{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR__74-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2005-06-15","aktenzeichen":"VIII ZR 74/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"KWKG §§ 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2, Abs. 2, 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 (Gesetz zum Schutz der Stromerzeugung aus Kraft-Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 12. Mai 2000 (BGBl. I 2000 S. 703)). a) Die Ausschlußregelung des § 2 Abs. 2 KWKG findet im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG keine Anwendung. b) Eine bereits bestehende vertragliche Abnahmeverpflichtung im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG liegt nicht vor, wenn im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG der Strombezug nach der Beendigung des vor dem 1. Januar 2000 geschlos- senen Liefervertrages im vertragslosen Zustand fortgesetzt wird.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVIII ZR 74/04 \n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n15. Juni 2005 \nKirchgeßner \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nnein \n\nBGHR: \n\nja \n\nKWKG §§ 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2, Abs. 2, 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 (Gesetz zum Schutz \nder Stromerzeugung aus Kraft-Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz) vom \n12. Mai 2000 (BGBl. I 2000 S. 703)). \n\na) Die Ausschlußregelung des § 2 Abs. 2 KWKG findet im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 \n\nNr. 2 KWKG keine Anwendung. \n\nb) Eine bereits bestehende vertragliche Abnahmeverpflichtung im Sinne des § 3 Abs. 1 \n\nSatz 1 Halbs. 2 KWKG liegt nicht vor, wenn im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 \n\nKWKG der Strombezug nach der Beendigung des vor dem 1. Januar 2000 geschlos-\n\nsenen Liefervertrages im vertragslosen Zustand fortgesetzt wird. \n\nBGH, Urteil vom 15. Juni 2005 - VIII ZR 74/04 - OLG Hamm \n LG Essen \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 15. Juni 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter \n\nBall, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Hamm vom 19. Dezember 2003 unter Zu-\n\nrückweisung des Rechtsmittels im übrigen im Kostenpunkt und in-\n\nsoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin gegen das Urteil \n\nder 12. Zivilkammer des Landgerichts Essen vom 27. November \n\n2001 wegen eines Betrages von 142.560,79 DM = 72.890,17 € \n\nnebst Zinsen zurückgewiesen worden ist. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur neuen Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-\n\nverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Klägerin betreibt in K. ein Abfallentsorgungszentrum mit \n\neiner Müllverbrennungsanlage. Die bei der Müllverbrennung erzeugte Energie \n\nwird teilweise in Form von Wärme in das Fernwärmenetz der Städte K. \n\n und N. und teilweise in Form von Strom in das Strom-\n\nnetz der Beklagten zu 1 eingespeist. Die Stromeinspeisung erfolgte zunächst \n\naufgrund eines Vertrages vom 19./30. Dezember 1994 zwischen der Klägerin \n\nund der R. AG, als deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte zu 1 das \n\nStromnetz betreibt. Der Vertrag wurde einvernehmlich zum 30. Juni 2000 been-\n\ndet. Die Stromeinspeisung wurde anschließend fortgesetzt. Die Klägerin und \n\ndie Beklagte zu 2, die die Rechtsnachfolgerin der R. AG als Trägerin \n\nder allgemeinen Versorgung im Sinne von § 10 Energiewirtschaftsgesetz ist, \n\nverhandelten über den Abschluß eines neuen Stromeinspeisungsvertrages. \n\nDabei verlangte die Klägerin eine Vergütung nach dem am 18. Mai 2000 in \n\nKraft getretenen Gesetz zum Schutz der Stromerzeugung aus Kraft-Wärme-\n\nKopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz; KWKG) vom 12. Mai 2000 (BGBl. I \n\n2000 S. 703). Einen Vertragsentwurf der Beklagten zu 2 unterzeichnete die Klä-\n\ngerin unter dem ausdrücklichen Vorbehalt, daß \"die vereinbarte Vergütung nach \n\nden Grundsätzen des § 4 KWKG zu bemessen\" sei. Damit war die Beklagte zu \n\n2 nicht einverstanden. \n\nMit ihrer Klage begehrt die Klägerin von den Beklagten für den in der Zeit \n\nvom 18. Mai bis zum 31. Oktober 2000 gelieferten Strom den Unterschiedsbe-\n\ntrag zwischen der gezahlten und der in § 4 KWKG bestimmten Vergütung. Im \n\neinzelnen verlangt die Klägerin von der Beklagten zu 1 für den in der Zeit vom \n\n18. Mai bis zum 30. Juni 2000 gelieferten Strom Zahlung weiterer \n\n142.560,79 DM = 72.890,17 € und für die Stromeinspei sung in den Monaten \n\nJuli bis September 2000 Zahlung weiterer 350.667,21 DM = 179.293,29 €, zu-\n\nsammen 493.228 DM = 252.183,47 € nebst Zinsen; ferner \n\nfordert sie von bei-\n\nden Beklagten als Gesamtschuldnern für den im Monat Oktober 2000 geliefer-\n\nten Strom Zahlung weiterer 427.489,70 DM = 218.572,01 € nebst Zinsen. Die \n\nBeklagten haben unter anderem der B. AG den Streit verkündet. Diese ist \n\ndem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten. \n\nDas Landgericht, dessen Entscheidung in RdE 2002, 155 abgedruckt ist, \n\nhat die Klage abgewiesen. Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung hat die \n\nKlägerin über die weiter verfolgten Zahlungsansprüche für die Zeit vom 18. Mai \n\nbis zum 30. Juni 2000 und für die Monate Juli bis September 2000 (Antrag \n\nzu I 1) sowie für den Monat Oktober 2000 (Antrag zu II 1) hinaus jeweils hilfs-\n\nweise im Wege der Stufenklage kartellrechtliche Schadensersatzansprüche aus \n\n§§ 20, 33 GWB auf Zahlung einer zusätzlichen Vergütung für den in den vorge-\n\nnannten Zeiträumen gelieferten Strom unter Berücksichtigung der sogenannten \n\nvermiedenen Kosten geltend gemacht (Anträge zu I 2 sowie zu II 3 und 4, je-\n\nweils a und b). Ferner hat die Klägerin hilfsweise zu dem Anspruch auf Zahlung \n\neiner zusätzlichen Vergütung für den im Oktober 2000 gelieferten Strom von \n\nbeiden Beklagten als Gesamtschuldnern, weiter hilfsweise nur von der Beklag-\n\nten zu 1, den Abschluß eines Einspeisevertrages für diesen Monat mit einer \n\nVergütung von 4,6 Eurocent je Kilowattstunde begehrt (Anträge zu II 2 a und b). \n\nWiederum hilfsweise dazu hat sie von der Beklagten zu 1 Zahlung einer zusätz-\n\nlichen Vergütung von 1,5 Eurocent je Kilowattstunde für die Stromeinspeisung \n\nim Oktober 2000 verlangt (Antrag zu II 2 c). Die Klägerin hat die Berufung so-\n\nwohl beim Oberlandesgericht Hamm als auch beim Kartellsenat des Oberlan-\n\ndesgerichts Düsseldorf eingelegt. Auf übereinstimmenden Antrag der Parteien \n\nist das Ruhen des letztgenannten Berufungsverfahrens angeordnet worden. \n\nDas Oberlandesgericht Hamm (im folgenden: Berufungsgericht) hat die Beru-\n\nfung zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision \n\nverfolgt die Klägerin ihre zweitinstanzlichen Anträge weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision hat nur teilweise Erfolg, überwiegend ist sie nicht begrün-\n\ndet. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat ausgeführt: \n\nDer Senat sei zuständig zur Entscheidung über die Berufung. Das gelte \n\nauch unter Berücksichtigung des Umstandes, daß die Klägerin in zweiter In-\n\nstanz hilfsweise zusätzliche prozessuale Ansprüche auf kartellrechtlicher \n\nGrundlage geltend mache. Eine Verweisung des Rechtsstreits an den Kartell-\n\nsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf komme nicht in Betracht. Die Zustän-\n\ndigkeit des Senats könne nicht wegen eines Klagebegehrens entfallen, das erst \n\nim Falle einer abweisenden Entscheidung über den in die Zuständigkeit des \n\nSenats fallenden Gegenstand des Hauptbegehrens zur Entscheidung gestellt \n\nwerde. Aus §§ 88, 91 GWB ergebe sich nichts anderes. \n\nDie Klägerin habe keinen Anspruch auf Vergütung nach dem Kraft-\n\nWärme-Kopplungsgesetz für den im Zeitraum vom 18. Mai bis zum 30. Juni \n\n2000 eingespeisten Strom. Ob die Annahme des Landgerichts zutreffe, daß die \n\nKlägerin nicht zum Kreis der nach diesem Gesetz Förderungsberechtigten ge-\n\nhöre, sei zweifelhaft, könne jedoch dahinstehen. Ein Vergütungsanspruch der \n\nKlägerin nach dem Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz scheide jedenfalls wegen \n\ndes in § 4 Abs. 2 KWKG bestimmten Vorrangs der vertraglichen Vergütungsre-\n\ngelung aus. Daher könne offen bleiben, ob es sich bei der von der Klägerin be-\n\ntriebenen Anlage um eine solche im Sinne des § 2 Abs. 3 KWKG handele und \n\nob zum Netz der Beklagten zu 1 die kürzeste Entfernung bestehe. \n\nEin Vergütungsanspruch der Klägerin aus §§ 3, 4 KWKG für den in der \n\nZeit vom 1. Juli bis zum 30. September 2000 und im Oktober 2000 eingespeis-\n\nten Strom scheitere daran, daß dieser Strom nicht mehr gemäß § 2 Abs. 1 \n\nSatz 3 Nr. 2 KWKG auf der Grundlage eines vor dem 1. Januar 2000 abge-\n\nschlossenen Vertrages geliefert worden sei. Der Kontrahierungszwang des \n\nNetzbetreibers aus § 3 Abs. 1 Satz 1 KWKG, auf den sich die Klägerin berufe, \n\nerfasse nur KWK-Anlagen nach § 2 Abs. 1 KWKG. Die Beklagte zu 2, die von \n\nder Klägerin neben der Beklagten zu 1 gesamtschuldnerisch für den im Oktober \n\n2000 gelieferten Strom in Anspruch genommen werde, schulde darüber hinaus \n\nschon deswegen keine Vergütung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 KWKG, weil sie nicht \n\nNetzbetreiberin sei. \n\nDie in der Berufungsinstanz erstmals gestellten Hilfsanträge hätten eine \n\nnachträgliche Klagehäufung zur Folge, auf die die für die Klageänderung gel-\n\ntende Vorschrift des § 263 ZPO entsprechend anwendbar sei. Eine Beschei-\n\ndung der Hilfsanträge zu II 2 a und b und zu II 2 c erübrige sich, weil die von der \n\nKlägerin insoweit ausdrücklich aufgestellten Bedingungen nicht eingetreten sei-\n\nen. Die mit den Hilfsanträgen zu I 2 sowie zu II 3 und 4 beabsichtigte Änderung \n\nder Klage, der die Beklagten widersprochen hätten, sei nicht zuzulassen. Sie \n\nsei nicht sachdienlich, weil der Senat über den zusätzlich eingeführten Streitge-\n\ngenstand, der zur ausschließlichen Zuständigkeit der Kartellgerichte gehöre, \n\nnicht entscheiden könne und weil dadurch in zweiter Instanz die Befassung ei-\n\nnes weiteren Gerichts mit der ansonsten entscheidungsreifen Sache notwendig \n\nwerde. Gegen die Sachdienlichkeit spreche auch, daß der neue Streitgegens-\n\ntand die Anwendung von Normen mit im wesentlichen anderen entscheidungs-\n\nerheblichen Tatbestandsmerkmalen und deswegen eine deutliche Ausweitung \n\ndes Tatsachenvortrags erfordere. \n\nII. \n\nDiese Entscheidung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nur in ei-\n\nnem Punkt nicht stand. \n\n1. Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen und des revi-\n\nsionsrechtlich zu unterstellenden Vorbringens der Klägerin hat das Berufungs-\n\ngericht zu Unrecht den von der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 geltend ge-\n\nmachten Anspruch auf Zahlung des Unterschiedsbetrages zwischen der ver-\n\ntraglich vereinbarten Vergütung und der in § 4 Abs. 1 KWKG bestimmten Ver-\n\ngütung für den in der Zeit vom 18. Mai bis 30. Juni 2000 unstreitig gelieferten \n\nStrom in Höhe von 142.560,79 DM = 72.890,17 € vernein t. Nach dem in der \n\nRevisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt kann die Klägerin von der \n\nBeklagten zu 1 für den von ihr in der vorbezeichneten Zeit gelieferten Strom \n\ngemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG in Verbindung mit dem Vertrag vom \n\n19./30. Dezember 1994 die Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG verlan-\n\ngen. Die insoweit maßgeblichen Rechtsfragen sind weitgehend durch die nach \n\nErlaß des angefochtenen Berufungsurteils ergangene Senatsrechtsprechung \n\ngeklärt (insbesondere Urteil vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 236/02, WM 2004, \n\n2256; ferner Urteil vom 10. März 2004 - VIII ZR 213/02, WM 2004, 2264; Urteil \n\nvom 14. Juli 2004 - VIII ZR 356/03, RdE 2004, 300; Urteil vom 14. Juli 2004 \n\n- VIII ZR 345/03, VersorgW 2004, 276). \n\na) Der streitige Vergütungsanspruch ist noch nach dem Kraft-Wärme-\n\nKopplungsgesetz vom 12. Mai 2000 (aaO) zu beurteilen. Dieses Gesetz ist \n\nzwar inzwischen außer Kraft getreten. Das ist jedoch nach § 13 Abs. 1 Satz 2 \n\ndes Gesetzes für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-\n\nWärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 19. März 2002 (BGBl. I \n\n2002 S. 1092) erst am 1. April 2002 und damit nach dem hier in Rede stehen-\n\nden Zeitraum geschehen. \n\nb) Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWKG sind Netzbetreiber verpflich-\n\ntet, KWK-Anlagen nach § 2 Abs. 1 an ihr Netz anzuschließen, den Strom aus \n\nAnlagen nach § 2 abzunehmen und den eingespeisten Strom nach § 4 zu ver-\n\ngüten. Diese Verpflichtung wird durch § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG dahin \n\neingeschränkt, daß bereits bestehende vertragliche Abnahmeverpflichtungen \n\nauf der Grundlage von § 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG unberührt bleiben. Nach § 2 \n\nAbs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG gilt das Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz auch für \n\nStrom aus KWK-Anlagen auf der Basis von Steinkohle, Braunkohle, Erdgas, Öl \n\noder Abfall, der auf der Grundlage von Lieferverträgen, die vor dem 1. Januar \n\n2000 abgeschlossen wurden, von einem Energieversorgungsunternehmen be-\n\nzogen wird. Das trifft hier nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legen-\n\nden Sachverhalt für den Strom zu, den die Beklagte zu 1 in der Zeit vom \n\n18. Mai bis zum 30. Juni 2000 von der Klägerin bezogen hat. \n\naa) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob es sich bei der von der \n\nKlägerin betriebenen Müllverbrennungsanlage, in der der in Rede stehende \n\nStrom bei der Verbrennung von Abfall erzeugt worden ist, in technischer Hin-\n\nsicht um eine KWK-Anlage im Sinne der gesetzlichen Definition in § 2 Abs. 3 \n\nKWKG handelt. Daher ist in der Revisionsinstanz hiervon zugunsten der Kläge-\n\nrin gemäß der von ihr unter Beweis gestellten Behauptung auszugehen. \n\nbb) Die Beklagte zu 1 hat den Strom von der Klägerin aufgrund eines \n\nLiefervertrages bezogen, der am 19./30. Dezember 1994 und damit vor dem \n\n1. Januar 2000 geschlossen worden ist. \n\ncc) Die Beklagte zu 1 ist auch ein Energieversorgungsunternehmen im \n\nSinne des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG. Dazu gehören gemäß § 2 Abs. 3 \n\nEnWG (in der seinerzeit geltenden Fassung des Gesetzes zur Neuregelung des \n\nEnergiewirtschaftsrechts vom 24. April 1998, BGBl. I 1998 S. 730; jetzt gemäß \n\nArt. 1 Nr. 1 des Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Neuregelung \n\ndes Energiewirtschaftsrechts vom 20. Mai 2003, BGBl. I 2003 S. 686, wort-\n\ngleich § 2 Abs. 4) alle Unternehmen und Betriebe, die andere mit Energie ver-\n\nsorgen oder ein Netz für die allgemeine Versorgung betreiben (Senatsurteil vom \n\n11. Februar 2004, aaO unter II 2 c; Senatsurteil vom 10. März 2004, aaO unter \n\nB I 2 a bb). Ein solches Unternehmen ist die Beklagte zu 1, weil sie ein Netz für \n\ndie allgemeine Versorgung betreibt. \n\ndd) Die sich aus dem Zweck des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes nach \n\n§ 1 KWKG ergebende Voraussetzung, daß der Strom für die allgemeine Ver-\n\nsorgung bestimmt ist (Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II 2 c; Se-\n\nnatsurteil vom 10. März 2004, aaO unter B I 2 a cc), ist ebenfalls erfüllt, da der \n\nin Rede stehende Strom in das von der Beklagten zu 1 betriebene Netz für die \n\nallgemeine Versorgung eingespeist worden ist. \n\nee) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung findet § 2 Abs. 2 \n\nKWKG, wonach vom Anwendungsbereich des Gesetzes \"Strom von Energie-\n\nversorgungsunternehmen gemäß Absatz 1 Satz 1\" unter bestimmten