehrender Einnahmen durch Deckgelder und Verkaufserlöse ausgerichtet \n\nist, stellt die Beklagte selbst nicht in Abrede. \n\n20 \n\nb) Die Vorschrift des § 476 BGB ist entgegen der Auffassung der Revisi-\n\non auch nicht unwirksam. Es kann dahingestellt bleiben, ob die gemeinschafts-\n\nrechtliche Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, wie die Revision unter Bezugnahme \n\nauf den zweitinstanzlichen Vortrag der Beklagten meint, etwa formunwirksam \n\nist, weil der mit Beschluss 77/505/EWG vom 25. Juli 1977 (ABl. EG Nr. L 206 \n\nvom 12. August 1977, S. 11) eingesetzte Tierzuchtausschuss am Erlass der \n\nRichtlinie nicht beteiligt worden sei. Die Wirksamkeit der Regelung in § 476 \n\nBGB, durch die Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie in deutsches Recht umgesetzt wor-\n\nden ist, bliebe, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, von etwai-\n\ngen formalen Mängeln der Richtlinie unberührt. Dagegen bringt die Revision \n\nnichts vor. Dem Antrag auf Aussetzung des Verfahrens und Vorlage an den \n\nEuropäischen Gerichtshof hat das Berufungsgericht deshalb mit Recht nicht \n\nentsprochen. Für den im Revisionsverfahren wiederholten Antrag gilt nichts an-\n\nderes. \n\n21 \n\nc) Die tatbestandlichen Voraussetzungen für das Eingreifen der in § 476 \n\nBGB geregelten Vermutung sind erfüllt. Die Allergie hat sich bei dem verkauften \n\nPferd im August 2002 und damit innerhalb von sechs Monaten seit Gefahrüber-\n\ngang gezeigt. Das Auftreten dieses Sachmangels begründet nach der Recht-\n\nsprechung des Senats eine - lediglich in zeitlicher Hinsicht wirkende - Vermu-\n\ntung, dass dieser Mangel bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorlag \n\n(BGHZ 159, 215; Senatsurteile vom 14. September 2005 - VIII ZR 363/04, NJW \n\n2005, 3490 unter B II 1 b bb (1) und vom 23. November 2005 - VIII ZR 143/05, \n\nNJW 2006, 434 unter II 1 b aa). Dies gilt allerdings nach § 476 BGB dann nicht, \n\nwenn die Vermutung mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar ist. \n\nEin solcher Ausnahmetatbestand liegt hier jedoch, wie das Berufungsgericht mit \n\nRecht angenommen hat, nicht vor. \n\n22 \n\naa) Die Vermutung des § 476 BGB ist gemäß der für Tiere maßgeblichen \n\nVerweisung in § 90 a Satz 3 BGB auf die für Sachen geltenden Vorschriften \n\nauch beim Kauf eines Pferdes entsprechend anzuwenden; insoweit ist sie nicht \n\nschon mit der Art des Kaufgegenstandes unvereinbar (ebenso E. v. Westpha-\n\nlen, ZGS 2005, 210, 214; Westermann, ZGS 2005, 342, 347; Adolphsen, \n\nAgrarR 2001, 169, 172; Augenhofer, ZGS 2004, 385, 386 mit Hinweisen auf die \n\nabweichende gesetzliche Regelung in Österreich). Die Revision meint dagegen \n\nunter Berufung auf eine in der Rechtsprechung der Instanzgerichte zum Teil \n\nvertretene Auffassung (LG Verden, RdL 2005, 176; AG Worbis, RdL 2005, 146; \n\nAG Helmstedt, RdL 2005, 65; tendenziell auch OLG Oldenburg - 8. Senat, RdL \n\n2005, 65; OLG Oldenburg - 14. Senat, RdL 2005, 65 und LG Lüneburg, RdL \n\n2005, 66), § 476 BGB sei auf den Tierkauf grundsätzlich nicht anwendbar. Dies \n\ntrifft nicht zu. \n\n23 \n\n(1) Durch das am 1. Januar 2002 in Kraft getretene Gesetz zur Moderni-\n\nsierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 1887) sind die \n\nbis dahin - auch für Pferde - geltenden Bestimmungen über den Viehkauf \n\n(§§ 481 bis 492 BGB) aufgehoben worden. Diese Regelungen sahen nur eine \n\n- gegenüber §§ 459 ff. BGB a.F. eingeschränkte - Gewährleistung für soge-\n\nnannte Hauptmängel im Sinne der Verordnung betreffend die Hauptmängel und \n\nGewährfristen beim Viehhandel vom 27. März 1899 (RGBl. S. 219) vor. Ziel der \n\nAufhebung des besonders geregelten Viehgewährleistungsrechts war es, das \n\nallgemeine Kaufrecht (§§ 433 ff. BGB) auf die Gewährleistung bei jeder Art von \n\nTierkauf anzuwenden (BT-Drucks. 