{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR___1-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2005-01-26","aktenzeichen":"VIII ZR 1/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVIII ZR 1/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n26. Januar 2005 \nK i r c h g e ß n e r, \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 22. November 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die \n\nRichter Dr. Beyer, Wiechers, Dr. Wolst sowie die Richterin Hermanns \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts Celle vom 3. Dezember 2003 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Klägerin ist ein Energieversorgungsunternehmen, das ein Stromlei-\n\ntungsnetz in C. betreibt; ihr obliegt die allgemeine Versorgung von \n\nLetztverbrauchern gemäß § 10 EnWG. Die Beklagte unterhält in einem von ihr \n\ngeführten Seniorenzentrum in C. eine Abnahmestelle für Strom. Mit \n\nWirkung ab 1. März 2001 schloß die Beklagte einen Energielieferungsvertrag \n\nmit der Firma E. AG (im folgenden: E. ). Zu diesem Zweck \n\nschloß die E. mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin, der EW. C. \n\nGmbH (im folgenden: Klägerin), einen \"Rahmenvertrag zwischen Netzbetreiber \n\nund Lieferant zur Belieferung von Kunden über das Netz der EW. C. \n\nGmbH mit elektrischer Energie\". Mit Schreiben vom 12. November 2001, das \n\nder E. am 14. November 2001 zuging, kündigte die Klägerin den Rahmenver-\n\ntrag wegen Zahlungsverzugs der E. fristlos. Seit dem 15. November 2001 \n\nbelieferte die Klägerin die Beklagte, die hiervon jedenfalls zunächst keine \n\nKenntnis hatte, für eigene Rechnung mit Strom. Zu welchem Zeitpunkt die Be-\n\nklagte diese Kenntnis nachfolgend erlangte, ist streitig. \n\nAm 28. März 2002 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen \n\nder E. eröffnet. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die E. aufgrund einer - nicht \n\nwiderrufenen - Einzugsermächtigung Abschlagszahlungen vom Konto der Be-\n\nklagten abgebucht, und zwar für die Monate November 2001 (Abbuchung vom \n\n12. Oktober 2001), Dezember 2001 (28. November 2001) und Januar bis März \n\n2002 (21. Dezember 2001, 28. Dezember 2001 und 27. Februar 2002), sowie \n\nden Betrag der Jahresrechnung 2001 vom 21. Dezember 2001, insgesamt \n\n4.681,20 €. \n\nMit ihrer Klage hat die Klägerin von der Beklagten Zahlung in Höhe von \n\n6.203,52 € für Stromlieferungen im Zeitraum vom 15. November 2001 bis zum \n\n31. März 2002 nach ihrem Allgemeinen Tarif verlangt. Sie hat behauptet, die \n\nBeklagte habe spätestens am 28. November 2001 von der Kündigung des \n\nRahmenvertrags mit der E. gewußt. Das Landgericht hat der Klage hinsicht-\n\nlich Ansprüchen der Klägerin wegen Stromlieferungen seit dem 1. Januar 2002 \n\nin Höhe von 3.914,76 € nebst Zinsen stattgegeben und d ie Klage im übrigen \n\nabgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die gegen die klageabweisende Ent-\n\nscheidung gerichtete Berufung der Klägerin zurückgewiesen und auf die Beru-\n\nfung der Beklagten die Klage insgesamt abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungs-\n\ngericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsantrag wei-\n\nter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht, dessen Urteil in OLGR Celle 2004, 137, und RdE \n\n2004, 148, veröffentlicht ist, hat ausgeführt: \n\nEin vertraglicher Zahlungsanspruch stehe der Klägerin nicht zu. Die Par-\n\nteien hätten am 15. November 2001 keinen Stromlieferungsvertrag geschlos-\n\nsen. Die Klägerin habe der Beklagten zwar mit der Lieferung des Stroms ein \n\nVertragsangebot machen wollen. Dieses Angebot sei der Beklagten jedoch \n\nnicht zugegangen, da sie keine Möglichkeit gehabt habe, von der in der Strom-\n\nlieferung liegenden Realofferte Kenntnis zu nehmen. Sie habe nicht erkennen \n\nkönnen, daß der Strom nunmehr von der Klägerin geliefert worden sei, und ha-\n\nbe daher davon ausgehen müssen und dürfen, daß sie weiter von der E. be-\n\nliefert werde. Selbst wenn der Zugang des Angebots unterstellt werde, habe die \n\nBeklagte dieses jedenfalls nicht angenommen, da sie - mangels Kenntnis von \n\nder Kündigung des Rahmenvertrags und dem