Voraus-\n\nsetzungen nicht erfaßt wird, in dem hier gegebenen Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 \n\nNr. 2 KWKG keine Anwendung (Herrmann, RdE 2000, 184, 188; vgl. auch Sal-\n\nje, Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz, § 2 Rdnr. 129). Daher ist es unerheblich, \n\ndaß es insoweit an Feststellungen des Berufungsgerichts fehlt. \n\nDie Ausschlußregelung des § 2 Abs. 2 KWKG gilt schon nach ihrem \n\nWortlaut nur für Strom von Energieversorgungsunternehmen gemäß Absatz 1 \n\nSatz 1 (vgl. insoweit bereits Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II 2 \n\na). Das ist Strom, der in KWK-Anlagen von Energieversorgungsunternehmen \n\nerzeugt wird, die die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern sicherstel-\n\nlen und als Energieversorger bereits am 31. Dezember 1999 tätig waren. Um \n\nsolchen Strom geht es in dem hier gegebenen Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 \n\nKWKG nicht. Zum einen betrifft der von der Klägerin geltend gemachte Vergü-\n\ntungsanspruch nicht Strom, der von einem Energieversorgungsunternehmen \n\nerzeugt wird, sondern Strom, der von einem solchen Unternehmen bezogen \n\nwird. Zum anderen muß es sich bei dem Energieversorgungsunternehmen im \n\nFall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG nicht um ein solches handeln, das die \n\nallgemeine Versorgung von Letztverbrauchern sicherstellt und als Energiever-\n\nsorger bereits am 31. Dezember 1999 tätig war; vielmehr kommt jedes Energie-\n\nversorgungsunternehmen in Betracht (Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO \n\nunter II 2 c; Senatsurteil vom 10. März 2004, aaO unter B I 2 a bb; vgl. bereits \n\noben unter II 1 b cc). \n\nEine entsprechende Anwendung des § 2 Abs. 2 KWKG ist im Fall des \n\n§ 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG ausgeschlossen. Es fehlt an der dafür erforderli-\n\nchen planwidrigen Regelungslücke. Das ergibt sich aus der Entstehungsge-\n\nschichte der Vorschrift. Der ursprüngliche Gesetzentwurf der Regierungsfrakti-\n\nonen enthielt die Einschränkung \"gemäß Absatz 1 Satz 1\" nicht (BT-Drucks. \n\n14/2765 S. 2). Diese ist erst im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens eingefügt \n\nworden (BT-Drucks. 14/3007 S. 2). Die Begründung \"Klarstellung des Gewoll-\n\nten\" (BT-Drucks. aaO S. 6) zeigt, daß der Gesetzgeber die Ausnahmevorschrift \n\ndes § 2 Abs. 2 KWKG mit Absicht auf den Fall des § 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG \n\nbeschränkt hat. Aus dem Umstand, daß in § 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG der dort \n\nbezeichnete Strom dem Strom aus KWK-Anlagen gemäß Satz 1 gleichgestellt \n\nist, ergibt sich nichts anderes. Daß sich diese Gleichstellung nicht auf die An-\n\nwendung des § 2 Abs. 2 KWKG erstrecken soll, folgt schon daraus, daß an-\n\ndernfalls die in § 2 Abs. 2 KWKG nachträglich eingefügte Einschränkung \"ge-\n\nmäß Absatz 1 Satz 1\" überflüssig wäre. \n\nDarüber hinaus kommt eine entsprechende Anwendung auch nach Sinn \n\nund Zweck des § 2 Abs. 2 KWKG nicht in Betracht. Danach wird Strom von den \n\ndort bezeichneten Energieversorgungsunternehmen dann nicht erfaßt, wenn \n\nderen installierte elektrische Kraftwerksleistung in Kraft-Wärme-Kopplung bezo-\n\ngen auf ihre installierte Kraftwerksleistung insgesamt weniger als 25 vom Hun-\n\ndert und deren in Kraft-Wärme-Kopplung erzeugte Strommenge bezogen auf \n\nihre gesamte Stromerzeugung im Jahr weniger als 10 vom Hundert beträgt. \n\nAusweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 14/2765 S. 4) soll damit dem \n\nUmstand Rechnung getragen werden, daß diejenigen KWK-Anlagen der öffent-\n\nlichen Versorgung keiner Förderung bedürfen, deren Weiterbestand im betref-\n\nfenden Energieversorgungsunternehmen nicht gefährdet ist, weil sie dort an-\n\nteilsmäßig für die Stromversorgung nur von deutlich untergeordneter Bedeutung \n\nsind. Diesen Erwägungen kommt im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG von \n\nvorneherein keine Bedeutung zu, weil es dabei, wie oben dargelegt, nicht um \n\nStrom geht, der von einem Energieversorgungsunternehmen erzeugt wird, son-\n\ndern um Strom, der von einem solchen Unternehmen bezogen wird, und weil \n\ndeswegen insoweit eine Förderung des Stroms aus KWK-Anlagen von Energie-\n\nversorgungsunternehmen, deren Beschränkung § 2 Abs. 2 KWKG bezweckt, \n\nerst gar nicht stattfindet. Die von der Revisionserwiderung befürwortete ent-\n\nsprechende Anwendung des § 2 Abs. 2 KWKG auf andere Anlagenbetreiber als \n\nEnergieversorgungsunternehmen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG schei-\n\ndet vor diesem Hintergrund auch deswegen aus, weil deren wirtschaftliche Si-\n\ntuation nicht vergleichbar ist. Anders als die oft großen Energieversorgungsun-\n\nternehmen sind die Anlagenbetreiber im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG \n\nin der Regel vergleichsweise kleine kommunale Betriebe, die meist nur ein ein-\n\nziges Kraftwerk mit geringerer Leistung und dementsprechend ungünstigeren \n\nProduktionskosten betreiben (vgl. BT-Drucks. aaO zu § 1). Dafür, daß hier für \n\ndie Klägerin ausnahmsweise etwas anderes gilt, ist weder etwas vorgetragen \n\nnoch sonst ersichtlich. \n\nc) Fällt danach der in Rede stehende Strom gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3 \n\nNr. 2 KWKG in den Anwendungsbereich des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes, \n\nsteht die dafür nach § 3 Abs. 1 Satz 1, § 4 KWKG geschuldete Vergütung, wie \n\nauch vom Berufungsgericht befürwortet, der Klägerin als der Betreiberin der \n\nAnlage zu, aus der der Strom kommt. Das ist in den genannten Vorschriften \n\nzwar nicht ausdrücklich geregelt. Dafür sprechen jedoch der nach § 1 KWKG \n\nbezweckte Schutz der Kraft-Wärme-Kopplung vor sinkenden Strompreisen im \n\nliberalisierten Strommarkt, der nur zu verwirklichen ist, wenn der Vergütungsan-\n\nspruch dem Anlagenbetreiber zugute kommt, sowie die Regelungen in § 3 \n\nAbs. 1 Satz 1 Halbs. 