14/6040, S. 207). Schon aus dem seitheri-\n\ngen Fehlen von Spezialvorschriften für die Gewährleistung beim Tierkauf folgt, \n\ndass auch die gesetzliche Vermutung des § 476 BGB unter den Voraussetzun-\n\ngen des § 474 BGB auf den Tierkauf entsprechend anzuwenden ist (§ 90 a \n\nSatz 3 ZPO). Dies kommt auch in der Begründung zu § 476 BGB zum Aus-\n\ndruck, in welcher der Tierkauf als möglicher Anwendungsfall der Vermutung \n\nbesonders angesprochen wird (BT-Drucksache 14/6040, S. 245). \n\n24 \n\n(2) Auch von der Sache her verbietet sich eine rückwirkende Vermutung \n\nüber den Zustand des Tieres im Zeitpunkt des Gefahrübergangs nicht in jedem \n\nFall schon deshalb, weil es sich bei Tieren um Lebewesen handelt, die natur-\n\ngemäß einem stetigen Wandel ihres körperlichen und gesundheitlichen Zustan-\n\ndes unterliegen. Eine derartige Vermutung enthielt bereits das frühere Viehge-\n\nwährleistungsrecht in § 484 BGB a.F., wenn auch nur innerhalb wesentlich kür-\n\nzerer Gewährfristen als der einheitlichen Frist von sechs Monaten in § 476 \n\nBGB. Entscheidend aber ist, dass der Gesichtspunkt des Verbraucherschutzes, \n\nauf dem die aus Art. 5 Abs. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie übernommene \n\nBestimmung des § 476 BGB beruht, für eine Anwendung dieser Regelung auch \n\nauf den Tierkauf spricht. Die Vermutung leitet ihren spezifisch verbraucher-\n\nschützenden Charakter aus den schlechteren Beweismöglichkeiten des \n\nVerbrauchers und den - jedenfalls in engem zeitlichen Zusammenhang mit der \n\nÜbergabe - ungleich besseren Erkenntnismöglichkeiten des Unternehmers her \n\n(BT-Drucks. 14/6040, S. 245). Diese Erwägung trifft auch auf den Tierkauf zwi-\n\nschen einem Verbraucher und einem Unternehmer zu. Der gewerblich tätige \n\n25 \n\n26 \n\nVerkäufer vermag den Zustand des Tieres im Zeitpunkt der Übergabe im Regel-\n\nfall besser zu beurteilen als ein Käufer, der mit dem Erwerb von Tieren nicht \n\nberuflich oder gewerbsmäßig befasst ist. Deshalb ist es gerechtfertigt, die Ver-\n\nmutung grundsätzlich auch auf den Tierkauf anzuwenden. Ob dies für alle Arten \n\nvon Tieren gilt, kann offen bleiben; beim Kauf eines Pferdes ist die Anwendung \n\nder Vermutung jedenfalls nicht von vornherein wegen der Art des Tieres ausge-\n\nschlossen. \n\nbb) Die Vermutung ist im vorliegenden Fall auch nicht mit der Art des \n\nMangels unvereinbar. \n\n(1) Zu diesem Ausschlusstatbestand hat der Senat - im Hinblick auf die \n\näußere Beschädigung eines Kraftfahrzeugs - bereits entschieden, dass die \n\nVermutung, ein Sachmangel habe bereits bei Gefahrübergang vorgelegen, \n\nnicht schon dann mit der Art des Mangels unvereinbar ist, wenn der Mangel \n\ntypischerweise jederzeit auftreten kann und deshalb keinen hinreichenden \n\nRückschluss darauf zulässt, dass er schon bei Gefahrübergang vorlag (Senats-\n\nurteil vom 14. September 2005 aaO, Leitsatz 2). Dies gilt im Grundsatz auch für \n\nden Tierkauf. Auch