Wechsel des Stromlieferanten - \n\nkein Erklärungsbewußtsein gehabt habe. Die Klägerin habe die tatsächliche \n\nStromabnahme durch die Beklagte auch nicht als Annahme des Angebots wer-\n\nten können. Vielmehr sei allein der Klägerin bekannt gewesen, daß die E. \n\nihren Vertrag mit der Beklagten nicht mehr habe erfüllen können. Es habe ihr \n\noblegen, klare (Vertrags-) Verhältnisse zu schaffen. Die Grundsätze in der Ent-\n\nscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10. Oktober 1991 (BGHZ 115, 311), \n\nwonach mit Inanspruchnahme der angebotenen Leistung (Abwasserbeseiti-\n\ngung) grundsätzlich ein Vertrag mit dem jeweiligen Anlagenbetreiber geschlos-\n\nsen werde, ohne daß es darauf ankomme, ob und zu welchem Zeitpunkt der \n\nVertragspartner Kenntnis von einem Wechsel des Anlagenbetreibers erlangt \n\nhabe, seien auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, da seit Aufhebung des \n\nStrommonopols neben dem Netzbetreiber auch ein Dritter Stromlieferant sein \n\nkönne. \n\nDie Parteien hätten auch zu keinem späteren Zeitpunkt zwischen dem \n\n15. November 2001 und dem 31. März 2002 einen Energielieferungsvertrag \n\ngeschlossen. Es sei weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, daß die Klägerin \n\ndie Beklagte über die Kündigung des Rahmenvertrags und die Übernahme der \n\nStromlieferung in Kenntnis gesetzt oder daß die Beklagte durch Dritte von den \n\nveränderten Verhältnissen erfahren habe. Dies folge entgegen der Auffassung \n\ndes Landgerichts auch nicht aus der erstinstanzlichen Vernehmung des von der \n\nKlägerin benannten Zeugen S. . \n\nAuch ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB stehe der Klägerin nicht \n\nzu. Maßgeblich sei vorliegend die Sicht des Zuwendungsempfängers, mithin \n\nder Beklagten, die davon ausgegangen sei, die Leistung von der E. zu erhal-\n\nten. Die Klägerin habe zudem die zumutbare Möglichkeit gehabt, die Beklagte \n\nrechtzeitig zu informieren und auf diese Weise einen Vertragsschluß herbeizu-\n\nführen. Angesichts dieser Umstände erscheine es sachgerecht, daß die Kläge-\n\nrin das Insolvenzrisiko der E. trage. \n\nII. \n\nDies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. \n\n1. Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings den konkludenten Ab-\n\nschluß eines Energielieferungsvertrags zwischen den Parteien durch Bereitstel-\n\nlung von Energie seitens der Klägerin und Entnahme von Strom durch die Be-\n\nklagte im Anschluß an die Kündigung des Rahmenvertrags der Klägerin mit der \n\nE. am 15. November 2001 verneint. Für das Zustandekommen eines Vertra-\n\nges fehlte es - auch auf der Grundlage der Lehre vom Vertragsschluß durch \n\nsozialtypisches Verhalten - an den erforderlichen Willenserklärungen, solange \n\ndie Beklagte keine Kenntnis von der Kündigung des Rahmenvertrags hatte und \n\nnicht wußte, daß die Klägerin sie für eigene Rechnung belieferte. \n\na) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Senatsurtei-\n\nle vom 17. März 2004 - VIII ZR 95/03, NJW-RR 2004, 928, unter II 2 a, und vom \n\n30. April 2003 - VIII ZR 279/02, NJW 2003, 3131 = WM 2003, 1730, unter II 1 a \n\nm.w.Nachw.) ist grundsätzlich in dem Leistungsangebot des Versorgungsunter-\n\nnehmens ein Vertragsangebot in Form einer sogenannten Realofferte zum Ab-\n\nschluß eines Versorgungsvertrages zu sehen, das von demjenigen konkludent \n\nangenommen wird, der dem Leitungsnetz des Versorgungsunternehmens Elek-\n\ntrizität entnimmt; eine Erklärung, er wolle mit dem Unternehmen keinen Vertrag \n\nschließen, ist unbeachtlich, da sie in Widerspruch zu seinem eigenen tatsächli-\n\nchen Verhalten steht. Dieser Rechtsgrundsatz, an den § 2 Abs. 2 der Verord-\n\nnung über Allgemeine Bedingungen für die Elektrizitätsversorgung von Tarif-\n\nkunden (AVBEltV) anknüpft, berücksichtigt die normierende Kraft der Verkehrs-\n\nsitte, die dem sozialtypischen Verhalten der Annahme der Versorgungsleistun-\n\ngen den Gehalt einer echten Willenserklärung zumißt (BGH, Urteil vom \n\n16. Dezember 1964 - VIII ZR 51/63, NJW 1965, 387, unter II 2 a; BGHZ 95, \n\n393, 399). Aus der Sicht des Kunden stellt sich typischerweise die Vorhaltung \n\nder Energie und die Möglichkeit der