{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2005/VIII_ZR_126-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2005-12-07","aktenzeichen":"VIII ZR 126/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 7. Dezember 2005 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BGB §§ 480, 437 Nr. 3, 440, 280, 281, 326 a) Auch beim Kauf oder Tausch eines Reitpferdes kommt ein Anspruch des Käufers auf Schadensersatz statt der Leistung wegen eines behebbaren Mangels des Pferdes grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn der Erwerber dem Veräußerer zuvor erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat (im An- schluss an BGH, Urteil vom 22. Juni 2005 - VIII ZR 1/05, ZGS 2005, 433). b) Scheitert ein Anspruch des Käufers auf Schadensersatz statt der Leistung wegen eines Mangels daran, dass der Verkäufer die Verletzung der Pflicht zur Verschaf- fung einer mangelfreien Sache nicht zu vertreten hat, so kann der Käufer die Kos- ten, die ihm dadurch entstanden sind, dass er den Mangel selbst beseitigt hat, auch dann nicht nach § 326 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 BGB in Höhe der ersparten Aufwendungen des Verkäufers zur Mangelbeseitigung ersetzt verlangen, wenn es ihm aus besonderen Gründen nicht zuzumuten war, dem Verkäufer zuvor Gele- genheit zur Nacherfüllung zu geben (im Anschluss an Senatsurteil vom 23. Februar 2005 - VIII ZR 100/04, NJW 2005, 1348, zur Veröffentlichung in BGHZ 162, 219 bestimmt).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVIII ZR 126/05 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nnein \n\nVerkündet am: \n7. Dezember 2005 \nP o t s c h , \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBGB §§ 480, 437 Nr. 3, 440, 280, 281, 326 \n\na) Auch beim Kauf oder Tausch eines Reitpferdes kommt ein Anspruch des Käufers \nauf Schadensersatz statt der Leistung wegen eines behebbaren Mangels des \nPferdes grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn der Erwerber dem Veräußerer \nzuvor erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat (im An-\nschluss an BGH, Urteil vom 22. Juni 2005 - VIII ZR 1/05, ZGS 2005, 433). \n\nb) Scheitert ein Anspruch des Käufers auf Schadensersatz statt der Leistung wegen \neines Mangels daran, dass der Verkäufer die Verletzung der Pflicht zur Verschaf-\nfung einer mangelfreien Sache nicht zu vertreten hat, so kann der Käufer die Kos-\nten, die ihm dadurch entstanden sind, dass er den Mangel selbst beseitigt hat, \nauch dann nicht nach § 326 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 BGB in Höhe der ersparten \nAufwendungen des Verkäufers zur Mangelbeseitigung ersetzt verlangen, wenn es \nihm aus besonderen Gründen nicht zuzumuten war, dem Verkäufer zuvor Gele-\ngenheit zur Nacherfüllung zu geben (im Anschluss an Senatsurteil vom \n23. Februar 2005 - VIII ZR 100/04, NJW 2005, 1348, zur Veröffentlichung in BGHZ \n162, 219 bestimmt). \n\nBGH, Urteil vom 7. Dezember 2005 - VIII ZR 126/05 - LG Bautzen \nAG Kamenz \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 7. Dezember 2005 durch den Richter Dr. Beyer als Vorsitzenden, die Rich-\n\nter Ball, Wiechers und Dr. Frellesen sowie die Richterin Hermanns \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 1. Zivilkammer \n\ndes Landgerichts Bautzen vom 26. April 2005 aufgehoben. \n\nDie Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts Ka-\n\nmenz vom 10. November 2004 wird zurückgewiesen. \n\nDie Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nAm 8. Februar 2003 tauschten die Parteien einen Wallach der Klägerin \n\ngegen eine Stute des Beklagten. Die Klägerin stellte am 1. April 2003 bei der \n\nvon ihr erworbenen