hier besteht aufgrund der Art des Mangels häufig Unge-\n\nwissheit \n\nüber \n\ndessen Entstehungszeitpunkt. Mit \n\ndem Regel-Aus-\n\nnahmeverhältnis in § 476 BGB und dem verbraucherschützenden Charakter der \n\nNorm wäre es auch beim Tierkauf nicht zu vereinbaren, die Vermutung ohne \n\nweiteres schon daran scheitern zu lassen, dass der Entstehungszeitpunkt eines \n\nMangels typischerweise nicht zuverlässig festgestellt werden kann; denn durch \n\neine derartige Einengung der Beweislastumkehr würde der mit der Regelung \n\nintendierte Verbraucherschutz weitgehend ausgehöhlt (vgl. Senatsurteil aaO \n\nunter II 1 b cc (2)). \n\n27 \n\n(2) Jedoch sind beim Tierkauf die Besonderheiten zu berücksichtigen, \n\ndie sich aus der Natur des Tieres als Lebewesen ergeben. Deshalb sind Recht-\n\nsprechung und Schrifttum zum Anwendungsbereich der Vermutung bei beweg-\n\nlichen Sachen (§ 90 BGB) nicht unbesehen auf Tiere zu übertragen. Dies folgt \n\nschon daraus, dass Tiere keine Sachen sind (§ 90 a Satz 1 BGB) und auf sie \n\ndie für Sachen geltenden Vorschriften daher nur entsprechende Anwendung \n\nfinden können (§ 90 a Satz 3 BGB). Anders als bewegliche Sachen unterliegen \n\nTiere während ihrer gesamten Lebenszeit einer ständigen Entwicklung und \n\nVeränderung ihrer körperlichen und gesundheitlichen Verfassung, die nicht nur \n\nvon den natürlichen Gegebenheiten des Tieres (Anlagen, Alter), sondern auch \n\nvon seiner Haltung (Ernährung, Pflege, Belastung) beeinflusst wird. Darin lag \n\nder Grund für das Viehgewährleistungsrecht in §§ 481 ff. BGB a.F., das den \n\nBesonderheiten des Handels mit lebenden Organismen Rechnung tragen sollte \n\n(BT-Drucks. 14/6040, S. 206). Der wesensmäßige Unterschied zwischen Tieren \n\nund Sachen, der in der Bestimmung des § 90 a BGB zum Ausdruck kommt, ist \n\nnach der Aufhebung der §§ 481 ff. BGB a.F. im Zuge der Schuldrechtsreform \n\nnicht gegenstandslos geworden, sondern weiterhin von Bedeutung insbesonde-\n\nre für die Frage, inwieweit die Vermutung des § 476 BGB mit der Art des Man-\n\ngels unvereinbar ist. In den Gesetzesmaterialien zu § 476 BGB wird insoweit \n\nausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Vermutung mit der Art des Mangels \n\njedenfalls bei Tierkrankheiten häufig unvereinbar sein werde, weil wegen der \n\nUngewissheiten über den Zeitraum zwischen Infektion und Ausbruch der \n\nKrankheit nicht selten ungewiss bleiben werde, ob eine Ansteckung bereits vor \n\noder erst nach Lieferung des Tieres an den Käufer erfolgt sei; eine Vermutung, \n\ndass der Mangel zu einem bestimmten Zeitpunkt vorgelegen habe, lasse sich \n\ndann nicht rechtfertigen, was aber nicht unbedingt auch für andere Fehler eines \n\nTieres gelten müsse (BT-Drucks. 14/6040, S. 245). \n\n28 \n\nAus dieser Erläuterung zur Anwendung des § 476 BGB auf den Tierkauf \n\ngeht hervor, dass sich die Frage, ob die Vermutung des § 476 BGB mit der Art \n\ndes Mangels unvereinbar ist, nach der Vorstellung des Gesetzgebers nicht für \n\nalle erdenklichen Erkrankungen und sonstigen Mängel von Tieren einheitlich \n\nbejahen oder verneinen lässt, sondern differenzierter Beurteilung je nach der \n\nArt der Erkrankung oder des sonstigen Mangels bedarf. Maßgeblich dafür sind \n\neinerseits der Sinn und Zweck des § 476 BGB - Privilegierung des Verbrau-\n\nchers aufgrund besserer Erkenntnismöglichkeiten des Unternehmers über den \n\nZustand