Energieentnahme an den ordnungsgemä-\n\nßen Entnahmevorrichtungen des Energieversorgungsunternehmens nach Treu \n\nund Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte als Leistungsange-\n\nbot und damit als Vertragsangebot dar (Hempel \n\nin: Ludwig/Odenthal/ \n\nHempel/Franke, Recht der Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung, AVBEltV \n\n§ 2 Rdnr. 92). Die Inanspruchnahme der angebotenen Leistungen beinhaltet \n\n- auch bei entgegenstehenden ausdrücklichen Äußerungen - die schlüssig er-\n\nklärte Annahme dieses Angebots (Hempel, aaO, Rdnr. 93 f.), weil der Abneh-\n\nmer weiß, daß die Lieferung nur gegen eine Gegenleistung erbracht zu werden \n\npflegt (vgl. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., \n\n§ 28 Rdnr. 39 f.; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter \n\nBand, 3. Aufl., § 8, 2). \n\nb) Die vorgenannten Grundsätze gelten jedoch nicht uneingeschränkt, \n\nwenn das Versorgungsunternehmen oder der Abnehmer zuvor mit einem Drit-\n\nten eine Stromliefervereinbarung geschlossen haben. Der Senat hat bereits \n\nausgesprochen, daß die Voraussetzungen für einen konkludenten Vertrags-\n\nschluß fehlen, wenn ein Vertragsverhältnis zwischen dem Versorgungsunter-\n\nnehmen und einem Dritten besteht, aufgrund dessen die Energielieferungen \n\nerbracht werden (Senatsurteil vom 17. April 2004, aaO). Nichts anderes gilt in \n\ndem hier zu entscheidenden Fall, daß der Abnehmer einen Stromlieferungsver-\n\ntrag mit einem anderen Energieversorger geschlossen hat und nicht weiß, daß \n\ndieser ihn nicht (mehr) beliefert (ebenso de Wyl/Essig/Holtmeier in: Schneider/ \n\nTheobald, Handbuch zum Recht der Energiewirtschaft, § 10 Rdnr. 202 f., 208). \n\naa) Ob ein schlüssiges Verhalten als Willenserklärung zu werten ist, ist \n\neine Frage der Auslegung (BGHZ 149, 129, 134). Dabei hat im Falle der Diver-\n\ngenz eine - dem Erklärenden zurechenbare - objektive Bedeutung des Verhal-\n\ntens aus der Sicht des Erklärungsgegners Vorrang vor dem subjektiven Willen \n\ndes Erklärenden (vgl. für den Fall fehlenden Erklärungsbewußtseins BGHZ 91, \n\n324, 329 ff.; 109, 171, 177). Es mag sein, daß die Klägerin der Beklagten mit \n\nder weiteren Stromlieferung nach Kündigung des Rahmenvertrages gegenüber \n\nder E. ein eigenes Angebot auf Abschluß eines Energielieferungsvertrages \n\nunterbreiten wollte. Dies war jedoch für niemanden in der Situation der Beklag-\n\nten zu erkennen. Die Beklagte hatte einen Stromlieferungsvertrag mit der E. \n\ngeschlossen, der aus ihrer Sicht fortbestand und ungestört erfüllt wurde. Es be-\n\nstand für sie - auch bei Anlegung eines objektiven Maßstabs - keine Veranlas-\n\nsung, die fortdauernde Stromlieferung anders denn als Erfüllung des Vertrages \n\nmit der E. zu verstehen. Daß darin nunmehr ein eigenes Vertragsangebot der \n\nKlägerin liegen sollte, war nicht ersichtlich. Deshalb fehlte es an einem entspre-\n\nchenden objektiven Erklärungswert des Verhaltens der Klägerin, solange die \n\nBeklagte von keiner Seite darüber informiert worden war, daß der Rahmenver-\n\ntrag zwischen der Klägerin und der E. gekündigt worden war und die Klägerin \n\nnunmehr eine eigene Leistung gegenüber der Beklagten erbrachte. \n\nEbensowenig durfte die Klägerin vor diesem Zeitpunkt die Entnahme von \n\nStrom durch die Beklagte, die dabei kein Erklärungsbewußtsein hatte, als An-\n\nnahme eines von ihr abgegebenen Angebotes verstehen. Sie wußte, daß sie \n\ndie Beklagte nicht von der Kündigung des Rahmenvertrags mit der E. und \n\ndarüber unterrichtet hatte, daß sie nunmehr selbst Vertragspartnerin der Be-\n\nklagten werden wollte. Sie konnte auch nicht ohne weiteres davon ausgehen, \n\ndaß eine entsprechende Information der Beklagten durch die E. erfolgt war. \n\nDas Verhalten der Beklagten hatte deshalb aus der Sicht der Klägerin \n\n- sozialtypisch - nicht den Inhalt, daß die Beklagte die Stromlieferung als ent-\n\ngeltliche Leistung der Klägerin \n\nin Anspruch nehmen und damit einen \n\n- weiteren - Energielieferungsvertrag schließen wollte. \n\nDem Verhalten der Parteien kam danach wegen des bestehenden und \n\nbeiden bekannten Stromlieferungsvertrags der Beklagten mit der E. auch und \n\ngerade