2 und § 4 Abs. 2 KWKG, die sinnlos wären, wenn das \n\nEnergieversorgungsunternehmen anspruchsberechtigt wäre (vgl. Senatsurteil \n\nvom 11. Februar 2004, aaO unter II 3; Senatsurteil vom 10. März 2004, aaO \n\nunter B I 2 b und II; Senatsurteile vom 14. Juli 2004, aaO unter II 3 c bzw. II 3). \n\nd) Der Vergütungsanspruch richtet sich gegen die Beklagte zu 1 als das \n\nEnergieversorgungsunternehmen, das den Strom aufgrund des mit der Klägerin \n\ngeschlossenen Liefervertrages bezogen hat. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 \n\nKWKG bleiben bereits bestehende vertragliche Abnahmeverpflichtungen auf \n\nGrundlage von § 2 Abs. 1 Satz 3 unberührt. Danach ist die Beklagte zu 1 in \n\ndem hier in Rede stehenden Zeitraum auch weiterhin gemäß dem seinerzeit \n\nungekündigten Stromliefervertrag vom 19./30. Dezember 1994 zur Stromab-\n\nnahme verpflichtet gewesen. Demgemäß muß sie den bezogenen Strom auch \n\nvergüten. Dies beruht darauf, daß die Vergütungspflicht mit der Abnahmepflicht \n\ninsofern in einem untrennbaren Zusammenhang steht, als die Vergütung die \n\nsynallagmatische Gegenleistung für den gelieferten Strom ist (Senatsurteil vom \n\n11. Februar 2004, aaO unter II 4; Senatsurteil vom 10. März 2004, aaO unter B \n\nI 2 b; Senatsurteile vom 14. Juli 2004, aaO unter II 3 d bzw. II 4). \n\nSchuldet mithin die Beklagte zu 1 die Vergütung für den von der Klägerin \n\nbezogenen Strom nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG, kommt es entgegen \n\nder Ansicht der Revisionserwiderung auf die vom Berufungsgericht offen gelas-\n\nsene Frage, ob gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 KWKG von der Anlage der Klägerin \n\nzum Netz der Beklagten zu 1 die kürzeste Entfernung besteht, nicht an. Die \n\nFrage, zu wessen Netz vom Standort der KWK-Anlage die kürzeste Entfernung \n\nbesteht, ist nur für die – hier nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG nicht ein-\n\ngreifende – Abnahme- und Vergütungspflicht des Netzbetreibers nach § 3 \n\nAbs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWKG von Bedeutung. \n\ne) In Bezug auf die Höhe der von der Beklagten zu 1 zu zahlenden Ver-\n\ngütung ist nach der Senatsrechtsprechung entgegen der Auffassung des Beru-\n\nfungsgerichts von der in § 4 Abs. 1 KWKG bestimmten Mindestvergütung aus-\n\nzugehen. Das folgt aus Wortlaut (\"Strom nach § 2\"), Systematik (andernfalls \n\nLeerlauf des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG) und Zweck des Gesetzes (gemäß \n\n§ 1 KWKG der Schutz der Kraft-Wärme-Kopplung in der allgemeinen Versor-\n\ngung). Aus der vom Berufungsgericht angeführten Bestimmung des § 4 Abs. 2 \n\nKWKG, wonach für Strom nach § 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG die Vergütung auf der \n\nGrundlage von Lieferverträgen geregelt \"wird\", ergibt sich kein Vorrang der \n\nPreisabsprache in den nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG fortbestehenden \n\nLieferverträgen. Vielmehr läßt diese Vorschrift die Vorstellung des Gesetzge-\n\nbers erkennen, daß in den beiden Fällen des § 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG die fort-\n\nbestehenden Lieferverträge \n\ninfolge des \n\nInkrafttretens des Kraft-Wärme-\n\nKopplungsgesetzes hinsichtlich der Vergütung anzupassen sind, wobei von der \n\nauch insoweit gültigen Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG auszugehen \n\nist (Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II 5 a; ferner Senatsurteile \n\nvom 14. Juli 2004, aaO unter II 3 e bzw. II 5). An dieser Rechtsprechung wird \n\nauch nach der von der Revisionserwiderung erbetenen Überprüfung festgehal-\n\nten. \n\nWie der Senat weiter entschieden hat, gilt die Mindestvergütung aller-\n\ndings nicht unbeschränkt, weil ihre Einführung in die fortbestehenden Lieferver-\n\nträge wegen besonderer Umstände im Einzelfall zu einer erheblichen Störung \n\ndes Vertragsgefüges führen kann, die gegebenenfalls unter Berücksichtigung \n\nvon Treu und Glauben (§ 242 BGB) eine Herabsetzung erforderlich macht (Se-\n\nnatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II 5 b; ferner Senatsurteile vom \n\n14. Juli 2004, aaO). Derartige Umstände sind von der Beklagten zu 1 indessen \n\nnicht geltend gemacht worden und werden auch in der Revisionserwiderung \n\nnicht angeführt. Daher bleibt es hier bei der in § 4 Abs. 1 KWKG bestimmten \n\nMindestvergütung und demgemäß nach der nicht streitigen Berechnung der \n\nKlägerin bei der von ihr geltend gemachten restlichen Vergütung für den in der \n\nZeit vom 18. Mai