{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2005/VIII_ZR_135-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2006-06-14","aktenzeichen":"VIII ZR 135/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 478 a.F. Dem Käufer steht die in § 478 BGB a.F. vorausgesetzte Mängeleinrede auch dann zu, wenn er sich mit der Zahlung des Restkaufpreises in Verzug befindet (Fortfüh- rung von BGHZ 113, 232).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVIII ZR 135/05 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n14. Juni 2006 \nKirchgeßner, \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nBGB § 478 a.F. \n\nDem Käufer steht die in § 478 BGB a.F. vorausgesetzte Mängeleinrede auch dann \n\nzu, wenn er sich mit der Zahlung des Restkaufpreises in Verzug befindet (Fortfüh-\n\nrung von BGHZ 113, 232). \n\nBGH, Urteil vom 14. Juni 2006 - VIII ZR 135/05 - OLG Frankfurt in Darmstadt \n\n LG Darmstadt \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 14. Juni 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert, die Richter Ball, \n\nDr. Wolst und Dr. Frellesen sowie die Richterin Hermanns \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats \n\nin Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom \n\n11. Mai 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das \n\nOberlandesgericht auf die Berufung der Klägerin unter Abände-\n\nrung des Urteils der 2. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt \n\nvom 2. April 2003 der Klage stattgegeben und die Widerklage - in \n\nHöhe eines Betrages von 85.038 € nebst Zinsen - abgewiesen \n\nhat. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, \n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nAm 10. Juli 2000 bestellte die Beklagte bei der Klägerin, einer Omnibus-\n\nVertriebsgesellschaft, einen C. -Kleinreisebus (Neufahrzeug) Typ O. \n\n mit diversen Extras. In dem der Bestellung zugrunde liegenden Ange-\n\nbot der Klägerin wurde auf deren Allgemeine Geschäftsbedingungen Bezug \n\ngenommen, die unter Ziff. VII (Gewährleistung) auszugsweise wie folgt lauten: \n\n\"1. Der Verkäufer leistet Gewähr für eine dem jeweiligen Stand der Technik des Typs \n\ndes Kaufgegenstands entsprechende Fehlerfreiheit während drei Jahren oder ma-\n\nximal 100.000 km Fahrleistung. \n\n2. Der Käufer hat Anspruch auf Beseitigung von Fehlern und durch sie an anderen \n\nTeilen des Kaufgegenstands verursachten Schäden (Nachbesserung). (….) \n\n3. Wenn der Fehler nicht beseitigt werden kann oder für den Käufer weitere Nach-\n\nbesserungsversuche unzumutbar sind, kann der Käufer anstelle der Nachbesse-\n\nrung Wandlung (Rückgängigmachung des Kaufvertrages) oder Minderung (Herab-\n\nsetzung der Vergütung) verlangen. (…..)\" \n\n2 \n\nDie Klägerin bestätigte den Auftrag mit Schreiben vom 11. Juli 2000 und \n\nstellte für das am 25. August 2000 von der Beklagten übernommene Fahrzeug \n\n189.399,30 DM zuzüglich 30.303,88 DM Mehrwertsteuer in Rechnung. Die Be-\n\nklagte finanzierte den Nettokaufpreis über ein Darlehen der G. \n\nmbH (G. ). Wegen der Mehrwertsteuer trat die Beklagte einen Vorsteuer-\n\nerstattungsanspruch gegenüber dem Finanzamt G. an die \n\nKlägerin ab; seitens des Finanzamts erfolgte keine Zahlung an die Klägerin. \n\n3 \n\nDie Beklagte rügte verschiedene Mängel des Fahrzeugs, die zum Teil \n\nbehoben wurden. Am 5. Juni 2001 kam es zu einem Totalschaden des Motors. \n\nDer Bus wurde daraufhin von der Klägerin abgeholt und in eine Werkstatt ver-\n\nbracht. Mit Schreiben vom 13. Juni 2001 forderte die Beklagte die Klägerin auf, \n\nden Motorschaden beheben zu lassen. Die Klägerin kam der Aufforderung nicht \n\nnach; sie berief sich gegenüber dem Nachbesserungsverlangen der Beklagten \n\nmit Schreiben vom 27. Juni 2001 auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen der \n\nnoch nicht gezahlten Mehrwertsteuer. Die Beklagte verlangte mit Schreiben \n\nvom 25. Juli 2001 die Rückabwicklung des Kaufvertrags. \n\n4 \n\nMit ihrer Klage hat die Klägerin die Zahlung des Restkaufpreises von \n\n15.494,13 € (= Mehrwertsteuer in Höhe von 30.303,88 DM) begehrt. Sie hat die \n\nAuffassung vertreten, etwa erforderliche Reparaturen seien von ihr nicht ge-\n\nschuldet, da