mit Rücksicht auf die Verkehrssitte nicht ein auf Abschluß eines neuen \n\nStromlieferungsvertrages gerichteter Erklärungswert zu. Ein Vertragsschluß \n\nscheitert deshalb daran, daß entsprechende Willenserklärungen (aus der maß-\n\ngeblichen objektiven Sicht des jeweiligen Empfängers) nicht abgegeben worden \n\nsind; auf die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage des - vorrangig das \n\nRisiko der Übermittlung und des Verlustes einer abgegebenen Willenserklärung \n\nregelnden - Zugangs (vgl. MünchKommBGB/Einsele, 4. Aufl., § 130 Rdnr. 16, \n\n32) der Erklärungen kommt es insoweit nicht an. \n\nbb) Entgegen der Ansicht der Revision läßt sich eine andere Bewertung \n\nauch nicht aus der Entscheidung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs \n\nvom 10. Oktober 1991 (BGHZ 115, 311) herleiten. Danach ist bei einem Über-\n\ngang der Abwasserbeseitigung von einer Gemeinde auf einen Zweckverband \n\nVertragspartner des Benutzers der Abwasserbeseitigungsanlage grundsätzlich \n\nderjenige, der die Anlage betreibt, auch wenn der Benutzer von dem Wechsel \n\ndes Betreibers keine Kenntnis erlangt hat. Bei einer solchen Fallgestaltung ist \n\nfür den Benutzer eindeutig, daß die Abwasserbeseitigung nur von dem jeweili-\n\ngen Betreiber der Anlage vorgenommen werden kann; dessen konkrete Person \n\nist für ihn im Regelfall belanglos. Denn auch bei einem Wechsel des Anlagen-\n\nbetreibers ist er nicht der Gefahr ausgesetzt, von verschiedenen Betreibern mit \n\nAnsprüchen konfrontiert zu werden, weil der Übergang im Verhältnis zwischen \n\ndem neuen und dem alten Anlagenbetreiber nur einvernehmlich erfolgen kann. \n\nUnter Berücksichtigung der Verkehrssitte schließt der Benutzer deshalb grund-\n\nsätzlich einen Nutzungsvertrag mit dem jeweiligen Anlagenbetreiber als \"dem, \n\nden es angeht\". \n\nKommen dagegen - wie hier - als Lieferanten und Vertragspartner auch \n\nandere Personen als der jeweilige Netzbetreiber in Betracht mit der Folge, daß \n\nunter ihnen Konkurrenz besteht, gewinnt die Identität des Lieferanten und Ver-\n\ntragspartners für den Abnehmer entscheidende Bedeutung. Er hat ein Interesse \n\ndaran, zum einen seinen Vertragspartner unter den verschiedenen Anbietern \n\nauszuwählen und zum andern das Entstehen gleichzeitiger vertraglicher Bin-\n\ndungen an verschiedene Lieferanten zu verhindern. Der Strombezug als sol-\n\ncher kann deshalb in diesem Fall nicht als Erklärung des Inhalts gewertet wer-\n\nden, der Abnehmer wolle in jedem Fall (auch) mit dem tatsächlichen Stromliefe-\n\nranten kontrahieren, solange er nicht weiß und nicht wissen muß, daß sein aus-\n\ndrücklich gewählter Vertragspartner die Lieferung eingestellt hat. \n\n2. Rechtsfehlerfrei ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, \n\ndie Beklagte habe von der Kündigung des Rahmenvertrages und der Übernah-\n\nme der Stromlieferung für eigene Rechnung durch die Klägerin zu keinem Zeit-\n\npunkt zwischen dem 15. November 2001 und dem 31. März 2002 Kenntnis er-\n\nlangt, so daß auch in diesem Zeitraum ein konkludenter Abschluß eines Ener-\n\ngielieferungsvertrags zwischen den Parteien ausscheidet. Das Berufungsgericht \n\nhat ausgeführt, es sei weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, daß die Kläge-\n\nrin die Beklagte über diese Umstände in Kenntnis gesetzt habe. Es sei weiter \n\nnicht ersichtlich, daß die Beklagte durch Dritte von den veränderten Verhältnis-\n\nsen erfahren oder auf Grund sonstiger Anhaltspunkte Anlaß gehabt hätte, bei \n\nder Klägerin oder der E. nachzufragen, ob sich hinsichtlich der Stromlieferung \n\nÄnderungen ergeben hätten. Das ist entgegen der Auffassung der Revision aus \n\nRechtsgründen nicht zu beanstanden. \n\nDie Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen eines konklu-\n\ndenten Vertragsschlusses zwischen den Parteien trägt die Klägerin als diejeni-\n\nge, die Rechte aus einem Vertrag herleitet. Die Klägerin beruft sich für ihre Be-\n\nhauptung, die Beklagte sei spätestens Ende November 2001 von der Kündi-\n\ngung des Rahmenvertrags mit der E. in Kenntnis gesetzt worden, auf zwei \n\nTelefonate, die - unstreitig - der Zeuge S. mit dem Mitarbeiter K. \n\nder Beklagten Ende