Stute eine sogenannte periodische Augenentzündung fest. \n\nSie ließ das Pferd tierärztlich behandeln und am 7. September 2003 sowie am \n\n21. November 2003 operieren. \n\n2 \n\nMit ihrer Klage verlangt die Klägerin Ersatz der Behandlungs- und Opera-\n\ntionskosten in Höhe von 1.933,47 € nebst Zinsen. Das Amtsgericht hat die Kla-\n\nge abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landgericht der Klage \n\nstattgegeben. Der Beklagte erstrebt mit seiner vom Berufungsgericht zugelas-\n\nsenen Revision die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. \n\n \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision hat Erfolg. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: \n\nDer Beklagte habe der Klägerin die von ihr aufgewendeten Behand-\n\nlungskosten als ersparte Aufwendungen wegen mangelhafter Erfüllung des \n\nTauschvertrages gemäß §§ 480, 437, 439 Abs. 2, 275 Abs. 1, 326 Abs. 2 \n\nSatz 2 analog BGB zu erstatten. Aufgrund der vom Beklagten nicht widerlegten \n\nVermutung des § 476 BGB, die auf den vorliegenden Tauschvertrag Anwen-\n\ndung finde, sei davon auszugehen, dass die der Klägerin übereignete Stute be-\n\nreits bei Übergabe mit der später festgestellten Erkrankung infiziert und damit \n\nmangelhaft gewesen sei. Zwar sei nach §§ 437, 439, 440 BGB dem Verkäufer, \n\nbevor dieser auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden könne, \n\ngrundsätzlich die Möglichkeit der Nacherfüllung durch Beseitigung des Mangels \n\noder Lieferung einer mangelfreien Sache zu gewähren. Diese Möglichkeit habe \n\ndie Klägerin dem Beklagten nicht gewährt. Gleichwohl seien Gewährleistungs-\n\nansprüche der Klägerin nicht ausgeschlossen. Ein Nacherfüllungsverlangen sei \n\nhier ausnahmsweise nicht erforderlich gewesen, weil das Abwarten einer Nach-\n\nerfüllungsfrist für die Klägerin unzumutbar gewesen sei. Unter Berücksichtigung \n\ndes mit Verfassungsrang ausgestatteten Tierschutzgedankens sei ein Nacher-\n\nfüllungsverlangen seitens des Käufers nicht nur dann entbehrlich, wenn soforti-\n\nge Hilfe und Behandlung für ein Tier notwendig sei, sondern auch dann, wenn \n\nes sich nicht um ein Nutztier, sondern um ein sogenanntes Luxustier handele, \n\ndas vom Erwerber nicht aus wirtschaftlichen, sondern ausschließlich aus per-\n\nsönlichen Beweggründen erworben worden sei. Um ein solches Tier handele es \n\nsich hier, da die Klägerin die Stute, wie dem Beklagten bekannt gewesen sei, \n\nals Reitpferd zu rein privaten Zwecken erworben habe. \n\n6 \n\nAllerdings stehe der Klägerin ein Anspruch auf Schadensersatz statt der \n\nLeistung nicht zu, da der Beklagte weder den Mangel selbst noch die unterblie-\n\nbene Nacherfüllung zu vertreten habe. Die Klägerin könne jedoch vom Beklag-\n\nten in entsprechender Anwendung von § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB die Erstattung \n\nderjenigen Aufwendungen verlangen, die der Beklagte durch die zur Mangelbe-\n\nseitigung erforderliche Behandlung erspart habe. Dem stehe die Entscheidung \n\ndes Bundesgerichtshofs vom 23. Februar 2005 (VIII ZR 100/04, NJW 2005, \n\n1348) nicht entgegen, weil das Nacherfüllungsverlangen für die Klägerin wegen \n\nder besonderen Schutzfunktion des Tierschutzes (Art. 20 a GG) unzumutbar \n\ngewesen sei. In diesem Fall sei es gerechtfertigt, dem Erwerber eines Tieres \n\nbeim Tausch- oder Kaufvertrag ausnahmsweise die Selbstvornahme entgegen \n\nder gesetzlichen Regelung zu gestatten. \n\nII. \n\n7 \n\nDie Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachprü-\n\nfung nicht stand. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Erstattung der geltend \n\ngemachten Kosten für die von ihr selbst veranlasste Behandlung und Operation \n\ndes Pferdes jedenfalls deshalb nicht zu, weil sie es versäumt hat, dem Beklag-\n\nten Gelegenheit zu geben, das Pferd wegen der aufgetretenen periodischen \n\nAugenentzündung tierärztlich behandeln zu lassen. \n\n8 \n\n1. Es kann dahingestellt bleiben, ob dem Berufungsgericht darin zu fol-\n\ngen ist, dass eine Infektion des eingetauschten Pferdes mit der periodischen \n\nAugenerkrankung im Zeitpunkt der Übergabe des Pferdes nach § 476 BGB zu \n\nvermuten sei, oder ob diese Vermutung, wie die Revision meint, mit der Art des \n\nMangels oder der Sache unvereinbar sei beziehungsweise ob der Beklagte, wie \n\ndie Revision vorsorglich rügt, jedenfalls hinreichenden Beweis für eine Widerle-\n\ngung der gesetzlichen Vermutung angetreten habe. Unabhängig davon ist die \n\nKlage nicht begründet. \n\n9 \n\n2. Einen Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz statt der Leistung \n\n(§§ 480, 437 Nr. 3, 440, 280, 281 BGB) hat das Berufungsgericht - im Ergebnis \n\nzutreffend - verneint. Allerdings folgt dies entgegen der Auffassung des Beru-\n\nfungsgerichts nicht erst daraus, dass der Beklagte die vom Berufungsgericht \n\nangenommene Verletzung seiner Pflicht, der Klägerin ein mangelfreies Pferd zu \n\nverschaffen (§§ 90 a, 433 Abs. 1 Satz 2, 480 BGB), weder hinsichtlich des Man-\n\ngels selbst - der aufgetretenen Erkrankung des Pferdes - noch hinsichtlich der \n\nvom Beklagten nicht vorgenommenen Mangelbeseitigung zu vertreten habe, \n\nsondern bereits daraus, dass die Klägerin den Beklagten zur Mangelbesei-\n\ntigung durch eine tierärztliche Behandlung des Pferdes nicht aufgefordert hat, \n\nobwohl ihr dies zumutbar war. \n\n10 \n\nDer Anspruch des Käufers auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß \n\n§§ 437 Nr. 3, 440, 280, 281 BGB setzt - wenn nicht einer der gesetzlich gere-\n\ngelten Ausnahmetatbestände eingreift - voraus, dass der Käufer dem Verkäufer \n\nerfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat (Senatsurteil \n\nvom 23. Februar 2005 - VIII ZR 100/04, NJW 2005, 1348 unter II 1 a, zur Veröf-\n\nfentlichung in BGHZ 162, 219 bestimmt; Senatsurteil vom 22. Juni 2005 \n\n- VIII ZR 1/05, ZGS 2005, 433, unter II 1). Dieser Grundsatz gilt auch beim Kauf \n\neines Tieres (vgl. Senatsurteil vom 22. Juni 2005, aaO unter II 2) und damit \n\nebenfalls bei einem Tausch von Tieren (§ 480 BGB). Einer der in §§ 440, 281 \n\nAbs. 2 BGB genannten Ausnahmefälle, in denen eine erfolglose Fristsetzung \n\nzur Nacherfüllung entbehrlich ist, liegt hier nicht vor. \n\n11 \n\na) Beim Kauf eines Tieres können, wie der Senat entschieden hat, be-\n\nsondere Umstände, die nach § 437 Nr. 3 in Verbindung mit §§ 440, 281 Abs. 2 \n\nBGB ausnahmsweise die sofortige Geltendmachung des Anspruches auf Scha-\n\ndensersatz statt der Leistung rechtfertigen, dann vorliegen, wenn der Zustand \n\ndes Tieres eine unverzügliche tierärztliche Behandlung als Notmaßnahme er-\n\nforderlich erscheinen lässt, die vom Verkäufer nicht rechtzeitig veranlasst wer-\n\nden könnte (Senatsurteil vom 22. Juni 2005, aaO). Dass ein Nacherfüllungsver-\n\nlangen der Klägerin unter diesem Gesichtspunkt entbehrlich gewesen wäre, hat \n\ndas Berufungsgericht nicht festgestellt und ist auch im Übrigen nicht ersichtlich; \n\nvom Berufungsgericht übergangenen Sachvortrag zeigt die Revisionserwide-\n\nrung der Klägerin insoweit nicht auf. \n\n12 \n\nb) Das Berufungsgericht meint, dass ein Nacherfüllungsverlangen und \n\ndas damit verbundene Abwarten der gesetzten Frist für den Käufer eines Tieres \n\nauch dann unzumutbar sei, wenn es sich um ein Tier handele, das der Käufer \n\nnicht aus