des Tieres bei Gefahrübergang (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 245) - und \n\nandererseits die dabei auch zu berücksichtigenden Besonderheiten bestimmter \n\nTierkrankheiten oder sonstiger Mängel, aus denen sich aufgrund der spezifi-\n\nschen Natur des Tieres die in der Begründung zu § 476 BGB (aaO) beispielhaft \n\naufgezeigten Grenzen für eine Beweislastumkehr ergeben können. Eine nach \n\nder spezifischen Art der Tierkrankheit oder des sonstigen Mangels differenzie-\n\nrende Beurteilung wird auch im rechtswissenschaftlichen Schrifttum befürwortet \n\n(vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann, aaO, § 476 Rdnr. 33; MünchKommBGB/ \n\nS.Lorenz, aaO, § 476 Rdnr. 17; Palandt/Heinrichs, aaO, § 476 Rdnr. 11; Bam-\n\nberger/Roth/Faust, aaO, § 476 Rdnr. 4; Westermann, aaO, 347; E. v. Westpha-\n\nlen, aaO, 214; Augenhofer, aaO, 387) und hat bereits zu einer umfangreichen \n\nJudikatur der Instanzgerichte zum Anwendungsbereich der Vermutung bei be-\n\nstimmten Mängeln von Tieren, insbesondere von Pferden, geführt (vgl. LG Au-\n\nrich, ZGS 2005, 40 und OLG Oldenburg - 14. Senat, RdL 2005, 65 zum \"We-\n\nben\" eines Pferdes; OLG Oldenburg - 8. Senat, RdL 2005, 65 zur mangelnden \n\n\"Rittigkeit\"; OLG Hamm, RdL 2005, 66, LG Lüneburg, RdL 2005, 66 und AG \n\nBad Gandersheim, RdL 2005, 66, jeweils zum \"Spat\"; OLG Düsseldorf, ZGS \n\n2004, 271 zu einer Knochen- und Knorpelentzündung und LG Verden, RdL \n\n2005, 176 zur Borreliose; AG Herne, ZGS 2005, 199 zu \"Kreuzgalopp\" und Rü-\n\nckenproblemen eines Pferdes; LG Essen, ZGS 2004, 399 zur Parvovirose eines \n\nWelpen). \n\n29 \n\n(3) Das Berufungsgericht hat die vorliegende Allergie des Pferdes zutref-\n\nfend als nicht mit der Vermutung des § 476 BGB unvereinbar angesehen. Das \n\nSommerekzem ist nach dem vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Sach-\n\nverständigengutachten keine versteckte Krankheit, sondern eine saisonal sicht-\n\nbare Allergie, bei der eine überschießende Reaktion des Immunsystems auf \n\nMückenstiche zu dem vom Sachverständigen beschriebenen klinischen Er-\n\nscheinungsbild (Entzündung der Haut, Juckreiz) führt. Auch das Berufungsge-\n\nricht geht davon aus, dass die durch Kontakt mit dem Reizstoff hervorgerufenen \n\nSymptome des Sommerekzems (Scheuerstellen, Haarbruch) nicht übersehen \n\nwerden können. Es ist deshalb durchaus feststellbar, ob das Pferd unter dieser \n\nAllergie bereits vor Gefahrübergang einmal gelitten hat, auch wenn die Allergie \n\nim Zeitpunkt des Vertragschlusses selbst wegen des saisonbedingt fehlenden \n\nKontaktes mit Mücken nicht sichtbar sein konnte. Für einen Ausschluss der \n\nVermutung unter dem in der Gesetzesbegründung zu § 476 BGB (aaO) hervor-\n\ngehobenen Gesichtspunkt einer der Aufklärung nicht zugänglichen Ungewiss-\n\nheit über den Zeitpunkt der Entstehung einer später ausgebrochenen Infekti-\n\nonskrankheit (BT-Drucks. 