November 2001 und am 6. Dezember 2001 geführt hat. \n\nNach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Zeuge S. in die-\n\nsen Telefonaten Angebote auf Abschluß eines Stromlieferungsvertrages ge-\n\nmacht beziehungsweise angekündigt, allerdings nicht für die Klägerin, sondern \n\nfür die EW. AG, von der die Beklagte am 12. Dezember 2001 auch ein schriftli-\n\nches Angebot erhalten hat. Im übrigen - so hat das Berufungsgericht dargelegt - \n\nhabe der Zeuge S. bei seiner Vernehmung durch das Landgericht aus-\n\ndrücklich bekundet, er könne sich nicht daran erinnern, Herrn K. in diesen \n\nTelefonaten über die Hintergründe des neuen Angebotes - also die Kündigung \n\ndes Vertrages mit der E. - informiert zu haben. Nach Auffassung des Beru-\n\nfungsgerichts läßt sich deshalb nicht feststellen, daß der Zeuge S. der \n\nBeklagten zugleich mit der Ankündigung eines neuen Angebots den Grund da-\n\nfür erläutert habe. Da auf dem Strommarkt Wettbewerb herrsche, sei es nicht \n\nfernliegend, daß ein Angebot gemacht werde, um einem Konkurrenten einen \n\nKunden abzuwerben. Diese Würdigung beruht nicht auf einem Verstoß gegen \n\n§ 286 ZPO. Die von der Revision insoweit erhobenen Verfahrensrügen hat der \n\nSenat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet. Von einer weitergehenden \n\nBegründung wird abgesehen (§ 564 ZPO). \n\n3. Die Klägerin hat jedoch für die Stromlieferungen an die Beklagte in der \n\nZeit zwischen dem 15. November 2001 und dem 31. März 2002 auf der Grund-\n\nlage der tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts Anspruch auf \n\nVergütung nach ihrem Allgemeinen Tarif aus §§ 677, 683 Satz 1, 670 BGB. \n\na) Die Klägerin hat mit der ununterbrochenen Fortsetzung der Stromliefe-\n\nrung objektiv ein Geschäft für die Beklagte geführt (§ 677 BGB). Nach der stän-\n\ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (zuletzt Urteil vom 21. Oktober \n\n2003 - X ZR 66/01, NJW-RR 2004, 81 = WM 2004, 1397, unter III 2 a aa, \n\nm.w.Nachw.) kann eine Geschäftsbesorgung für einen anderen auch vorliegen, \n\nwenn der Geschäftsführer ein Geschäft nicht nur als eigenes, sondern auch als \n\nfremdes führt, d.h. in dem Bewußtsein und mit dem Willen, zumindest auch im \n\nInteresse eines anderen zu handeln. In diesem Zusammenhang ist zwischen \n\nobjektiv und subjektiv fremden Geschäften zu unterscheiden. Bei objektiv frem-\n\nden Geschäften, die schon ihrem Inhalt nach in einen fremden Rechts- oder \n\nInteressenkreis eingreifen, wird regelmäßig ein ausreichender Fremdgeschäfts-\n\nführungswille vermutet. Das gilt grundsätzlich auch für Geschäfte, die sowohl \n\nobjektiv eigene als auch objektiv fremde sind. Dabei kann es genügen, daß das \n\nGeschäft seiner äußeren Erscheinung nach nicht nur dem Besorger, sondern \n\nauch einem Dritten zugute kommt (BGH, Urteil vom 21. Oktober 2003, aaO; \n\nUrteil vom 23. September 1999 - III ZR 322/98, NJW 2000, 72 = WM 1999, \n\n2411, unter II 2 a, jeweils m.w.Nachw.). \n\nSo liegt der Fall hier. Objektiv war es Sache der Beklagten, sich nach \n\nKündigung des Rahmenvertrages der Klägerin mit der E. und der daraus fol-\n\ngenden Unmöglichkeit ihrer weiteren Belieferung durch die E. um einen an-\n\nderen Energielieferanten zu kümmern. Dazu war sie nicht zuletzt deshalb \n\ngehalten, weil sie ihrerseits gegenüber den Nutzern des von ihr betriebenen \n\nSeniorenzentrums zur Bereitstellung von Strom verpflichtet war. Indem die Klä-\n\ngerin davon abgesehen hat, die Stromzufuhr nach Kündigung des Beistellungs-\n\nvertrages bis zu einem ausdrücklichen Lieferantrag der Beklagten zu unterbre-\n\nchen, und die Beklagte fortgesetzt mit Energie bedient hat, hat sie deshalb ob-\n\njektiv nicht nur ihre eigenen Lieferinteressen, sondern jedenfalls auch - mit \n\nRücksicht auf ihre Anschluß- und Versorgungspflicht nach § 10 EnWG - das \n\nVersorgungsinteresse der Beklagten wahrgenommen (vgl. BGH, Beschluß vom \n\n27. Mai 1998 - XII ZR 114/96, NZM 1998, 713). Ein entsprechender Fremdge-\n\nschäftsführungswille ist daher zu vermuten; Umstände, durch die diese Vermu-\n\ntung widerlegt werden könnte, sind nicht erkennbar. \n\nDer Fremdgeschäftsführung steht nicht entgegen, daß die Klägerin