bis zum 30. Juni 2000 gelieferten Strom in Höhe von \n\n142.560,79 DM = 72.890,17 €. \n\nf) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung verstoßen die Vor-\n\nschriften des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes weder gegen das Grundgesetz \n\nnoch gegen Bestimmungen des EG-Vertrages. Das trifft insbesondere auf die \n\nhier in Rede stehende Verpflichtung der Beklagten zu 1 aus § 4 Abs. 1 KWKG \n\nzur Zahlung einer Mindestvergütung zu. Insoweit gilt nichts anderes als für die \n\nvergleichbaren Bestimmungen des Stromeinspeisungsgesetzes und des Ge-\n\nsetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien (vgl. dazu Senatsurteil BGHZ \n\n155, 141, 148 ff. und 157 ff. m.w.Nachw.). Neue Gesichtspunkte zeigt die Revi-\n\nsionserwiderung, die lediglich auf vorinstanzlichen Vortrag der Beklagten ver-\n\nweist, nicht auf. \n\n2. Zu Recht hat das Berufungsgericht dagegen den von der Klägerin ge-\n\ngen die Beklagte zu 1 geltend gemachten Anspruch auf Zahlung des Unter-\n\nschiedsbetrages zwischen der tatsächlich geleisteten Vergütung und der in § 4 \n\nAbs. 1 KWKG bestimmten Vergütung für den in den Monaten Juli bis Septem-\n\nber 2000 unstreitig gelieferten Strom \n\nin Höhe von 350.667,21 DM = \n\n179.293,29 € verneint. \n\nDieser Anspruch ergibt sich - anders als der vorstehend (unter II 1) be-\n\nhandelte Anspruch - nicht aus § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 in Verbindung mit § 2 \n\nAbs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG, der allein in Betracht kommenden Anspruchsgrund-\n\nlage, da der betreffende Strom von der Beklagten zu 1 nicht auf der Grundlage \n\neines vor dem 1. Januar 2000 abgeschlossenen Liefervertrages bezogen wor-\n\nden ist. Der Liefervertrag vom 19./30. Dezember 1994 ist einvernehmlich zum \n\n30. Juni 2000 beendet worden. Der Strombezug ist anschließend zwar fortge-\n\nsetzt worden. Es ist jedoch nicht festgestellt, daß dies auf der Grundlage einer \n\nvor dem 1. Januar 2000 getroffenen Absprache geschehen ist. Daß das Beru-\n\nfungsgericht in diesem Zusammenhang Vortrag der Klägerin übergangen habe, \n\nmacht die Revision nicht geltend. \n\na) Entgegen der Ansicht der Revision reicht es nicht aus, daß der Strom-\n\nbezug nach der Beendigung des Liefervertrages vom 19./30. Dezember 1994 \n\nfortgesetzt worden ist. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG bleiben bereits \n\n\"bestehende\" vertragliche Abnahmeverpflichtungen auf der Grundlage von § 2 \n\nAbs. 1 Satz 3 unberührt. § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG setzt voraus, daß der \n\nStrom \"auf der Grundlage eines vor dem 1. Januar 2000 geschlossenen Liefer-\n\nvertrages\" bezogen wird. Demgemäß ist ein Vertrag erforderlich, der vor dem \n\ngenannten Stichtag geschlossen worden ist und zum Zeitpunkt des Strombe-\n\nzugs fortbesteht. Eine nachträgliche Änderung der Höhe der Vergütung ist da-\n\nbei unschädlich; sie entspricht vielmehr § 4 Abs. 2 KWKG, wonach die Vergü-\n\ntung für Strom nach § 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG – ausgehend von der auch inso-\n\nweit grundsätzlich geltenden Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG – auf \n\nGrundlage von Lieferverträgen geregelt wird (vgl. Senatsurteil vom 11. Februar \n\n2004, aaO unter II 5; ferner Senatsurteile vom 14. Juli 2004, aaO unter II 3 e \n\nbzw. unter II 5). Ein vor dem 1. Januar 2000 geschlossener Liefervertrag mag \n\nauch fortbestehen, wenn er nach diesem Stichtag übergangslos durch einen \n\nneuen Vertrag mit im wesentlichen unverändertem Inhalt ersetzt und damit im \n\nErgebnis über den 31. Dezember 1999 hinaus fortgesetzt worden ist (vgl. Salje, \n\naaO, § 2 Rdnrn. 102 und 114 ff.). Dagegen reicht es jedenfalls nicht aus, daß \n\nvor dem 1. Januar 2000 ein Liefervertrag bestanden hat, der vor dem Bezug \n\ndes Stroms beendet worden ist (Friedrich, RdE 2001, 9, 11; Herrmann, \n\naaO, 194). Das gilt nach dem eindeutigen Wortlaut der §§ 3 Abs. 1 Satz 1 \n\nHalbs. 2, 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG selbst dann, wenn der Strombezug an-\n\nschließend – wie hier zumindest in den Monaten Juli bis September 2000 man-\n\ngels Einigung über die Höhe der Vergütung – im vertragslosen Zustand fortge-\n\nsetzt worden ist (insoweit unentschieden Salje, aaO, § 2 Rdnrn. 103 ff.). Aus \n\ndem Sinn der Stichtagsregelung, den gemäß § 1 KWKG bezweckten Schutz \n\nder Kraft-Wärme-Kopplung in der allgemeinen Versorgung auf den Bestand vor \n\ndem 1. Januar 2000 zu begrenzen (Senatsurteil vom 10. März 2004, aaO unter \n\nB III 1), ergibt sich nichts anderes. Daraus folgt nicht, daß der Fortbestand ei-\n\nnes am 1. Januar 2000 bestehenden Liefervertrages als Voraussetzung der \n\nFörderung nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG entbehrlich ist. Die Verpflichtung \n\nzur Zahlung einer Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG stellt einen nicht \n\nunerheblichen Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Vertragsfrei-\n\nheit der betroffenen Unternehmen dar. Dieser Eingriff ist zwar durch den vorge-\n\nnannten Schutzzweck gerechtfertigt. Es ist jedoch nicht vertretbar, ihn über den \n\nWortlaut des Gesetzes hinaus im Wege einer entsprechenden Anwendung \n\nauszudehnen. \n\nb) Ohne Erfolg macht die