14/6040, S. 245) ist deshalb hier jedenfalls kein \n\nRaum. \n\n30 \n\ncc) Die vom Berufungsgericht aufgrund der Vermutung des § 476 BGB \n\ngetroffene Beweislastentscheidung zum Nachteil der Beklagten kann jedoch mit \n\nder vom Berufungsgericht gegebenen Begründung keinen Bestand haben. Sie \n\nberuht auf der rechtsfehlerhaften Annahme des Berufungsgerichts, es sei im \n\nvorliegenden Fall unaufklärbar, ob die Allergie des Pferdes im Zeitpunkt des \n\nGefahrübergangs bereits vorgelegen habe. Zur Begründung hat sich das Beru-\n\nfungsgericht insoweit allein auf das im ersten Rechtszug erstattete schriftliche \n\nGutachten des Sachverständigen gestützt, nach dem die übermäßige Sensibili-\n\nsierung des Pferdes im Nachhinein allenfalls für eine Zeit von vier bis sechs \n\nWochen vor der am 30. August 2002 entnommenen Blutprobe gesichert fest-\n\nstellbar sei, während für die weiter zurückliegende Zeit eine Aufklärung rück-\n\nschauend nicht möglich sei. Mit dieser Beschränkung auf die Ausführungen im \n\nschriftlichen Sachverständigengutachten hat jedoch das Berufungsgericht ver-\n\nfahrensfehlerhaft nicht das gesamte Ergebnis der Beweisaufnahme gewürdigt. \n\nSowohl die Revision als auch die Revisionserwiderung rügen zu Recht, dass \n\ndas Berufungsgericht aufgrund dieses Verstoßes gegen § 286 ZPO nicht hin-\n\nreichend geprüft hat, ob die Beklagte, wie die Revision meint, die Vermutung \n\nwiderlegt hat oder ob im Gegenteil, wie die Revisionserwiderung geltend macht, \n\ndas Vorliegen eines Sachmangels im Zeitpunkt des Gefahrübergangs nachge-\n\nwiesen ist. \n\n31 \n\n(1) Die Vermutung des § 476 BGB ist widerleglich. Greift sie ein, so ob-\n\nliegt dem Verkäufer der Beweis des Gegenteils (§ 292 ZPO; Senatsurteil vom \n\n23. November 2005 - VIII ZR 43/05, zur Veröffentlichung bestimmt unter II 1 b \n\nbb). Hierfür ist auch bei § 476 BGB eine Erschütterung der Vermutung nicht \n\nausreichend; erforderlich ist vielmehr der volle Beweis des Gegenteils der ver-\n\nmuteten Tatsache (ebenso OLG Celle, NJW 2004, 3566; MünchKommBGB/ \n\nS. Lorenz, aaO, § 476 Rdnr. 22; Palandt/Putzo, aaO, § 476 Rdnr. 8 a; Wester-\n\nmann, aaO, 347; E. v. Westphalen, aaO, 102, 213; allgemein zu § 292 ZPO: \n\nZöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 292 Rdnr. 2). \n\n32 \n\n(2) Da sich die Beweislastumkehr des § 476 BGB, wie dargelegt (oben \n\nunter II 2 c), auf die in zeitlicher Hinsicht wirkende Vermutung beschränkt, dass \n\nder binnen sechs Monaten seit Gefahrübergang aufgetretene Sachmangel be-\n\nreits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorlag, ist zur Widerlegung der Vermu-\n\ntung voller Beweis dafür zu erbringen, dass dieser Mangel - hier: die Allergie \n\nSommerekzem - bei Gefahrübergang noch nicht bestand. Nach dem Ergebnis \n\nder im zweiten Rechtszug ergänzend durchgeführten Beweisaufnahme, das \n\nvom Berufungsgericht im Zusammenhang mit § 476 BGB nicht berücksichtigt \n\nworden ist, könnte der Beklagten dieser Beweis gelungen sein. \n\n33 \n\nDas Berufungsgericht ist ersichtlich davon ausgegangen, dass die Ver-\n\nmutung nur durch einen Laborbefund widerlegt werden könne, der nachweist, \n\ndass die den Sachmangel begründende, mit pathologischen Symptomen ver-\n\nbundene Sensibilisierung des Pferdes gegen Mückenstiche bei Vertragsschluss \n\nnoch nicht bestand. Einen derartigen Befund kann die Beklagte nachträglich \n\nnicht vorlegen, weil bei Gefahrübergang eine Blutprobe nicht entnommen wor-\n\nden ist. Rückschlüsse auf den Grad der Sensibilisierung des Pferdes im Zeit-\n\npunkt des Gefahrübergangs sind nach dem schriftlichen Gutachten des Sach-\n\nverständigen aus dem Befund vom 30. August 2002, der nach dem Auftreten \n\nder klinischen Symptomatik des Sommerekzems erhoben worden ist, nicht zu \n\nziehen. \n\n34 \n\nEin immunologischer Befund ist jedoch nicht das einzige Beweismittel \n\nzur Widerlegung der