wirtschaftlichem Interesse, sondern aus persönlichen Beweggründen \n\nerworben habe. Dem ist nicht zu folgen. Auf eine Differenzierung nach dem Er-\n\nwerbsmotiv des Käufers eines Tieres kommt es für die Beurteilung, ob dem \n\nKäufer zugemutet werden kann, vom Verkäufer des Tieres Nacherfüllung zu \n\nverlangen, nicht an. Weder aus den einschlägigen Bestimmungen des Bürgerli-\n\nchen Gesetzbuchs (§§ 90 a, 433 ff. BGB) noch aus dem vom Berufungsgericht \n\nin diesem Zusammenhang herangezogenen Tierschutzgedanken des Art. 20 a \n\nGG ist herzuleiten, dass für den Vorrang der Nacherfüllung gegenüber dem An-\n\nspruch des Käufers auf Schadensersatz statt der Leistung beim Tierkauf maß-\n\ngeblich zu sein hätte, ob es sich um ein Nutztier oder, wie hier, um ein von ei-\n\nnem Hobbyreiter erworbenes Pferd handelt. Das Erwerbsmotiv des Käufers hat \n\ndeshalb auch in den bisherigen Entscheidungen des Senats zur Frage der \n\nNacherfüllung beim Kauf eines Hundes keine Rolle gespielt (Senatsurteil vom \n\n13 \n\n14 \n\n22. Juni 2005, aaO; vgl. auch Senatsurteil vom 22. Juni 2005 – VIII ZR 281/04, \n\nNJW 2005, 2852 unter III 2, zur Veröffentlichung in BGHZ 163, 234 bestimmt). \n\n3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den geltend gemachten An-\n\nspruch nach § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB (analog) für begründet erachtet. \n\na) Der Senat hat, wie das Berufungsgericht nicht verkennt, bereits ent-\n\nschieden, dass der Käufer, der den Mangel selbst beseitigt, ohne dem Verkäu-\n\nfer zuvor eine erforderliche Frist zur Nacherfüllung gesetzt zu haben, nicht nur \n\nden Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung verliert, sondern auch \n\nnicht gemäß § 326 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 BGB (analog) Ersatz der vom Verkäu-\n\nfer ersparten Aufwendungen für die Mängelbeseitigung verlangen kann (Se-\n\nnatsurteil vom 23. Februar 2005, aaO unter II 2; Senatsurteil vom 22. Juni 2005 \n\n- VIII ZR 1/05, aaO unter II 1). Zur Begründung hat der Senat darauf hingewie-\n\nsen, dass die §§ 437 ff. BGB insoweit abschließende Regelungen enthalten, die \n\nauch einen Anspruch auf Herausgabe ersparter Aufwendungen in unmittelbarer \n\noder analoger Anwendung des § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB ausschließen; ande-\n\nrenfalls würde dem Käufer im Ergebnis ein Selbstvornahmerecht auf Kosten \n\ndes Verkäufers zugebilligt, auf das der Gesetzgeber bewusst verzichtet hat, und \n\ndamit der Vorrang der Nacherfüllung unterlaufen, der den §§ 437 ff. BGB \n\nzugrunde liegt (Senatsurteil vom 23. Februar 2005, aaO unter II 2 b). Daran hält \n\nder Senat auch unter Berücksichtigung abweichender Auffassungen im Schrift-\n\ntum \n\nfest (so bereits Senatsurteil vom 22. Juni 2005 - VIII ZR 1/05, \n\naaO). \n\n15 \n\nDa ein Nacherfüllungsverlangen hier - entgegen der Auffassung des Be-\n\nrufungsgerichts - zumutbar und damit erforderlich war (oben unter 2), scheidet \n\nein Anspruch der Klägerin aus § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB (analog) schon aus \n\ndiesem Grund aus. \n\n16 \n\nb) Aber auch dann, wenn der - vom Berufungsgericht angenommene, \n\nhier aber nicht gegebene - Ausnahmefall vorläge, in dem besondere Umstände \n\ndie Nacherfüllung durch den Verkäufer für den Käufer unzumutbar erscheinen \n\nlassen und deshalb die sofortige Geltendmachung des Anspruchs auf Scha-\n\ndensersatz statt der Leistung rechtfertigen, bestünde entgegen der Auffassung \n\ndes Berufungsgerichts kein Anspruch der Klägerin gemäß § 326 Abs. 2 Satz 2, \n\nAbs. 4 BGB (analog) auf Ersatz der Kosten für die Mangelbeseitigung in Höhe \n\nder vom Verkäufer ersparten