der Kaufpreis noch nicht vollständig bezahlt sei; deshalb stehe ihr \n\ndas geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht zu. Darüber hinaus hat sich die \n\nKlägerin gegenüber etwaigen Gewährleistungsansprüchen der Beklagten auf \n\nVerjährung berufen. \n\nDie Beklagte hat mit ihrer Widerklage (Antrag 1) die Rückzahlung des \n\nNettokaufpreises nebst Zinsen an die G. begehrt und hat darüber hinaus im \n\nWege der Aufrechnung gegenüber der Klageforderung und der Widerklage (An-\n\nträge 2 und 3) Schadensersatzansprüche geltend gemacht. \n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen und die Klägerin auf den Wi-\n\nderklageantrag zu 1 verurteilt, an die G. 85.038 € nebst Zinsen zu zahlen; \n\nhierbei handelt es sich um den Nettokaufpreis abzüglich der von der Beklagten \n\nerlangten Nutzungsvorteile, die das Landgericht auf 11.800 € geschätzt hat. Im \n\nÜbrigen hat das Landgericht die Widerklage abgewiesen. \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\nDas Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Klägerin deren Klage \n\nstattgegeben und die Widerklage insgesamt abgewiesen; die Berufung der Be-\n\nklagten hat es zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelasse-\n\nne Revision der Beklagten, mit der diese die Wiederherstellung des erstinstanz-\n\nlichen Urteils begehrt. Der vom Landgericht bei dem Widerklageantrag zu 1) \n\nvorgenommene Abzug wegen der Nutzungsentschädigung sowie die Widerkla-\n\ngeanträge zu 2) und 3) sind nicht Gegenstand der Revision. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n8 \n\nDie Revision hat Erfolg und führt zur Zurückweisung der Sache an das \n\nBerufungsgericht. \n\nI. \n\n9 \n\n10 \n\nDas Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: \n\nDer Klägerin stehe ein Anspruch auf Zahlung des der Höhe nach unstrei-\n\ntigen Restkaufpreises (Mehrwertsteueranteil) von 15.494,13 € zu. Die Beklagte \n\nsei spätestens mit der Zustellung des Mahnbescheids am 14. Februar 2001 in \n\nVerzug geraten. Das von der Beklagten erstmals mit Schriftsatz vom 22. Juni \n\n2001 wegen verschiedener Mängel geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht \n\nhabe den Zahlungsverzug nicht beseitigt. Sei bereits Verzug eingetreten, genü-\n\nge die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechtes zur Heilung des Verzugs \n\nnicht; dies gelte erst recht bei danach aufgetretenen Mängeln. Wer sich in Ver-\n\nzug befinde, müsse die Folgen seiner eigenen Vertragsverletzung beseitigen, \n\nbevor er sich auf ein Zurückbehaltungsrecht berufe. Hierzu sei es erforderlich, \n\ndass er die von ihm geschuldete Leistung erbringe oder sie dem anderen Ver-\n\ntragsteil so anbiete, dass dieser in Verzug gerate. Diese Voraussetzungen habe \n\ndie Beklagte nicht erfüllt. Selbst mit Schriftsatz vom 22. Juni 2001 habe die Be-\n\nklagte nicht einmal Zug-um-Zug-Leistung angeboten, sondern unter gleichzeiti-\n\ngem Hinweis auf fehlende Fälligkeit des Restkaufpreises auf einer Vorleistung \n\nder Klägerin bestanden. Spätestens mit der Wandelungserklärung vom 25. Juli \n\n2001 und deren Einführung in den Prozess habe die Beklagte endgültig jegliche \n\nZahlungsbereitschaft aufgegeben und Rückabwicklung gefordert. Ein Zurück-\n\nbehaltungsrecht habe danach nicht mehr in Betracht kommen können. Die Be-\n\nklagte erstrebe keine Nachbesserung mehr. Auch mit Rücksicht auf § 478 BGB \n\na.F. könne daher offen bleiben, ob Gewährleistungsrechte vor Ablauf der Ver-\n\njährungsfrist angezeigt oder gar in verjährungsunterbrechender Weise gericht-\n\nlich geltend gemacht worden seien. \n\n11 \n\nDie widerklagend geltend gemachten Ansprüche der Beklagten bestün-\n\nden insgesamt nicht. Selbst wenn zugunsten der Beklagten von der Geltung der \n\nAllgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin auszugehen wäre und die \n\nKlägerin danach gemäß VII Ziff. 1 drei Jahre Gewähr zu leisten gehabt hätte, so \n\nwäre die Beklagte weder zur Wandelung noch zur Geltendmachung von Scha-\n\ndensersatzansprüchen wegen Verzuges berechtigt. Die Klägerin habe sich in \n\nVII 2 ihrer AGB, was nicht zu beanstanden sei, das Recht zur Nachbesserung \n\nvorbehalten. Nachdem die Beklagte, wie