Vermutung. Da die Allergie Sommerekzem nach dem \n\nSachverständigengutachten untrennbar mit bestimmten pathologischen Symp- \n\ntomen verbunden ist, lässt sich die Vermutung, dass das Pferd bereits vor Ge-\n\nfahrübergang unter dieser Allergie litt und deshalb mangelhaft war, auch durch \n\nden Nachweis widerlegen, dass die Symptome des Sommerekzems bei dem \n\nPferd bis zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs - trotz Aufenthalt des Pferdes im \n\nFreien und dadurch bedingtem Kontakt mit Mücken - noch nicht in Erscheinung \n\ngetreten waren. Das Berufungsgericht hat hierüber auch Beweis erhoben durch \n\nVernehmung mehrerer Zeugen und hat aufgrund des Ergebnisses seiner Be-\n\nweisaufnahme die Feststellung getroffen, dass bei dem Pferd bis zum Vertrags-\n\nschluss - insbesondere im Sommer/Herbst 2001, als letztmalig vor dem Verkauf \n\nein Kontakt mit den als Allergen wirkenden Insekten auftrat - keine Symptome \n\ndes Sommerekzems vorgelegen hätten. Diese - von der Revisionserwiderung \n\nnicht beanstandete - Feststellung, die dem Sachverständigen bei seinem be-\n\nreits im ersten Rechtszug erstatteten Gutachten nicht bekannt war, berücksich-\n\ntigt des Berufungsgericht jedoch nicht bei seiner Annahme, es sei unaufklärbar, \n\nob das Pferd vor Gefahrübergang bereits unter der im Sommer 2002 aufgetre-\n\ntenen Allergie gelitten habe, und ist damit auch nicht ohne weiteres vereinbar. \n\nWenn das Pferd bis zum Vertragsschluss, das heißt auch noch bei dem letzten \n\nKontakt mit dem Allergen im Sommer/Herbst 2001, nicht allergisch auf den \n\nKontakt mit dem Reizstoff reagierte, dann spricht dies dafür, dass die den \n\nSachmangel begründende Allergie Sommerekzem bis zum Vertragsschluss \n\n(Gefahrübergang) noch nicht bestanden hatte, sondern erstmals im Sommer \n\n2002 aufgetreten ist und dass deshalb die Tauglichkeit des Pferdes, im Som-\n\nmer geritten zu werden, bis zum Vertragsschluss noch nicht beeinträchtigt war. \n\n35 \n\nEinen weitergehenden Beweis hätte die Beklagte zur Widerlegung der \n\nVermutung des § 476 BGB, soweit es um die Allergie Sommerekzem geht, \n\nnicht zu führen. Die Vermutung des § 476 BGB bezieht sich auf den nach Ge-\n\nfahrübergang in Erscheinung getretenen Sachmangel, das heißt die Allergie, \n\ndurch deren pathologische Symptomatik die Tauglichkeit des Pferdes, sich zur \n\nSommerzeit im Freien aufzuhalten, eingeschränkt ist. Wenn dagegen nachge-\n\nwiesen ist, dass eine allergiebedingte Einschränkung der Tauglichkeit des Pfer-\n\ndes bis zum Gefahrübergang noch nicht gegeben war, sondern erstmals im \n\nSommer 2002 aufgetreten ist, so kommt eine Sachmängelhaftung nur dann \n\nnoch in Betracht, wenn der Sachmangel - hier: die Allergie Sommerekzem - auf \n\neine Ursache zurückzuführen ist, die ihrerseits eine vertragswidrige Beschaf-\n\nfenheit darstellt (vgl. Senatsurteil vom 23. November 2005, aaO, unter II 1a). \n\nHierfür gilt die in § 476 BGB vorgesehene Beweislastumkehr zugunsten des \n\nKäufers nicht; ob hinsichtlich einer solchen Ursache ein Sachmangel vorliegt, \n\nhat vielmehr der Käufer darzulegen und zu beweisen (BGHZ aaO, 217 f.; Se-\n\nnatsurteil vom 23. November 2005, aaO, unter II 1 b aa). \n\n36 \n\n(3) Insoweit rügt der Kläger in der Revisionserwiderung allerdings zu \n\nRecht, dass das Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 286 ZPO nicht geprüft \n\nhat, ob dem Kläger - unabhängig von der Vermutung des § 476 BGB - der Be-\n\nweis gelungen ist, dass sich das Pferd im Zeitpunkt des Gefahrübergangs be-\n\nreits in einem vertragswidrigen Zustand befand. Der Kläger macht geltend, dass \n\ndie nach Gefahrübergang in Erscheinung getretene Allergie Sommerekzem \n\nauch dann, wenn sie erst im Sommer 2002 zum ersten Mal aufgetreten sein \n\nsollte, jedenfalls \"in der Anlage\" bei Gefahrübergang bereits vorhanden gewe-\n\nsen sei. Sie beruhe auf einer entsprechenden \"Disposition\" des Pferdes, die \n\nzwar - als Vorstufe der Allergie Sommerekzem - noch nicht mit einer pathologi-\n\nschen Symptomatik verbunden sei, die aber die Gefahr in sich berge, dass das \n\nPferd später die Allergie ausbilden werde; schon darin liege ein Sachmangel. \n\n37 \n\nDie zunächst pauschale Behauptung des Klägers in den Vorinstanzen, \n\ndie im Sommer 2002 ausgebrochene Allergie Sommerekzem habe sich auf-\n\ngrund einer \"genetisch bedingten\" Disposition des Pferdes im Laufe des Lebens \n\nallmählich entwickelt, reicht allerdings zur substantiierten Darlegung eines ver-\n\ntragswidrigen Zustands des Pferdes im Zeitpunkt des Gefahrübergangs nicht \n\naus. Der Käufer eines Tieres haftet nach § 434 BGB nur dafür, dass das Tier \n\n(bei Gefahrübergang) nicht krank ist und sich auch nicht in einem - ebenfalls \n\nvertragswidrigen - Zustand befindet, aufgrund dessen bereits die Sicherheit \n\noder zumindest hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass es alsbald erkranken \n\nwird. Insoweit gilt beim Verbrauchsgüterkauf nichts anderes. § 476 BGB enthält \n\nkeine Garantie für den Fortbestand der Gesundheit eines Tieres und bürdet \n\ndem Verkäufer eines Tieres, das innerhalb von sechs Monaten nach Gefahr-\n\nübergang erkrankt, nur den Gegenbeweis auf, dass die betreffende Krankheit \n\nnoch nicht vorlag, nicht aber den Gegenbeweis, dass im Zeitpunkt des Gefahr-\n\nübergangs keine denkbare Ursache oder genetisch bedingte \"Disposition\" für \n\ndie später ausgebrochene Krankheit vorlag. Die substantiierte Darlegung und \n\nder Nachweis einer konkreten Ursache, die bereits für sich genommen einen \n\nSachmangel darstellt, obliegt vielmehr, wie ausgeführt (unter (2)), auch beim \n\nVerbrauchsgüterkauf dem Käufer. \n\n38 \n\nJedoch beanstandet der Kläger in der Revisionserwiderung zu Recht, \n\ndass das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft nicht die Äußerung des Sach-\n\nverständigen bei dessen mündlicher Anhörung vor dem Landgericht gewürdigt \n\nhabe, die er, der Kläger, sich im Berufungsrechtszug zu eigen gemacht habe; \n\naus ihr ergebe sich, dass sich das Pferd bereits im Zeitpunkt des Gefahrüber-\n\ngangs in einem vertragswidrigen Zustand befunden habe, auch wenn eine al-\n\nlergiebedingte Einschränkung seiner Verwendungsfähigkeit in der Sommerzeit \n\nnach dem Ergebnis der Zeugenvernehmung bis dahin noch nicht aufgetreten \n\nsei. Nach dem Sitzungsprotokoll hat der Sachverständige bekundet, dass in \n\ndem hier vorliegenden Fall \"am 18. März 2002 bereits eine solche Disposition \n\nvorhanden war, die bei Kontakt mit Reizstoffen bereits zu diesem Zeitpunkt zu \n\npathologischen Erscheinungen geführt hätte\". Diese Äußerung gab Anlass zu \n\nder Prüfung, ob damit - unabhängig von der Vermutung des § 476 BGB - der \n\nNachweis erbracht ist, dass sich das Pferd im Zeitpunkt des Gefahrübergangs \n\nbereits in einem