mög-\n\nlicherweise irrig davon ausging, es komme durch die Inanspruchnahme der von \n\nihr weiterhin zur Verfügung gestellten Energie unmittelbar ein Vertragsverhältnis \n\nmit der Beklagten zustande. Denn der Umstand, daß sich der Geschäftsführer \n\nzur Leistung verpflichtet hat oder für verpflichtet hält, hindert nach der \n\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 4. November 2004 \n\n- III ZR 172/03, ZIP 2004, 2324, unter II 3 b; Urteil vom 30. September 1993 \n\n- VII ZR 178/91, NJW 1993, 3196 = WM 1994, 74, unter II 2 a; Urteil vom \n\n7. Januar 1971 - VII ZR 9/70, NJW 1971, 609, unter III 2 a, insoweit in BGHZ \n\n55, 128 nicht abgedruckt; BGHZ 37, 258, 262 f.) einen Rückgriff auf die Vor-\n\nschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag nicht. \n\nb) Für die Geschäftsbesorgung durch die Klägerin fehlte es an einem \n\nAuftrag oder einer sonstigen Berechtigung. Eine solche ergibt sich insbesonde-\n\nre nicht aus § 10 EnWG. Nach dieser Vorschrift ist die Klägerin zwar verpflich-\n\ntet, in dem Gemeindegebiet, in dem die Beklagte ansässig ist, jedermann an ihr \n\nVersorgungsnetz anzuschließen und zu versorgen. § 10 EnWG normiert jedoch \n\nkeine Pflicht zum Leistungsaustausch schlechthin ohne vorher durch Vereinba-\n\nrung geschaffene vertragliche Grundlage, sondern lediglich einen Kontra-\n\nhierungszwang \n\n(Danner \n\nin: Danner/Theobald, Energierecht, § 10 EnWG \n\nRdnr. 23, 35). Die Vorschrift macht den Abschluß individueller Versorgungsver-\n\nträge durch übereinstimmende Willenserklärungen nicht entbehrlich, sondern \n\nverpflichtet den Netzbetreiber lediglich dazu, das Angebot des Letztverbrau-\n\nchers auf Abschluß eines Anschluß- und Versorgungsvertrags zu den allgemei-\n\nnen Bedingungen und Tarifen anzunehmen (Hempel, aaO, § 2 AVBEltV \n\nRdnr. 11; Eckert/Tegethoff in: Tegethoff/Büdenbender/Klinger, § 2 AVBEltV/ \n\nAVBGasV Rdnr. 3; Büdenbender, EnWG, § 10 Rdnr. 92). Ein solcher Antrag \n\nder Beklagten hat, wie ausgeführt, nicht vorgelegen. \n\nc) Die Übernahme der Geschäftsführung durch die Klägerin entsprach \n\ndem Interesse und dem mutmaßlichen Willen der Beklagten (§ 683 Satz 1 \n\nBGB). Diese war als Betreiberin eines Seniorenzentrums zur Versorgung ihrer \n\nNutzer mit Strom verpflichtet, also auf die ununterbrochene Energielieferung \n\nangewiesen. \n\nd) Die Klägerin hat demnach gemäß §§ 683 Satz 1, 670 BGB Anspruch \n\nauf Ersatz derjenigen Aufwendungen, die sie nach den Umständen für erforder-\n\nlich halten durfte. Erfolgt die auftraglose Besorgung eines fremden Geschäfts \n\n- wie hier - im Rahmen des Berufs oder des Gewerbes des Geschäftsführers, \n\nso umfaßt der Aufwendungsersatzanspruch die übliche Vergütung (BGHZ 143, \n\n9, 16; 65, 384, 390; BGH, Urteil vom 30. September 1993, aaO; Urteil vom \n\n7. März 1989 – XI ZR 25/88, NJW-RR 1989, 970, unter II 2 d; Urteil vom \n\n7. Januar 1971, aaO; MünchKommBGB/Seiler, 4. Aufl., § 683 Rdnr. 24 f.; \n\nErman/Ehmann, BGB, 11. Aufl., § 683 Rdnr. 7). Dabei handelt es sich um den \n\nvon der Klägerin nach Maßgabe der Verordnung über Allgemeine Bedingungen \n\nfür die Elektrizitätsversorgung von Tarifkunden und der Bundestarifordnung E-\n\nlektrizität angebotenen Allgemeinen Tarif. Daß der von der Klägerin für den \n\nZeitraum vom 15. November 2001 bis 31. März 2002 in Rechnung gestellte Be-\n\ntrag von 6.203,52 € diesem entspricht, wird von der Re visionserwiderung nicht \n\nin Zweifel gezogen. \n\n4. Nach dem der Revisionsentscheidung zugrunde zu legenden Sach-\n\nverhalt ist jedoch nicht auszuschließen, daß die Beklagte dem Aufwendungser-\n\nsatzanspruch der Klägerin aus Geschäftsführung ohne Auftrag ihrerseits im \n\nHinblick auf die von ihr an die E. für die Zeit nach Kündigung des Rahmen-\n\nvertrages noch geleisteten Zahlungen jedenfalls teilweise einen Schadenser-\n\nsatzanspruch wegen Verletzung der Anzeigepflicht nach § 681 Satz 1 BGB ent-\n\ngegenhalten kann. \n\na) Gemäß § 681 Satz 1 BGB ist der Geschäftsführer verpflichtet, dem \n\nGeschäftsherrn die Übernahme der Geschäftsführung anzuzeigen, sobald dies \n\ntunlich ist. Unterläßt er dies, ist der Geschäftsherr im Wege des Schadenser-\n\nsatzes so zu stellen, wie er stünde, wenn der Geschäftsführer rechtzeitig ange-\n\nzeigt hätte (BGHZ 65, 354, 357; Soergel/Beuthien, BGB, 12. Aufl., § 681 \n\nRdnr. 