Revision weiter geltend, das Fehlen eines Lie-\n\nfervertrages stehe dem Vergütungsanspruch der Klägerin aus § 4 Abs. 1 \n\nKWKG nicht entgegen, weil diese nach § 4 Abs. 2 KWKG einen Anspruch auf \n\nAbschluß einer entsprechenden Vereinbarung habe. Zu Unrecht beruft sich die \n\nRevision für einen solchen Anspruch auf die Senatsrechtsprechung. Richtig ist \n\nzwar, daß der Anlagenbetreiber danach von dem Energieversorgungsunter-\n\nnehmen gemäß § 4 Abs. 2 KWKG den Abschluß eines Vertrages über die Höhe \n\nder Vergütung verlangen kann (Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II \n\n5 c), zumal diese gegebenenfalls von der Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 \n\nKWKG abweichen kann (vgl. oben unter II 1 e). Das setzt jedoch voraus, daß \n\nein Vergütungsanspruch aus § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 in Verbindung mit § 2 \n\nAbs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG dem Grunde nach besteht, wofür wiederum gemäß \n\nden vorstehenden Ausführungen ein vor dem 1. Januar 2000 abgeschlossener \n\nund zum Zeitpunkt des Strombezugs fortbestehender Liefervertrag erforderlich \n\nist. \n\n3. Aus den vorgenannten Gründen hat das Berufungsgericht auch zu \n\nRecht den von der Klägerin gegen die beiden Beklagten als Gesamtschuldner \n\ngeltend gemachten Anspruch auf Zahlung des Unterschiedsbetrages zwischen \n\nder tatsächlich geleisteten Vergütung und der in § 4 Abs. 1 KWKG bestimmten \n\nVergütung für den im Monat Oktober 2000 unstreitig gelieferten Strom in Höhe \n\nvon 427.489,70 DM = 218.572,01 € verneint. Insoweit fe hlt es für den allein in \n\nBetracht kommenden Anspruch aus § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 in Verbindung \n\nmit § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG ebenfalls an einem vor dem 1. Januar 2000 \n\nabgeschlossenen und zum Zeitpunkt des Strombezugs fortbestehenden Liefer-\n\nvertrag. Das gilt für beide Beklagten. Auf den vom Berufungsgericht weiter an-\n\ngeführten Umstand, daß die Beklagte zu 2 keine Netzbetreiberin sei, kommt es \n\nfür den hier in Rede stehenden Anspruch aus § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 in Ver-\n\nbindung mit § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG nicht an (vgl. oben unter II 1 d). \n\n4. Soweit das Berufungsgericht für die Hilfsanträge zu II 2 den Eintritt der \n\nvon der Klägerin hierfür gestellten Bedingung verneint hat, erhebt die Revision \n\nkeine Einwendungen und bestehen auch sonst keine Bedenken. Da nach dem \n\noben Ausgeführten die Zurückweisung des Klageantrags zu I hinsichtlich des \n\nZeitraums vom 18. Mai bis zum 30. Juni 2000 den Rügen der Revision nicht \n\nstandhält, stehen für diese Zeitspanne die Hilfsanträge zu I 2 derzeit ebenfalls \n\nnicht zur Entscheidung. Daher unterliegen die Erwägungen des Berufungsge-\n\nrichts, mit denen es die Sachdienlichkeit der Einführung dieser neuen Anträge \n\nabgelehnt hat, insoweit nicht der Nachprüfung durch das Revisionsgericht. \n\n5. Nicht zu beanstanden ist schließlich, daß das Berufungsgericht die \n\nsonstigen von der Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsan-\n\nträge nicht zugelassen hat. Das betrifft die Hilfsanträge zu I 2 für die Monate \n\nJuli bis September 2000 sowie zu II 3 und 4, mit denen die Klägerin im Wege \n\nder Stufenklage kartellrechtliche Schadensersatzansprüche aus §§ 20, 33 GWB \n\nauf Zahlung einer zusätzlichen Vergütung für den in der betreffenden Zeit gelie-\n\nferten Strom unter Berücksichtigung der sogenannten vermiedenen Kosten (vgl. \n\nBGHZ 119, 335; 133, 177; 134, 1, 6, jeweils zu §§ 26 Abs. 2, 35 GWB a.F.) gel-\n\ntend macht. \n\nZu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß die erstmals \n\nin der Berufungsinstanz gestellten Hilfsanträge wegen des damit in den Prozeß \n\neingeführten neuen Streitgegenstandes eine nachträgliche Klagehäufung \n\n(§ 260 ZPO) zur Folge haben, die nach der ständigen Rechtsprechung des \n\nBundesgerichtshofs wie eine Klageänderung (§ 263 ZPO) zu behandeln ist (Ur-\n\nteil vom 11. Juli 1996 - IX ZR 80/95, WM 1996, 1507 unter II 1; Urteil vom \n\n19. März 2004 - V ZR 104/03, für BGHZ 158, 295 vorgesehen, WM 2004, 1147 \n\nunter II 2 a, jew. m.w.Nachw.). Dem stimmt die Revision ausdrücklich zu. § 533 \n\nZPO in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung findet nach § 26 Nr. 5 \n\nEGZPO keine Anwendung, da die mündliche Verhandlung, auf die das erstin-\n\nstanzliche Urteil ergangen ist, am 27. November 2001 stattgefunden hat. Nach \n\nder über § 523 ZPO a.F. anwendbaren Vorschrift des § 263 ZPO ist eine Ände-\n\nrung der Klage zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für \n\nsachdienlich erachtet. Da die Beklagten der Klageänderung widersprochen ha-\n\nben, kommt es hier auf die Sachdienlichkeit an. Diese hat das Berufungsgericht \n\nentgegen der Ansicht der Revision in rechtlich nicht zu beanstandender Weise \n\nverneint. In der Revisionsinstanz kann grundsätzlich nur geprüft werden, ob der \n\nRechtsbegriff der Sachdienlichkeit verkannt oder die Grenzen des dem Gericht \n\neingeräumten Beurteilungsspielraums überschritten worden sind (BGHZ 123, \n\n132, 137; BGH, Urteil vom 11. Juli 1996, aaO unter II 3, jew. m.w.Nachw.). Ei-\n\nnen derartigen Fehler zeigt die