vertragswidrigen Zustand befand. Allerdings scheint die münd-\n\nliche Äußerung des Sachverständigen in gewissem Widerspruch zu seinem \n\nschriftlichen Gutachten zu stehen, demzufolge eine medizinische Schlussfolge-\n\nrung über das Vorhandensein von Antikörpern aus dem Ergebnis der Blutprobe \n\nvom 30. August 2002 rückwirkend über sechs bis acht Wochen hinaus nicht \n\nmöglich sei. Das Berufungsgericht wird daher - gegebenenfalls durch Befra-\n\ngung des Sachverständigen - zu klären haben, wie die mündliche Äußerung \n\ndes Sachverständigen im Verhältnis zum schriftlichen Gutachten zu verstehen \n\nist und welche Schlussfolgerungen sich für den Sachverständigen daraus und \n\nauch aus den Zeugenaussagen, die im ersten Rechtszug noch nicht vorlagen, \n\nfür die Frage ergeben, ob sich das Pferd bereits bei Gefahrübergang in einem \n\nZustand befand, aufgrund dessen damit zu rechnen war, dass das Pferd als-\n\nbald unter der Allergie Sommerekzem leiden werde. \n\nIII. \n\n39 \n\nNach alledem ist das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 \n\nZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da es noch weiterer \n\ntatsächlicher Feststellungen bedarf. Daher ist die Sache an das Berufungsge-\n\nricht zurückzuweisen (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO). \n\nDr. Deppert \n\nDr. Leimert \n\nWiechers \n\nDr. Frellesen \n\nHermanns \n\nVorinstanzen: \n\nLG Arnsberg, Entscheidung vom 06.02.2004 - 4 O 396/02 - \n\nOLG Hamm, Entscheidung vom 01.07.2005 - 11 U 43/04 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2005/VIII_ZR_173-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-03-29/viii-zr-173-05","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 476","ref_norm":"476","n":40},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 474","ref_norm":"474","n":8},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 90a","ref_norm":"90a","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 437","ref_norm":"437","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 326","ref_norm":"326","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 481","ref_norm":"481","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 433","ref_norm":"433","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 292","ref_norm":"292","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 346","ref_norm":"346","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 434","ref_norm":"434","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 90","ref_norm":"90","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 275","ref_norm":"275","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 284","ref_norm":"284","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 311a","ref_norm":"311a","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 347","ref_norm":"347","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 459","ref_norm":"459","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 484","ref_norm":"484","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 491","ref_norm":"491","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2005/VIII_ZR_173-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2005/VIII_ZR_173-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-03-29/viii-zr-173-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2005/VIII_ZR_173-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:25:57.501385+00:00"}}