4; MünchKommBGB/Seiler, 4. Aufl., § 681 Rdnr. 10). Die Darlegungs- \n\nund Beweislast dafür, daß die Anzeige unterblieben ist, aber tunlich gewesen \n\nwäre, obliegt dem Geschäftsherrn, der einen Anspruch wegen eines Verstoßes \n\ndes Geschäftsführers gegen § 681 Satz 1 BGB geltend macht (Staudinger/ \n\nWittmann, BGB (1995), § 681 Rdnr. 9; Soergel/Beuthien, aaO, § 681 Rdnr. 5; \n\nBaumgärtel/Laumen, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bd. 1, 2. Aufl., \n\n§ 681 Rdnr. 1). \n\nDie Beklagte hat behauptet, vor dem 31. März 2002 von der Klägerin \n\nkeine Information darüber erhalten zu haben, daß diese den Rahmenvertrag mit \n\nder E. gekündigt und die Stromlieferung für eigene Rechnung übernommen \n\nhatte. Soweit es um die Verletzung von Aufklärungs- und Informationspflichten \n\ngeht, muß der Anspruchsteller nach ständiger Rechtsprechung (BGH, Urteil \n\nvom 20. Oktober 2000 – V ZR 285/99, NJW 2001, 64, 65; Urteil vom 20. Juni \n\n1990 - VII ZR 182/89, NJW-RR 1990, 1422, unter II 2 a; Urteil vom 5. Februar \n\n1987 - IX ZR 65/86, NJW 1987, 1322 = WM 1987, 590, unter II 1) allerdings \n\nnicht alle denkbaren Unterrichtungsmöglichkeiten ausschließen. Vielmehr trifft \n\nden Anspruchsgegner eine sekundäre Darlegungslast, aufgrund derer er eine \n\nkonkrete, d.h. räumlich, zeitlich und inhaltlich spezifizierte Aufklärung vorzutra-\n\ngen hat, die der Anspruchsteller widerlegen muß. Dabei werden die Anforde-\n\nrungen an die Substantiierungslast des Gegners durch die Umstände des Ein-\n\nzelfalles bestimmt. Diese Grundsätze, die auf Zumutbarkeitserwägungen beru-\n\nhen, müssen auch bei dem pflichtwidrigen Unterlassen einer Anzeige nach \n\n§ 681 Satz 1 BGB Anwendung finden. Für den Geschäftsherrn ist der Beweis \n\nder unterbliebenen Anzeige, einer negativen Tatsache, mit besonderen Schwie-\n\nrigkeiten verbunden, wenn er alle theoretisch denkbaren Möglichkeiten widerle-\n\ngen muß, während es für den Geschäftsführer im Regelfall keinen nennenswer-\n\nten Aufwand bedeutet, zu den näheren Umständen der nach seiner Behaup-\n\ntung erfolgten Anzeige substantiiert vorzutragen. \n\nb) Der ihr danach obliegenden sekundären Darlegungslast hat die Kläge-\n\nrin nach den bisherigen tatrichterlichen Feststellungen nicht genügt. Das Beru-\n\nfungsgericht hat ausgeführt, es sei nicht vorgetragen, daß die Klägerin die Be-\n\nklagte über die Kündigung des Rahmenvertrages und die Übernahme der \n\nStromlieferung durch sie, die Klägerin, in Kenntnis gesetzt habe. Dies sei auch \n\nsonst nicht ersichtlich und ergebe sich - wie oben (unter 2) bereits ausgeführt -, \n\ninsbesondere nicht aus der Aussage des Zeugen S. . Selbst wenn man \n\nunterstellt, daß sich die Klägerin die Aussage des Zeugen S. zu eigen \n\ngemacht hat, fehlt es mithin an Vortrag der Klägerin dazu, wann und durch wen \n\nsie der Beklagten die Übernahme der Geschäftsführung, d. h. die Aufnahme der \n\nStromlieferung für eigene Rechnung, angezeigt haben will. Soweit die Revision \n\nauf Sachvortrag der Klägerin in der Berufungsbegründung verweist, hat diese \n\ndort nur dargelegt, sie habe der Beklagten Ende November 2001 durch den \n\nZeugen S. ein Angebot zur Belieferung von deren Abnahmestelle ange-\n\nkündigt, und behauptet, die Beklagte habe (deshalb) bereits am 28. November \n\n2001 gewußt, daß sie - die Klägerin - das Vertragsverhältnis mit der E. zum \n\n15. November 2001 beendet hatte. Dieser Schluß ist indes nicht zwingend und \n\nvom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei (siehe oben unter 2) abgelehnt worden. \n\nMangels eines hinreichend substantiierten gegenteiligen Sachvortrags der Klä-\n\ngerin ist deshalb die Behauptung der Beklagten zugrunde zu legen, sie sei von \n\nder Klägerin nicht über die Kündigung des Rahmenvertrags mit der E. und \n\ndie weitere Stromlieferung für eigene Rechnung der Klägerin informiert worden. \n\nc) Die Klägerin ist deshalb verpflichtet, die Beklagte so zu stellen wie \n\ndiese stünde, wenn sie ihr rechtzeitig, das heißt, sobald dies tunlich war, die \n\nÜbernahme der Stromlieferung für eigene Rechnung angezeigt hätte. Zu dem \n\ndanach maßgeblichen fiktiven Vermögensstand der Beklagten hat das Beru-\n\nfungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - bisher keine ausreichenden Fest-\n\nstellungen getroffen. \n\naa) Tunlich ist die Anzeige der Geschäftsführung nach § 681 Satz 1 \n\nBGB, sobald es die Verhältnisse erlauben (Soergel/Beuthien, aaO, § 681 \n\nRdnr. 