Aufwendungen. Wenn es dem Käufer aus beson-\n\nderen Gründen nicht zuzumuten ist, dem Verkäufer Gelegenheit zur Nacherfül-\n\nlung zu geben, der Verkäufer aber - wie das Berufungsgericht hier rechtsfehler-\n\nfrei festgestellt hat - weder den Mangel selbst noch die Umstände zu vertreten \n\nhat, auf denen es beruht, dass er den Mangel nicht beseitigt hat, so scheidet \n\nnicht nur ein Anspruch des Käufers auf Schadensersatz statt der Leistung aus \n\n(§§ 437 Nr. 3, 281, 280 Abs. 1 Satz 2 BGB); in diesem Fall hat der Verkäufer \n\ndie Kosten der Mangelbeseitigung auch nicht nach § 326 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 \n\nBGB (analog) zu erstatten. Der abschließende Charakter der Regelungen in \n\n§§ 437 ff. BGB über die Ansprüche des Käufers bei einem Mangel der Kaufsa-\n\nche und die Entscheidung des Gesetzgebers gegen ein Selbstvornahmerecht \n\ndes Käufers (Senatsurteil vom 23. Februar 2005, aaO unter II 2 b) stehen der \n\nunmittelbaren oder analogen Anwendung des § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB auch in \n\ndiesem Fall entgegen. Der Käufer hat bei einer - für die eine oder die andere \n\nVertragspartei - unzumutbaren Nacherfüllung gegenüber dem Verkäufer, der \n\ndie Verletzung seiner Pflicht zur Verschaffung einer mangelfreien Sache (§ 433 \n\nAbs. 1 Satz 2 BGB) nicht zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB), die Rech-\n\nte auf Rücktritt vom Kaufvertrag oder Minderung des Kaufpreises (§ 437 Nr. 2 \n\nBGB), die im Gegensatz zum Schadensersatzanspruch eine vom Verkäufer zu \n\nvertretende Pflichtverletzung nicht voraussetzen (Senatsurteil vom 22. Juni \n\n2005 - VIII ZR 281/04, aaO unter III 3). Diese Rechte macht die Klägerin jedoch \n\nim vorliegenden Rechtsstreit nicht geltend. \n\nIII. \n\n17 \n\nDas angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Der \n\nRechtsstreit ist zur Endentscheidung reif, weil es keiner weiteren tatsächlichen \n\nFeststellungen bedarf. Da die Klage nicht begründet ist, ist das Berufungsurteil \n\naufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das erstinstanzliche Urteil \n\nzurückzuweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO). \n\nDr. Beyer \n\nBall \n\nWiechers \n\nDr. Frellesen \n\nHermanns \n\nVorinstanzen: \n\nAG Kamenz, Entscheidung vom 10.11.2004 - 1 C 656/04 - \n\nLG Bautzen, Entscheidung vom 26.04.2005 - 1 S 145/04 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2005/VIII_ZR_126-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-12-07/viii-zr-126-05","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 437","ref_norm":"437","n":8},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 281","ref_norm":"281","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 326","ref_norm":"326","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 440","ref_norm":"440","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 280","ref_norm":"280","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 480","ref_norm":"480","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 20a","ref_norm":"20a","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 476","ref_norm":"476","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 433","ref_norm":"433","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 439","ref_norm":"439","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2005/VIII_ZR_126-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2005/VIII_ZR_126-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-12-07/viii-zr-126-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2005/VIII_ZR_126-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 17:20:30.103900+00:00"}}