Revision nicht auf. \n\na) Zu Unrecht macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe \n\nden Begriff der Sachdienlichkeit verkannt. Nach der Rechtsprechung des Bun-\n\ndesgerichtshofs kommt es für die Frage der Sachdienlichkeit allein auf die ob-\n\njektive Beurteilung an, ob und inwieweit die Zulassung der Klageänderung den \n\nsachlichen Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt und \n\neinem andernfalls zu gewärtigenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt. Die Sach-\n\ndienlichkeit kann unter diesem Blickpunkt im allgemeinen nur dann verneint \n\nwerden, wenn ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt werden \n\nsoll, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozeßführung nicht \n\nverwertet werden kann (BGHZ 143, 189, 197 f. m.w.Nachw.). In Übereinstim-\n\nmung mit dieser prozeßwirtschaftlichen Betrachtungsweise hat das Berufungs-\n\ngericht die Sachdienlichkeit der nachträglichen Klageänderung hier mit der Be-\n\ngründung verneint, daß es über den zusätzlich eingeführten Streitgegenstand, \n\nder zur ausschließlichen Zuständigkeit der Kartellgerichte gehöre, nicht ent-\n\nscheiden könne, daß dadurch die Befassung eines weiteren Gerichts mit der \n\nansonsten entscheidungsreifen Sache notwendig werde und daß der neue \n\nStreitgegenstand die Anwendung von Normen mit im wesentlichen anderen \n\nTatbestandsmerkmalen erfordere. Aus § 88 GWB ergibt sich entgegen der Auf-\n\nfassung der Revision nichts anderes. Danach ist zwar eine Klageverbindung \n\nzwischen kartellrechtlichen und anderen Ansprüchen möglich. Daraus folgt je-\n\ndoch nichts für die hier in Rede stehende Frage, ob die nachträgliche Klagever-\n\nbindung im Sinne von § 263 ZPO sachdienlich ist. \n\nb) Ohne Erfolg beruft sich die Revision weiter darauf, das Berufungsge-\n\nricht hätte die Sachdienlichkeit wegen eines Verstoßes des Landgerichts gegen \n\n§ 139 ZPO und Art. 103 Abs. 1 GG bejahen müssen. Dieses habe nämlich ver-\n\nsäumt, die Klägerin rechtzeitig darauf hinzuweisen, daß sie nicht nach § 2 \n\nAbs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG förderungsberechtigt sei. Deswegen und mangels \n\nEinräumung einer Schriftsatzfrist habe die Klägerin die Hilfsanträge erst in der \n\nBerufungsinstanz stellen können. Der gerügte Verstoß des Landgerichts gegen \n\ndie Hinweispflicht liegt nicht vor. Sowohl die Beklagten als auch deren Streithel-\n\nferin haben eingehend geltend gemacht, die Klägerin sei nicht förderungsbe-\n\nrechtigt. Dies war bereits in erster Instanz einer der wesentlichen Streitpunkte \n\nder Parteien. Angesichts dessen war ein gerichtlicher Hinweis nach § 139 \n\nAbs. 2 ZPO entbehrlich. \n\nIII. \n\nNach alledem kann das Berufungsurteil insoweit keinen Bestand haben, \n\nals das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin gegen das erstinstanzliche \n\nUrteil wegen des von ihr gegen die Beklagte zu 1 geltend gemachten An-\n\nspruchs auf Zahlung des Unterschiedsbetrages zwischen der vertraglich ver-\n\neinbarten Vergütung und der in § 4 Abs. 1 KWKG bestimmten Vergütung für \n\nden in der Zeit vom 18. Mai bis zum 30. Juni 2000 gelieferten Strom in Höhe \n\nvon 142.560,79 DM = 72.890,17 € zurückgewiesen hat (obe n unter II 1). Inso-\n\nweit ist der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif, da es noch weiterer tat-\n\nsächlicher Feststellungen zu der vom Berufungsgericht offen gelassenen Frage \n\nbedarf, ob es sich bei der von der Klägerin betriebenen Müllverbrennungsanla-\n\nge, in der der in Rede stehende Strom bei der Verbrennung von Abfall erzeugt \n\nworden ist, in technischer Hinsicht um eine KWK-Anlage im Sinne der gesetzli-\n\nchen Definition in § 2 Abs. 3 KWKG handelt (oben unter II 1 b aa). In dem vor-\n\nbezeichneten Umfang ist daher das Berufungsurteil aufzuheben, und die Sache \n\nist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück-\n\nzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Im übrigen ist die Revision erfolglos und da-\n\nher zurückzuweisen. \n\nDr. Deppert \n\nBall \n\nDr. Leimert \n\nWiechers \n\nDr. Wolst","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR__74-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-06-15/viii-zr-74-04","cited_norms":[{"jurabk":"KWKG 2016","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":42},{"jurabk":"KWKG 2016","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":23},{"jurabk":"KWKG 2016","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":15},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":4},{"jurabk":"KWKG 2016","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":4},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 88","ref_norm":"88","n":2},{"jurabk":"ZPOEG","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 260","ref_norm":"260","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 523","ref_norm":"523","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 533","ref_norm":"533","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR__74-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR__74-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-06-15/viii-zr-74-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VIII_ZS/2004/VIII_ZR__74-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:45:52.051308+00:00"}}