2), die Anzeige also im Interesse des Geschäftsherrn objektiv geboten \n\nund dem Geschäftsführer zuzumuten ist (Baumgärtel/Laumen, aaO). Für die \n\nBeurteilung des danach maßgeblichen Zeitpunkts bedarf es hier weiterer tat-\n\nrichterlicher Feststellungen dazu, wann die Klägerin tatsächlich in der Lage war, \n\ndie Beklagte zu unterrichten. Dies hängt unter anderem davon ab, wie viele \n\nKunden von der Kündigung des Rahmenvertrages mit der E. betroffen waren \n\nund in der Folge von der Klägerin informiert werden mußten, sowie davon, ob \n\ndie Klägerin im Zeitpunkt der Kündigung gegenüber der E. die Identität und \n\ndie Anschrift der Beklagten als Anschlußnehmerin ihrer Abnahmestelle kannte \n\nbeziehungsweise wann sie diese ermitteln konnte. Das muß spätestens bis zum \n\n28. November 2001 der Fall gewesen sein, als sie der Beklagten nach ihrem \n\neigenen Vortrag telefonisch ein Vertragsangebot angekündigt hat. \n\nbb) Ein Schaden kann der Beklagten durch die unterbliebene Anzeige \n\nnur entstanden sein, soweit ihre sich aus § 323 Abs. 1 und 3, § 325 Abs. 1 \n\nSatz 3 BGB (in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung) ergeben-\n\nden Rückzahlungsansprüche gegenüber der insolventen E. wirtschaftlich \n\nwertlos sind. Dazu sind bisher ebenfalls keine Feststellungen getroffen. \n\nDes weiteren kommt es für die Höhe des von der Klägerin zu ersetzen-\n\nden Schadens darauf an, ob und welche weiteren Zahlungen die Beklagte an \n\ndie E. nach einer pflichtgemäßen Mitteilung der Klägerin über die Kündigung \n\ndes Rahmenvertrags und die Aufnahme der Stromlieferung für eigene Rech-\n\nnung noch geleistet hätte, insbesondere ob und wann die Beklagte die Ein-\n\nzugsermächtigung der E. für die Zukunft widerrufen und der bereits am \n\n12. Oktober 2001 erfolgten Abbuchung für November 2001 widersprochen hätte \n\nbzw. noch hätte widersprechen können. Zu klären ist schließlich, ob und in wel-\n\nchem Umfang die Jahresrechnung 2001 der E. vom 21. Dezember 2001 Be-\n\nträge für die Zeit nach dem 15. November 2001 enthielt oder von der Beklagten \n\nunabhängig von der Kündigung des Rahmenvertrags für den Stromverbrauch in \n\nder Zeit davor geschuldet war. Dasselbe gilt für die Abschlagszahlungen für \n\nNovember und Dezember 2001, falls diese - was naheliegt - in die Jahresrech-\n\nnung 2001 einbezogen worden sind. \n\nIII. \n\nDas Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Eine abschlie-\n\nßende Entscheidung ist dem Senat nicht möglich, weil es hierzu weiterer tat-\n\nsächlicher Feststellungen bedarf. Der Rechtsstreit ist daher unter Aufhebung \n\ndes Berufungsurteils zu weiterer Sachaufklärung - gegebenenfalls unter Be-\n\nrücksichtigung ergänzenden Sachvortrags der Parteien - an die Vorinstanz zu-\n\nrückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). \n\nDr. Deppert \n\nDr. Beyer \n\nWiechers \n\nDr. Wolst \n\nHermanns","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR___1-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-01-26/viii-zr-1-04","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 681","ref_norm":"681","n":5},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 683","ref_norm":"683","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 670","ref_norm":"670","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 677","ref_norm":"677","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 325","ref_norm":"325","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 564","ref_norm":"564","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR___1-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR___1-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-01-26/viii-zr-1-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR___1-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:20:56.783105+00:00"}}