dargelegt, den Restkaufpreis nicht ge-\n\nzahlt habe und in Zahlungsverzug geraten sei, habe die Klägerin mit Schreiben \n\nvom 27. Juni 2001 von ihrem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch gemacht. Die \n\naufgrund des bereits eingetretenen Zahlungsverzuges der Beklagten ohnedies \n\nunberechtigte Wandelungserklärung der Beklagten im Schreiben vom 25. Juli \n\n2001 sei zeitlich erst danach gekommen und damit ins Leere gegangen. Auf-\n\ngrund des Zahlungsverzuges der Beklagten habe die Klägerin ihrerseits nicht in \n\nVerzug geraten können. \n\nII. \n\n12 \n\nDie Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachprü-\n\nfung nicht stand. Der Klägerin steht ein Anspruch aus § 433 Abs. 2 BGB auf \n\nZahlung des Restkaufpreises nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu \n\nlegenden Sachvortrag der Beklagten nicht zu; vielmehr hat danach die Beklagte \n\nAnspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrags nach §§ 346, 467, 465, 462, \n\n459 BGB (a.F.). \n\n13 \n\n1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die \n\nwechselseitig geltend gemachten Ansprüche der Parteien aus dem Kaufvertrag \n\nvom 10./11. Juli 2000 nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs in \n\nder bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (im Folgenden: a.F.) zu \n\nbeurteilen sind, weil das Schuldverhältnis vor dem 1. Januar 2002 entstanden \n\nist (Art. 229 § 5 EGBGB). \n\n14 \n\n2. Für das Revisionsverfahren ist das Vorbringen der Beklagten zugrun-\n\nde zu legen, wonach der von der Klägerin am 10. Juli 2000 gekaufte Kleinbus \n\nbei Gefahrübergang einen Sachmangel (§ 459 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.) aufwies \n\n- wie es im Übrigen das Landgericht hinsichtlich des am 5. Juni 2001 aufgetre-\n\ntenen Motorschadens nach Einholung eines Sachverständigengutachtens auch \n\nfestgestellt hat -, und dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin \n\nVertragsbestandteil geworden sind. Hiervon ausgehend hatte die Beklagte An-\n\nspruch auf Wandelung des Kaufvertrags (§ 462 BGB a.F.), den sie mit Schrei-\n\nben vom 25. Juli 2001 geltend gemacht hat. Durch den Vollzug der Wandelung \n\nwird der Kaufvertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis umgestaltet (§§ 465, \n\n467, 346 ff. BGB a.F.), so dass der Klägerin ein Erfüllungsanspruch auf Zahlung \n\ndes Restkaufpreises (§ 433 Abs. 2 BGB a.F.) nicht mehr zusteht. \n\n15 \n\nDie gegenüber dem Gewährleistungsanspruch der Beklagten erhobene \n\nVerjährungseinrede der Klägerin (§ 477 BGB a.F.) greift nicht durch. Denn nach \n\nZiff. VII 1 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen hatte die Klägerin während \n\ndrei Jahren oder bis zu einer Fahrleistung von 100.000 Kilometern Gewähr für \n\ndie Fehlerfreiheit des Fahrzeugs zu leisten. Diese Grenzen waren nach den \n\nunangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts bei Eintritt des Motor-\n\nschadens weder in zeitlicher Hinsicht noch hinsichtlich der Fahrleistung über-\n\nschritten. \n\n16 \n\n3. Der Anspruch der Beklagten auf Wandelung des Kaufvertrages ist \n\nnicht, wie das Berufungsgericht gemeint hat, durch das in Ziff. VII 2 und 3 der \n\nAllgemeinen Geschäftsbedingungen als vorrangig geregelte Nachbesserungs-\n\nrecht der Klägerin ausgeschlossen. Diese Klauseln sind entgegen der Auffas-\n\nsung des Berufungsgerichts nach der Rechtsprechung des Senats gemäß § 9 \n\nAbs. 1 AGBG unwirksam (BGHZ 93, 29, 62 f.; Urteil vom 5. November 1997 \n\n- VIII ZR 274/96, NJW 1998, 679 = WM 1998, 518 unter II 2 a zu einer inhaltlich \n\nübereinstimmenden Klausel). Denn Ziff. VII 3 sieht das Wiederaufleben der ge-\n\nsetzlichen Gewährleistungsrechte des Käufers nur unzureichend vor, da die \n\nKlausel nicht alle Fälle des Fehlschlagens der Nachbesserung erfasst, insbe-\n\nsondere nicht deren unberechtigte Verweigerung durch den Verkäufer (Senats-\n\nurteil vom 5. November 1997, aaO; vgl. für den nichtkaufmännischen Verkehr \n\n§ 11 Nr. 10 b AGBG). \n\n17 \n\nAufgrund der Unwirksamkeit der das Nachbesserungsrecht und dessen \n\nVorrang regelnden Klauseln ist das Wandelungsbegehren der Beklagten ge-\n\nmäß § 6 Abs. 2 AGBG anhand der gesetzlichen Regelung in §§ 459, 462 BGB \n\na.F. zu beurteilen (vgl. Senatsurteil vom 5. November 1997, aaO unter II 2 b). \n\nDie Beklagte war daher - abgesehen davon, dass die Klägerin Nachbesserung \n\nohnehin verweigert hatte - zur Wandelung des Kaufvertrags berechtigt, wenn, \n\nwie ausgeführt (oben unter 2), ein Sachmangel zu unterstellen ist und Verjäh-\n\nrung noch nicht eingetreten war. \n\n18 \n\n4. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht der Beklagten die Berufung auf \n\nMängel des Fahrzeugs mit der Begründung versagt, die Beklagte habe sich im \n\nZeitpunkt ihrer Mängelrüge mit der Zahlung des Restkaufpreises bereits in Ver-\n\nzug befunden. Das Berufungsgericht hat insoweit verkannt, dass der Beklagten \n\ngegenüber dem Anspruch der Klägerin auf Zahlung des Restkaufpreises die in \n\n§ 478 BGB a.F. vorausgesetzte allgemeine Mängeleinrede zustand, wenn ein \n\nSachmangel vorlag und die Beklagte den Mangel rechtzeitig angezeigt hatte. \n\nDie Beklagte musste nicht, wie das Berufungsgericht gemeint hat, zunächst den \n\neigenen Verzug beseitigen, bevor sie ein Leistungsverweigerungsrecht gegen-\n\nüber dem Zahlungsanspruch der Klägerin geltend machen konnte. Das Beru-\n\nfungsgericht hat übersehen, dass nach der Rechtsprechung des Senats die \n\nMängeleinrede aus § 478 BGB a.F., auch wenn sie - wie hier - erst im Prozess \n\ngeltend gemacht wird, einen Verzug mit der Kaufpreiszahlung nicht nur hindert, \n\nsondern auch einen etwa bis dahin bestehenden Verzug entfallen lässt (BGHZ \n\n113, 232, 236 unter Bezugnahme auf BGHZ 104, 6, 11 f.); insoweit gilt für § 478 \n\nBGB a.F. nichts anderes als für andere Einreden, die ein dauerndes oder zeit-\n\nweiliges Leistungsverweigerungsrecht begründen (BGHZ 113, aaO). Da die \n\nBeklagte sich auf die Mängeleinrede bzw. ihr Wandelungsrecht jedenfalls im \n\nProzess ausdrücklich berufen hat, kommt es auch im vorliegenden Fall nicht \n\ndarauf an, ob schon das bloße Bestehen von Gewährleistungsansprüchen, oh-\n\nne dass diese spezifiziert geltend gemacht werden, dem Verzug mit der Kauf-\n\npreiszahlung entgegensteht (offen gelassen auch in BGHZ 104, aaO und BGHZ \n\n113, aaO). \n\n19 \n\nEtwas anderes ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch \n\nnicht aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 8. November 1994 (X ZR \n\n104/91, NJW-RR 1995, 564) herzuleiten. Diese Entscheidung ist hier nicht ein-\n\nschlägig. Sie betraf einen vorleistungspflichtigen Werkunternehmer. Die Beklag-\n\nte war dagegen hinsichtlich der Kaufpreiszahlung nicht vorleistungspflichtig. \n\nIII. \n\n20 \n\nAuf die Revision der Beklagten ist das Berufungsurteil daher aufzuheben, \n\nund die Sache ist, da es weiterer Feststellungen bedarf, zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 562 Abs. 1, \n\n563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). \n\nDr. Deppert \n\nBall \n\nDr. Wolst \n\nDr. Frellesen \n\nHermanns \n\nVorinstanzen: \n\nLG Darmstadt, Entscheidung vom 02.04.2003 - 2 O 202/01 - \n\nOLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 11.05.2005 - 13 U 115/03 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2005/VIII_ZR_135-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-06-14/viii-zr-135-05","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 478","ref_norm":"478","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 459","ref_norm":"459","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 462","ref_norm":"462","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 433","ref_norm":"433","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 477","ref_norm":"477","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 467","ref_norm":"467","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 465","ref_norm":"465","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 346","ref_norm":"346","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2005/VIII_ZR_135-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2005/VIII_ZR_135-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-06-14/viii-zr-135-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2005/VIII_ZR_135-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:39:03.593374+00:00"}}